D-406/2012 - Abteilung IV - Asylverfahren (Übriges) - Ablehnung eines Antrages auf vorläufige Aufnahme (...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-406/2012


U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Thomas Wespi (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Stefan Weber.
Parteien

A._______, geboren (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Ablehnung eines Antrages auf vorläufige Aufnahme (Asyl);
Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2011 / N (…).


D-406/2012
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer reiste gemäss eigenen Angaben am 25. Mai
2001 illegal in die Schweiz, wo er gleichentags unter der Identität
B._______, geboren (...), Sri Lanka, ein Asylgesuch einreichte. Mit Verfü-
gung vom 30. Juli 2001 wies das BFM sein Asylgesuch mangels Rele-
vanz der Vorbringen ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der
Schweiz und den Vollzug an. Die dagegen am 30. August 2001 erhobene
Beschwerde wurde mit Urteil der damals zuständigen Schweizerischen
Asylrekurskommisson (ARK) vom 17. Juli 2003 vollumfänglich abgewie-
sen. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben des BFM
vom 22. Juli 2003 eine neue Frist bis 16. September 2003 zum Verlassen
der Schweiz angesetzt. Die kantonale Migrationsbehörde meldete am
11. November 2003 den Beschwerdeführer als "verschwunden seit
17.10.2003".
A.b Dem Beschwerdeführer wurde – nachdem er am 22. Mai 2005 im
Besitz eines Reisepasses von C._______ unter der Identität D._______,
geboren (...), C._______, in die Schweiz eingereist war – eine Aufent-
haltsbewilligung EG/EFTA, gültig für die ganze Schweiz, ausgestellt.
A.c Am 4. Juni 2006 schloss der Beschwerdeführer in E._______ / Dist-
rikt F._______ mit einer sri-lankischen Staatsangehörigen die Ehe.
A.d Mit Verfügung vom 27. November 2006 widerrief G._______ die bis
am 21. Mai 2010 befristete EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung des Be-
schwerdeführers. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Ent-
scheid der H._______ am 26. März 2007 abgewiesen. Die gegen den
Entscheid der H._______ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons I._______ vom 18.
Dezember 2007 – soweit darauf eingetreten wurde – weitgehend gutge-
heissen und die Sache zu neuer Beurteilung an G._______ zurückgewie-
sen. Dabei erwog das Verwaltungsgericht, dass G._______ respektive
H._______ den vorhandenen Ermessensspielraum nicht ausgenutzt ha-
be, weil nicht geprüft worden sei, ob der Vollzug der Wegweisung nach
Sri Lanka zulässig, zumutbar und möglich sei.
A.e Mit Schreiben vom 16. Juni 2008 ersuchte G._______ das BFM um
Erstellung eines Amtsberichtes hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit,
Zumutbarkeit und Möglichkeit eines Wegweisungsvollzugs nach Sri Lan-
ka. Der entsprechende Bericht des BFM wurde G._______ mit Schreiben
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vom 9. Juli 2008 zugestellt. Gemäss diesem Bericht sei eine Rückführung
in den Norden und Osten Sri Lankas generell als unzumutbar zu erach-
ten. Eine Rückführung in den Südwesten Sri Lankas sei zumutbar, wenn
begünstigende individuelle Umstände vorlägen. Individuelle Wegwei-
sungshindernisse seien nicht geprüft worden.
A.f Mit Verfügung von G._______ vom 2. Februar 2010 wurde die Auf-
enthaltsbewilligung EG/EFTA des Beschwerdeführers widerrufen und die-
ser aus der Schweiz weggewiesen. Gleichzeitig beantragte G._______
beim BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers.
A.g Am 24. Mai 2010 brachte die Ehefrau des Beschwerdeführers, wel-
che im Jahre 2006 in die Schweiz eingereist war, Zwillinge zur Welt.
B.
B.a Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 teilte das BFM dem Beschwer-
deführer mit, dass es aufgrund der verbesserten Situation in seinem Hei-
matland gedenke, den Antrag von G._______ auf vorläufige Aufnahme
abzulehnen – wobei vorliegend individuelle Wegweisungshindernisse
nicht geprüft werden könnten, da die Identität des Ausländers nicht fest-
stehe –, und es gewährte ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme innert
Frist.
B.b Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 18. November 2011
seine Stellungnahme ein und wies darin im Wesentlichen darauf hin, dass
er in mehreren Punkten ein klares Risikoprofil erfülle, gemäss welchem er
bei einer Rückkehr nach Sri Lanka in asylrelevanter Art und Weise ver-
folgt zu werden drohe, weshalb er als Flüchtling anzuerkennen respektive
allenfalls wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zumindest in
der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei. Die ihm drohende asylrelevante
Verfolgung sei somit vorgebracht worden und es werde notwendig sein,
ein neues Asylverfahren zu eröffnen oder dieses wieder aufzunehmen
und die Verfügung vom 31. Juli 2001 wiedererwägungsweise aufzuheben.
C.
Mit Verfügung vom 2. respektive 13. Dezember 2011 – eröffnet am
22. Dezember 2011 – lehnte das BFM den Antrag auf vorläufige Aufnah-
me vom 2. Februar 2010 ab. Zur Begründung legte es dar, dass mit Ver-
fügung des BFM vom 30. Juli 2001 das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers abgelehnt und seine Wegweisung verfügt worden sei. Es sei somit
rechtskräftig festgestellt, dass er die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle.
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Der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) könne somit nicht ange-
wendet werden. Weiter hätten sich die allgemeine Sicherheitslage und die
Lebensbedingungen in seinem Heimatland soweit verbessert, dass eine
Rückkehr auch in den Norden und Osten Sri Lankas grundsätzlich als
zumutbar zu erachten sei. So sei die Bewegungsfreiheit heute praktisch
im ganzen Land gewährleistet. In der Ostprovinz sei der bewaffnete Kon-
flikt bereits im Jahre 2007 zu Ende gegangen und die Lebensumstände
würden sich seither kontinuierlich verbessern. Im Norden des Landes
seien zwar die Lebensbedingungen gebietsweise sehr unterschiedlich. In
den Gebieten, die bereits seit längerer Zeit unter Kontrolle der Regierung
stünden, so beispielsweise auf der Halbinsel von Jaffna oder in den südli-
chen Teilen der Distrikte Vavuniya und Mannar, herrsche weitgehend ein
normales Alltagsleben. Die asylrelevanten Vorbringen des Rechtsvertre-
ters in seiner Stellungnahme vom 18. November 2011 seien erneut ge-
prüft worden. Aus den Akten würden sich jedoch keine Anhaltspunkte da-
für ergeben, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in den
Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behand-
lung drohe. Auch die allgemeine Menschenrechtssituation in Sri Lanka
lasse den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als generell
unzulässig erscheinen. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers erweise
sich daher als im asyl- und völkerrechtlichen Sinn zulässig. Insbesondere
sei diesbezüglich zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer bereits im
Jahre 2006 in Sri Lanka geweilt habe, um seine jetzige Ehefrau zu heira-
ten. Er habe sich damit freiwillig und ohne bekannte Schwierigkeiten im
Heimatland aufgehalten. Hinsichtlich der Zumutbarkeit sei anzuführen,
dass es dem Beschwerdeführer auch nach einer längeren Landesabwe-
senheit zuzumuten sei, sich nach der Rückkehr ins Heimatland ein neues
Leben aufzubauen. Es habe seit seiner Geburt in Sri Lanka gelebt und
die prägenden Jahre dort verbracht. Daran vermöge auch die Tatsache
nichts zu ändern, dass sich seine Ehefrau mit den gemeinsamen Kindern
ebenfalls in der Schweiz befinde. Der Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers verstosse nicht gegen den Grundsatz der Einheit der
Familie. Die Ehefrau, die ebenfalls aus Sri Lanka stamme, könne zu-
sammen mit den Kindern ihrem Ehemann ins Heimatland folgen. Die Fa-
milie könne sich dort eine neue Lebensgrundlage schaffen. Da die Ehe-
frau erst im Jahre 2006 in die Schweiz gereist sei, könne davon ausge-
gangen werden, dass sie mit grosser Wahrscheinlichkeit noch auf ein so-
ziales Netzwerk zurückgreifen könne, das die Wiedereingliederung we-
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sentlich vereinfachen werde. Ebenso habe sich der Beschwerdeführer,
nachweislich zumindest für seine Hochzeit, in Sri Lanka aufgehalten. Es
sei davon auszugehen, dass er noch ein gewisses Beziehungsnetz habe,
worauf er zurückgreifen könne. Im Weiteren sei der Vollzug technisch
möglich und praktisch durchführbar. Das BFM komme somit zum
Schluss, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme nicht er-
füllt seien und daher eine solche nicht angeordnet werden könne.
D.
Mit an das Bundesverwaltungsgericht gerichteter Eingabe vom 23. Janu-
ar 2012 beantragte der Beschwerdeführer, es sei die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und die Sache sei mit der Weisung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, die Verfügung vom 30. Juli 2001 in Wiedererwägung zu
ziehen, das Asylverfahren wieder aufzunehmen beziehungsweise ein
Asylverfahren einzuleiten. Eventuell sei die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache sei zur Prüfung der aktuellen Asylgründe, zur
Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachver-
halts, wegen Verletzung formellen Rechts, zur Feststellung der Flücht-
lingseigenschaft sowie der Unzulässigkeit und der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen und das BFM
sei anzuweisen, ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren respektive ihn in
der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Ferner sei bei Aufhebung und
Rückweisung an die Vorinstanz, eventuell im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens, diese anzuweisen, sämtliche Herkunftsländerinformationen,
auf welche sie ihren Entscheid stütze, in geeigneter Weise offenzulegen
und ihm eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen. So-
dann sei mitzuteilen, welche Richter beziehungsweise Gerichtsschreiber
des Bundesverwaltungsgerichts mit der Instruktion des Verfahrens und
der Entscheidung betraut seien.
Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, er ha-
be in seiner Eingabe vom 18. November 2011 klar dargelegt, dass er bei
einer allfälligen Rückkehr nach Sri Lanka Verfolgung durch die Sicher-
heitskräfte und allenfalls durch paramilitärische Gruppierungen zu be-
fürchten habe. Damit habe er klar gemacht, dass er in der Schweiz auf-
grund der aktuellen Lage in Sri Lanka um Schutz vor Verfolgung ersuche.
Aufgrund dieser Äusserungen hätte das BFM demnach ein neues Asyl-
verfahren durchführen und im Zuge desselben ihn auch zu seinen Asyl-
gründen anhören müssen. Die in der angefochtenen Verfügung getroffe-
ne Feststellung, es sei mit Verfügung des BFM vom 30. Juli 2001 rechts-
kräftig festgestellt worden, dass er die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle,
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übersehe zwei Punkte: Erstens könne das Bestehen oder Nichtbestehen
der Flüchtlingseigenschaft nicht mit einem einmaligen rechtskräftigen
Entscheid für alle Zeit erledigt werden, sondern bei einem Asylgesuch sei
die jeweils aktuelle Verfolgungssituation zu prüfen. Zweitens seien seine
Vorbringen in der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung zum damaligen
Zeitpunkt nicht in Frage gestellt, sondern deren Asylrelevanz verneint
worden. Insofern müssten die vom BFM bereits zum damaligen Zeitpunkt
als glaubhaft eingestuften Vorbringen zwingend im Lichte der aktuellen
Lage, d.h. nach Ende des Bürgerkriegs, geprüft werden. Da die Vorin-
stanz trotz geltend gemachter aktueller Verfolgung kein Asylverfahren
eingeleitet habe, stelle dies eine Verletzung formellen Rechts dar. Ferner
handle es sich bei der Feststellung der Vorinstanz, wonach er sich im
Jahre 2006 zwecks Heirat nach Sri Lanka begeben habe, um eine falsche
Sachverhaltsfeststellung. So sei er deswegen nicht persönlich in seine
Heimat gereist, sondern habe seine Ehefrau – wie dies nach muslimi-
scher Tradition üblich sei – über mehrere Stellvertreter geheiratet. Weiter
sei das BFM auf zahlreiche Elemente in seiner Stellungnahme vom
18. November 2011 sowie auf darin gestellte Anträge auf Offenlegung der
verwendeten Länderinformationsquellen gar nicht eingegangen und habe
es auch unterlassen, den Sachverhalt bezüglich seines spezifischen Risi-
koprofils abzuklären, wodurch die Begründungspflicht und das rechtliche
Gehör verletzt würden. Mit Blick auf die Flüchtlingseigenschaft sei festzu-
halten, dass er mindestens eines der vom Bundesverwaltungsgericht in
seinem Grundsatzurteil BVGE 2011/24 definierten Risikoprofile erfülle
(Personen, die auch nach dem Bürgerkrieg verdächtigt würden, mit den
Liberation Tigers of Tamil Eelam [LTTE] in Verbindung zu stehen bezie-
hungsweise gestanden zu haben), zumal er unbestrittenermassen Zah-
lungen an die LTTE geleistet habe und diese in den von der sri-lanki-
schen Armee gegen Ende des Bürgerkriegs beschlagnahmten Akten der
LTTE vermerkt worden sein dürften. Die Tatsache, dass er im Jahre (...)
vom Criminal Investigation Department (CID) gezielt gesucht und festge-
nommen worden sei, zeige, dass bereits im Jahre (...) entsprechende Ak-
ten über ihn und die Unterstützungszahlungen an die LTTE bestanden
hätten, ansonsten er mit Sicherheit nicht (...) Jahre später deswegen in
einem anderen Landesteil verhaftet und damit konfrontiert worden wäre.
Sodann sei ein Wegweisungsvollzug aus diesen Gründen sowie wegen
der Vorgehensweise der sri-lankischen Behörden bei der Überprüfung
von tamilischen Rückkehrern am Flughafen in Colombo und des Um-
stands, dass sich seine Familienangehörigen mit einer Aufenthaltsbewilli-
gung in der Schweiz aufhalten würden, weshalb ein Vollzug Art. 8 EMRK
verletze, als unzulässig zu erachten. Gegen die Zumutbarkeit eines
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Wegweisungsvollzugs sprächen die allgemein unsichere Sicherheitslage
für tamilische Rückkehrer während und nach der Einreise in Sri Lanka,
seine lange Landesabwesenheit, die mutmasslich fehlende Unterstützung
durch die in seiner Heimat verbliebenen Familienangehörigen respektive
das fehlende Beziehungsnetz, das einen Wiedereinstieg ins Berufsleben
verunmögliche, und das Rückkehrern allgemein entgegengebrachte gros-
se Misstrauen seitens der sri-lankischen Bevölkerung.
E.
E.a Mit Schreiben vom 1. Februar 2012 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht das BFM um Zustellung der sich im N-Dossier nicht befindli-
chen Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. November 2011
und allfällig weiterer, im Aktenverzeichnis ebenfalls nicht aufgeführter Ak-
ten. Ferner ersuchte es die Vorinstanz um Mitteilung, gestützt auf welche
Unterlagen es zur Aussage im angefochtenen Entscheid gekommen sei,
dass der Beschwerdeführer im Jahre 2006 in Sri Lanka geweilt habe, um
seine Ehefrau zu heiraten, zumal in der Beschwerde geltend gemacht
werde, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht per-
sönlich nach Sri Lanka gereist sei, sondern seine Ehefrau über mehrere
Stellvertreter geheiratet habe.
E.b Mit Eingabe vom 22. Februar 2012 überwies das BFM dem Bundes-
verwaltungsgericht die Akten seines elektronischen Dossiers, darin ent-
haltend die gewünschte Stellungnahme vom 18. November 2011 sowie
den Entscheid des Regionalgerichts J._______ vom (...), worin festge-
stellt worden sei, dass der Beschwerdeführer am 4. Juni 2006 in (...), Sri
Lanka, geheiratet habe.
F.
F.a Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 24. Februar 2012
wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er den Entscheid in der
Schweiz abwarten könne, und ihm antragsgemäss das Spruchgremium
zur Kenntnis gebracht. Weiter wurde er aufgefordert, bis zum 12. März
2012 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.– einzuzahlen, un-
ter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall.
F.b Der Kostenvorschuss wurde am 12. März 2012 einbezahlt.
G.
Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2012 wurde
die Vorinstanz im Rahmen von Art. 57 des Bundesgesetzes vom 20. De-
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zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu ei-
nem Schriftenwechsel eingeladen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass
der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe darauf hingewiesen
habe, er habe in seiner Stellungnahme vom 18. November 2011 klar um
Schutz vor Verfolgung gemäss Art. 18 AsylG ersucht. In der Beschwerde
beantrage er explizit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft sowie die
Gewährung von Asyl.
H.
Das BFM beantragte mit Vernehmlassung vom 26. März 2012 die Abwei-
sung der Beschwerde, da diese keine neuen erheblichen Tatsachen oder
Beweismittel enthalte, welche eine Änderung seines Standpunktes recht-
fertigen könnten. Es würden ebenfalls keine Elemente vorgebracht, die
nicht bereits Gegenstand seines Entscheides gewesen seien.
I.
Mit Schreiben vom 29. März 2012 wurde die vorinstanzliche Vernehmlas-
sung dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht.
J.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um baldi-
ge Entscheidung, da seine Ehefrau am 25. Mai 2013 ein weiteres Kind
geboren habe.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht endgültig Be-
schwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Anordnung oder Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in
der Schweiz (Art. 83 und 84 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m.
Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
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Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112
AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
1.4 Der Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist auf die
Frage beschränkt, ob die Vorinstanz den am 2. Februar 2010 gestellten
Antrag von G._______ auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
zu Recht abgelehnt hat.
2.
2.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 83 Abs. 1 AuG).
2.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Auslän-
der weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Dritt-
staat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG).
2.3 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in
den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
Abs. 3 AuG).
2.4 Der Vollzug der Wegweisung kann für Ausländerinnen oder Ausländer
unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allge-
meiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83
Abs. 4 AuG). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vor-
behalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren
(vgl. BVGE 2009/51 E. 5.5 S. 748, BVGE 2009/41 E. 7.1 S. 576 f.; Bot-
schaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8.
März 2002, BBl 2002 3818).
3.
3.1 Vorliegend führte der Beschwerdeführer an, die Vorinstanz hätte sei-
ne Vorbringen in seiner Stellungnahme vom 18. November 2011 zum
rechtlichen Gehör bezüglich der beabsichtigten Ablehnung des Antrags
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auf Erteilung der vorläufigen Aufnahme, gemäss welchen er bei einer all-
fälligen Rückkehr nach Sri Lanka Verfolgung durch die Sicherheitskräfte
und allenfalls durch paramilitärische Gruppierungen zu befürchten habe,
unter dem Gesichtspunkt der Flüchtlingseigenschaft sowie der Asylge-
währung prüfen und demnach ein neues Asylverfahren durchführen und
im Zuge desselben ihn auch zu seinen Asylgründen anhören müssen.
Weil sie dies unterlassen habe, sei die angefochtene Verfügung aufgrund
verschiedener formeller Mängel respektive wegen Verletzung formellen
Rechts zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in seiner
Eingabe vom 18. November 2011 an das BFM darlegte, dass er aufgrund
seiner früheren Kontakte zu den LTTE (unter Druck geleistete Geldzah-
lungen an die LTTE ab dem Jahre [...]; Rückkehr als abgewiesener Asyl-
bewerber nach längerer Landesabwesenheit; Gefahr von menschen-
rechtsverletzenden Überprüfungsmethoden am Flughafen Colombo; u.ä.)
in mehreren Punkten ein klares Risikoprofil erfülle und somit bei einer
Rückkehr nach Sri Lanka in asylrelevanter Art und Weise verfolgt zu wer-
den drohe. Damit machte er neue Asylgründe geltend, auf welche die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nur rudimentär im Rahmen
der Prüfung von Vollzugshindernissen einging, nämlich mit der Bemer-
kung, dass die asylrelevanten Vorbringen des Rechtsvertreters vom
18. November 2011 zusammen mit der fachkompetenten Abteilung des
BFM erneut geprüft worden seien, sich aus den Akten jedoch keine An-
haltspunkte dafür ergeben würden, dass dem Beschwerdeführer im Falle
einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Die
blosse Geltendmachung von die Flüchtlingseigenschaft betreffenden Äus-
serungen führt jedoch praxisgemäss dazu, dass die entsprechenden Vor-
bringen als Asylgesuch zu prüfen sind. Dabei spielt es zunächst keine
Rolle, wie ausführlich, detailliert und glaubhaft diese Vorbringen zum
Ausdruck gebracht und ob diese mit Beweismitteln belegt wurden. We-
sentlich ist einzig, dass sie als solche erkennbar sind. Ist dies der Fall,
liegt praxisgemäss ein Asylgesuch vor. Ob sie substanziiert sind und be-
legt wurden und allenfalls als glaubhaft zu erachten sind beziehungswei-
se ob sie für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft als relevant gel-
ten können, ist nicht bei der Frage, ob ein – weiteres – Asylgesuch vor-
liegt, wesentlich, sondern vielmehr bei den Fragen, ob auf dieses einzu-
treten und ob es gutzuheissen oder abzuweisen ist.
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3.3 Vorliegend machte der Beschwerdeführer seine bei einer Rückkehr
nach Sri Lanka zu erwartende Verfolgung durch die Sicherheitskräfte und
allenfalls durch paramilitärische Gruppierungen im Lichte der aktuellen
Sicherheitslage im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zur
beabsichtigten Ablehnung des kantonalen Antrags auf Erteilung der vor-
läufigen Aufnahme (erneut) geltend. Auch wenn es im Verfahren zur An-
ordnung der vorläufigen Aufnahme darum geht, die Zulässigkeit, die Zu-
mutbarkeit und die Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs (allenfalls er-
neut) zu überprüfen (vgl. Art. 83 Abs. 1–4 AsylG), und die Flüchtlingsei-
genschaft in diesem Verfahren nicht Prüfungsgegenstand bildet, sind
Vorbringen, aus welchen zu schliessen ist, dass die betroffene Person in
der Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht (vgl. Art. 18 AsylG), als
solche entgegen zu nehmen und zu prüfen, zumal es keine Rolle spielen
kann, in welchem Zusammenhang und anlässlich welchen Verfahrens-
schrittes jemand zum Ausdruck bringt, dass er verfolgt sei. Mit seiner
Darstellung über das von der Lehre und Rechtsprechung definierte Risi-
koprofil sri-lankischer Staatsangehöriger tamilischer Ethnie, das er in
mehreren Punkten erfülle, und der damit einhergehenden beziehungs-
weise zu befürchtenden Verfolgungshandlungen seitens staatlicher Orga-
ne und paramilitärischer Gruppen stellte er in der Schweiz ein Asylgesuch
und bezeichnete dieses in seiner Stellungnahme anlässlich des Verfah-
rens betreffend Ablehnung des kantonalen Antrags auf Erteilung der vor-
läufigen Aufnahme auch explizit als solches. Damit wäre das BFM ge-
stützt auf den ihm obliegenden Untersuchungsgrundsatz verpflichtet ge-
wesen, die Äusserungen des Beschwerdeführers unter dem Gesichts-
punkt der Flüchtlingseigenschaft näher zu prüfen, was es jedoch unter-
liess. Es beschränkte sich im Zusammenhang mit der Prüfung der Zuläs-
sigkeit und der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs darauf festzustel-
len, dass die asylrelevanten Vorbringen des Rechtsvertreters vom 18. No-
vember 2011 zusammen mit der fachkompetenten Abteilung des BFM er-
neut geprüft worden seien, sich aus den Akten jedoch keine Anhaltspunk-
te dafür ergeben würden, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer
Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine
durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe.
Würde der Beschwerdeführer überdies aufgrund der angeführten Be-
fürchtungen, wegen seiner Zugehörigkeit zu einer oder mehreren Risiko-
gruppe(n) bei einer Rückkehr in seine Heimat Verfolgungshandlungen
seitens staatlicher Organe und paramilitärischer Gruppen ausgesetzt zu
werden, die Flüchtlingseigenschaft erfüllen, so wäre der Vollzug der
Wegweisung gestützt Art. 5 AsylG als nicht zulässig zu qualifizieren. Mit-
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Seite 12
hin ist die Frage der Zugehörigkeit zu einer oder mehreren Risikogrup-
pe(n) im vorliegenden Verfahren betreffend Ablehnung des kantonalen
Antrags auf Erteilung der vorläufigen Aufnahme von relevanter Bedeu-
tung: Die Ablehnung des kantonalen Antrags – sofern dieser zulässig ist –
könnte erst dann erfolgen, wenn im Rahmen des zweiten Asylverfahrens
festgestellt würde, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft
nicht erfüllt. Andernfalls bestünde die rechtlich nicht haltbare Situation,
dass gegenüber einer asylsuchenden Person, die sich bis zum Abschluss
des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz aufhalten darf (Art. 42 AsylG),
durch Ablehnung des kantonalen Antrags auf Erteilung der vorläufigen
Aufnahme der Wegweisungsvollzug angeordnet und somit die erwähnte
bundesrechtliche Bestimmung verletzt würde.
4.
Aus obigen Erwägungen ergibt sich, dass das BFM – welches spätestens
auf Vernehmlassungsstufe aufgrund der Verfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 19. März 2012 betreffend Einladung zum Schriften-
wechsel vom Vorliegen eines (zweiten) Asylgesuchs Kenntnis erlangt hat-
te und trotz klarer und eindeutiger Hinweise auf allfällig bestehende Asyl-
gründe die Frage des Wegweisungsvollzugs losgelöst von allfälligen
flüchtlingsrechtlich relevanten exilpolitischen Tätigkeiten des Beschwer-
deführers behandelte – durch sein Festhalten an der angefochtenen Ver-
fügung vom 13. Dezember 2011 gegen die Bestimmung von Art. 42 AsylG
verstossen und damit Bundesrecht verletzt hat (Art. 106 Abs. 1 Bst. a
AsylG).
5.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darin die Aufhebung der
Verfügung vom 13. Dezember 2011 und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zwecks Wiederaufnahme beziehungsweise Einleitung ei-
nes Asylverfahrens beantragt wird, und die Beschwerdeakten sind an das
BFM zur Überprüfung als neues Asylgesuch zu überweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb der mit Zwischenverfügung vom 24. Feb-
ruar 2012 erhobene und am 12. März 2012 in der Höhe von Fr. 600.– ge-
leistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
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erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer obsiegt mit der Kas-
sation. Seitens der Rechtsvertretung liegt keine Kostennote vor. Zwar
wurde mit der Beschwerde vom 23. Januar 2012 um eine angemessene
Frist zur Einreichung einer solchen ersucht. Wie dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers indessen bekannt ist (vgl. die an ihn adressierte Zwi-
schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2011
i.S. D-5842/2011), beschloss die Präsidentenkonferenz des Bundesver-
waltungsgericht im Jahr 2009, dass bei Anwältinnen und Anwälten und
anderen Rechtsvertreterinnen und -vertretern, die ihren Vertretungsauf-
wand nicht unaufgefordert und rechtzeitig ausweisen, grundsätzlich keine
Kostennote eingeholt, sondern der zu entschädigende Parteiaufwand ge-
schätzt wird (vgl. den auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts
abgelegten Geschäftsbericht 2009 S. 75), weshalb der Antrag auf Anset-
zen der erwähnten Frist abzuweisen ist. Aufgrund der Akten lässt sich der
Parteiaufwand zudem hinreichend zuverlässig abschätzen, weshalb die
Entschädigung für das Beschwerdeverfahren gestützt darauf festzuset-
zen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VKGE). Unter Berücksichtigung der mass-
gebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE), der Entschädigungs-
praxis in Vergleichsfällen und des Umstandes, dass in der Rechtsmit-
teleingabe wiederholt auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom
18. November 2011 Bezug genommen wird und etliche darin enthaltene
Ausführungen in leicht variierter und geraffter Form wiedergegeben wer-
den, ist das BFM anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Rechtsmit-
telverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 800.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.


(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2011 wird aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Überprüfung
als neues Asylgesuch zurückgewiesen.
3. .
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 600.– wird zurückerstattet.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Thomas Wespi Stefan Weber


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