Abtei lung IV
D-4181/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . J u n i 2 0 0 9
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richter François Badoud, Richter Walter Lang,
Gerichtsschreiber Philipp Schürch.
A._______, geboren _______,
B._______, geboren _______,
C._______, geboren _______,
D._______, geboren _______,
Serbien,
alle vertreten durch Advokat lic. iur. Peter Volken,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. Juni
2005 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4181/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden - eine aus E._______ in Serbien stammen-
de Familie mit letztem Wohnsitz in F._______ in der Provinz
G._______, welche der Ethnie der Roma angehört - verliessen laut ei-
genen Aussagen das damalige Serbien und Montenegro am 20. Juli
2002 und reisten über einen nicht näher definierten Staat am 21. Juli
2002 in die Schweiz ein. Am 22. Juli 2002 stellten sie in der Empfangs-
stelle H._______ ein Asylgesuch. Die Beschwerdeführenden wurden
am 26. Juli 2002 im Empfangszentrum H._______ und am 17. Sep-
tember 2002 durch die Dienststelle für Zivilstandswesen und Fremden-
kontrolle des Kantons I._______, welchem sie für die Verfahrensdauer
zugeteilt wurden, zu den Asylgründen befragt. Im Wesentlichen mach-
ten die Beschwerdeführenden geltend, sie seien in ihrem Heimatdorf
J._______ in der Gemeinde E._______ von einem Polizeikommandan-
ten erpresst worden. Sie hätten bereits zweimal Zahlungen von 500.--
DM geleistet, allerdings habe der Polizeikommandant beim dritten Mal
1'000.-- DM verlangt. Als sie diese Summe nicht hätten bezahlen kön-
nen, sei der Polizeikommandant in derselben Nacht mit zwei anderen
Männern zurück gekommen. Der Vater der Familie sei dabei geschla-
gen und die Mutter vergewaltigt worden. Sie hätten dann eine Frist von
fünf Tagen zur Bezahlung von nunmehr 5'000.-- DM erhalten. Es sei ih-
nen gedroht worden, ansonsten eines ihrer Kinder zu entführen. Die
Beschwerdeführenden hätten diesen Betrag nicht bezahlt, sondern be-
reits am nächsten Tag ihr ganzes Hab und Gut in J._______ verkauft
und seien in das ebenfalls in der Provinz G._______ gelegene
F._______ umgezogen. Dort hätten sie schliesslich 7 bis 8 Monate bei
einer alten Dame gewohnt, bevor sie das Land verlassen hätten.
B.
Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) wies das Asylge-
such mit Verfügung vom 22. Januar 2004 ab und stellte fest, dass die
Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten. Die
Beschwerdeführenden wurden - unter Androhung von Zwangsmitteln
im Unterlassungsfall - aufgefordert, die Schweiz zu verlassen.
C.
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 23. Februar
2004 wurde mit Urteil der Schweizerische Asylrekurskommission
(ARK) vom 19. Juli 2004 teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des
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BFF vom 22. Januar 2004 wurde aufgrund einer aktenwidrigen Nicht-
berücksichtigung einer Stellungnahme der Beschwerdeführenden auf-
gehoben. Die Sache wurde zum Neuentscheid an das BFF zurückge-
wiesen.
D.
Mit Urteil des (...) (Rechtskraftbescheinigung liegt vor) wurde der Vater
und Ehemann wegen gewerbsmässiger Hehlerei zu einer unbedingten
Gefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt. Gemäss diesem Urteil war
der Beschwerdeführer am 15. November 2002 bereits wegen Hehlerei
zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und am
31. März 2003 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat
wegen Fälschung von Ausweisen verurteilt worden (vgl. [...]).
E.
Mit demselben Urteil (...) wurde auch die Ehefrau und Mutter wegen
gewerbsmässiger Hehlerei schuldig erkannt und zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt.
F.
Am 10. Juni 2005 erliess das BFM eine neue Verfügung. Darin wurde
festgehalten, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigen-
schaft nicht erfüllten. Die Asylgesuche wurden abgewiesen, die Weg-
weisung verfügt und der Vollzug der Wegweisung angeordnet.
Zur Begründung wurde ausgeführt, bei der Erpressung durch den Poli-
zeikommandanten handle es sich nicht um eine staatliche Verfolgung,
sondern um eine Verfolgung von Drittpersonen, da dieser als Privater
gehandelt habe. Die serbischen Behörden würden derartige Aktionen
öffentlicher Kräfte weder gutheissen noch unterstützen. Es hätte an
den Beschwerdeführenden gelegen, in dieser Sache eine Anzeige zu
erstatten. Der Vater der Familie habe sodann eine Anzeige erstattet,
allerdings habe die Familie einem Aufgebot, auf dem Polizeiposten zu
erscheinen, nicht Folge geleistet. In Anbetracht dieser Umstände kön-
ne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden
tatsächlich durch die Behörden ihres Heimatstaates bedroht worden
seien und die Flucht in ein anderes Land die einzige Möglichkeit gewe-
sen sei, sich den Übergriffen des Polizeikommandanten zu entziehen.
Sie hätten die Möglichkeit gehabt, sich in eine andere Region in Serbi-
en zu begeben, habe sich doch die geltend gemachte Gefährdung auf
ihr Heimatdorf beschränkt. Aus den Akten ergebe sich zudem kein Hin-
weis darauf, dass die Beschwerdeführenden im Falle einer Rückkehr
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mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer im Sinne von Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verboteten Behandlung oder
Strafe ausgesetzt würden. Weiter könne - trotz gewisser Probleme -
nicht von einer allgemeiner Bedrohung der Roma in Serbien gespro-
chen werden. Die Roma hätten auch Zugang zur medizinischen Infra-
struktur, weshalb allfällige gesundheitliche Probleme kein Wegwei-
sungshindernis darstellten. Der Wegweisungsvollzug sei damit zuläs-
sig, zumutbar und möglich. Mit Blick auf die zahlreichen von den Be-
schwerdeführenden begangenen Delikten in der Schweiz, überwiege
zudem das öffentliche Interesse an einer Wegweisung im Verhältnis zu
den persönlichen Interessen der Beschwerdeführenden an einem Ver-
bleib in der Schweiz während der Dauer des Verfahrens, weshalb einer
allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen wurde.
G.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2005 erhoben die Beschwerdeführenden
durch ihren Rechtsvertreter Beschwerde gegen die Verfügung des
BFM vom 10. Juni 2005. Es wurde unter anderem beantragt, die ange-
fochtene Verfügung sei aufzuheben und die Beschwerdeführenden sei-
en als Flüchtlinge anzuerkennen. Eventualiter sei die Verfügung aufzu-
heben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Anweisung die
beantragten Beweise (Einholen Berichte zur strafrechtlichen Verurtei-
lung des Beschwerdeführers [Vater], Einholen von Berichten und Aus-
sagen zu den Verhältnissen der Roma in Serbien) zu erheben.
Zur Begründung wurde ausgeführt, das BFM habe nachdem der gut-
heissende Entscheid der ARK ergangen sei, keine Instruktionshand-
lungen vorgenommen, sondern ohne Wahrung des rechtlichen Gehörs
wiederum einen materiellen Entscheid gefällt. Insbesonders habe nie
zu den Strafurteilen aus den Jahren 2002 und 2003 Stellung genom-
men werden können. Das Strafurteil aus dem Jahre 2004 sei infolge
krasser formeller und materieller Mängel angefochten worden und von
Seiten der Verteidigung werde mit einem klaren Freispruch gerechnet.
Es sei daher nicht erklärlich, wie dieses Urteil in die Asylakten habe
gelangen können. Weiter hätten die Beschwerdeführenden nie zu den
Ausführungen, es habe sich um eine Verfolgung von Privaten und nicht
von staatlichen Organen gehandelt und dass sie den Schutz staatli-
cher Behörden hätten in Anspruch nehmen können, Stellung nehmen
können. Damit sei der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt worden. Die Beschwerdeführenden hätten wegen der
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halbstaatlichen Erpresserbande ihr Hab und Gut verkaufen müssen
und seien nach F._______ gezogen. Aus Angst vor ihren Verfolgern,
seien sie von dort aus in die Schweiz geflüchtet. Nachdem nun im Ver-
gleich zur ersten Verfügung die Vorbringen der Beschwerdeführenden
als glaubhaft qualifiziert würden, versuche das BFM nun, sie als krimi-
nelle Ausländer zu diskreditieren. Die Beschwerdeführenden würden
jedoch in ihrer Wohnsitzgemeinde einen hervorragenden Leumund ge-
niessen. Wenn die Vorinstanz ausführe, bei den Vorfällen in J._______
handle es sich nicht um staatliche Verfolgungen, sondern um solche
von Drittpersonen, sei davon auszugehen, dass das BFM den Be-
schwerdeführenden die Erpressung und Vergewaltigung immer noch
nicht glaube, dies jedoch lediglich unter einem anderen Vorwand ver-
packe. Es sei allgemein bekannt, dass die Roma in Serbien von staatli-
chen Organen und der Gesellschaft diskriminiert würden. Es wider-
spreche daher in krasser Weise den tatsächlichen Begebenheiten,
wenn davon ausgegangen werde, die Beschwerdeführenden seien nur
in ihrem Heimatdorf gefährdet und könnten im Übrigen den Schutz der
serbischen Behörden in Anspruch nehmen.
Mit der Beschwerde wurden diverse Unterlagen, welche die gute Integ-
ration der Beschwerdeführenden bestätigen würden, ärztliche Berich-
te, welche den angeschlagenen psychischen Zustand der Mutter und
des Vaters der Familie dokumentierten und verschiedene Artikel über
die Bedrohung der Romas in Serbien als Beweismittel eingereicht.
H.
Mit Zwischenverfügung der damaligen Instruktionsrichterin der ARK
vom 19. Juli 2005 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wieder hergestellt und den Beschwerdeführenden wurde erlaubt, den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten.
I.
Mit Zwischenverfügung der damaligen Instruktionsrichterin vom
27. Juli 2005 wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ver-
zichtet und mitgeteilt, dass über das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltliche Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt entschieden
werde. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen anwaltlichen
Verbeiständung wurde abgewiesen. Weiter wurden die Gesuche um
ergänzende Akteneinsicht und Einräumung einer Frist zur Beschwerd-
ergänzung abgewiesen.
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J.
In der Vernehmlassung vom 5. August 2005 zur Beschwerde führte
das BFM aus, die Beschwerde enthalte keine neuen Tatsachen oder
Beweismittel, welche seinen Standpunkt zu ändern vermöchten. Ob-
schon sich Angehörige der Gruppe der Roma in Serbien zum Teil mit
Problemen konfrontiert sähen, würden diese Personen in Serbien nicht
systematisch verfolgt. Im Weiteren seien Romas in Serbien sehr zahl-
reich verbreitet und hätten Zugang zu den staatlichen, schulischen,
sozialen und medizinischen Strukturen. Das BFM beantragte die Ab-
weisung der Beschwerde.
K.
Auf Einladung der ARK nahmen die Beschwerdeführenden durch ihren
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 23. August 2005 zur Vernehmlas-
sung des BFM Stellung. Es wurde sinngemäss geltend gemacht, die
Vorinstanz sei in ihrer Vernehmlassung nur ungenügend auf die Anträ-
ge und die Vorbringen der Beschwerde eingegangen. Dem Antrag des
BFM, die Beschwerde abzuweisen, könne aus diesem Grund nicht ge-
folgt werden. Mit dieser Stellungnahme wurden weitere zum Teil fremd-
sprachige - zum grössten Teil aus unbekannten Quellen stammende -
Artikel über kriminelle Übergriffe auf Angehörige der Ethnie der Roma
in Serbien eingereicht.
L.
Mit Eingabe vom 30. August 2005 reichte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden Übersetzungen und Zusammenfassungen der am
23. August 2005 eingereichten Artikel und weitere Artikel zur diskrimi-
nierenden Lage der Romas in Serbien als Beweismittel ein.
M.
Mit Strafbefehl des (...) (Rechtskraftsbescheinigung liegt vor) wurde
der Beschwerdeführers (Vater) wegen einer groben Verkehrsregelver-
letzung zu einer Busse verurteilt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
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zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1,
Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Im Sinne einer allgemeinen Verfahrensgarantie haben Parteien ge-
mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in sämtlichen Verfah-
ren Anspruch auf rechtliches Gehör. Dem Einwand der Beschwerde-
führenden im erstinstanzlichen Verfahren sei dieser verfassungsrechtli-
che Anspruch verletzt worden, ist Folgendes entgegen zu halten:
3.1 In der Beschwerde wurde gerügt, man habe sich nicht zu den An-
sichten des BFM, vorliegend sei nicht eine Verfolgung staatlicher Or-
gane zu befürchten und es gebe eine innerstaatlichen Schutzalternati-
ve, äussern können. In erster Linie soll der Anspruch auf rechtliches
Gehör dafür sorgen, dass der Sachverhalt so umfassend wie möglich
abgeklärt wird. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erstreckt sich da-
gegen nur dann auf die rechtliche Würdigung, sofern diese für die Par-
teien völlig überraschend ist (vgl. PATRICK SUTTER, in: AUER / MÜLLER /
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SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 1 zu Art. 30). Zu
den genauen Hintergründen der geltend gemachten Erpressungen und
der Vergewaltigung durch den Polizeikommandanten von J._______
und die weiteren beteiligten Personen wurden die Beschwerdeführen-
den am 26. Juli 2002 im Empfangszentrum H._______ und am
17. September 2002 durch die Dienststelle für Zivilstandswesen und
Fremdenkontrolle des Kantons I._______ umfassend befragt. Die Be-
schwerdeführenden hatten anlässlich dieser Befragungen die Gele-
genheit, ihre Asylgründe darzulegen. Die Qualifizierung der geltend
gemachten Verfolgungen im Rahmen der rechtlichen Erwägungen in
der angefochtenen Verfügung des BFM basieren lediglich auf den An-
gaben aus diesen Befragungen. Die rechtliche Würdigung ist damit für
die Beschwerdeführenden nicht völlig überraschend, sodass hierzu
eine Stellungnahme angezeigt erscheinen würde. Auch bei der Beur-
teilung der innerstaatlichen Schutzalternativen entspricht es dem Stan-
dard im Asylverfahren, dass diesbezüglich aufgrund der Angaben der
Beschwerdeführenden aus deren Befragungen ein materieller Ent-
scheid gefällt wird, ohne sie vorgehend zu den diesbezüglichen Erwä-
gungen anzuhören.
In diesem Zusammenhang ist eine Verletzung des verfassungsrechtli-
chen Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz zu vernei-
nen.
3.2 Weiter brachten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsver-
treter vor, sie hätten sich gar nicht zu den vom BFM in der angefochte-
nen Verfügung erwähnten strafrechtlichen Verurteilungen äussern kön-
nen. Aufgrund seiner umfassenden Kognition ist das Bundesverwal-
tungsgericht im Stande, allfällige durch die Vorinstanz begangene Ver-
fahrensfehler im Zusammenhang mit dem rechtlichen Gehör zu heilen
und ohne Rückweisung an die Vorinstanz in der Sache selbst entschei-
den (vgl. ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.152). Es
kann im Sinne der Verfahrensökonomie insbesondere in solchen Fäl-
len von einer Rückweisung an die Vorinstanz abgesehen werden, in
welchen dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti-
gen Verzögerungen führen würde (vgl. vgl. PATRICK SUTTER, in: AUER /
MÜLLER / SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 18 zu
Art. 29). Indem die Beschwerdeführenden im Rahmen der Beschwerde
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die Gelegenheit wahrgenommen haben, sich zu den in Frage stehen-
den Urteilen zu äussern, kann dieser verfahrensrechtliche Mangel als
geheilt betrachtet werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann damit
im vorliegenden Fall unter Achtung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör, ohne eine Rückweisung an die Vorinstanz ein Urteil fällen. Entge-
gen den Ausführungen in der Beschwerde, war das Urteil (...), mit wel-
chem sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer
verurteilt wurden, zu dem Zeitpunkt ohnehin bereits rechtskräftig
(Rechtskraftsbescheinigung datiert vom 28. Februar 2005). Es erübrigt
sich deshalb, im vorliegenden Verfahren mittels weiterer Instruktions-
handlungen eine zusätzliche Stellungnahme zu den strafrechtlichen
Verurteilungen einzuholen. Die in dem Zusammenhang gestellten Be-
weisanträge (III. 3. und 4. der Beschwerde vom 13. Juli 2005) werden
abgewiesen, da diese auf eine fehlende Rechtskraft des Urteils (...)
abzielen, dem Bundesverwaltungsgericht hingegen die Rechtskrafts-
bescheinigung dieses Urteils vorliegt (vgl. A48 / 2).
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner-
kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt
wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei-
ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An-
schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen
Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung
zu tragen (Art. 3 AsylG).
4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachwei-
sen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht,
wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen,
die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wider-
sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich
auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7
AsylG).
4.3 Mit dem Grundsatzentscheid der Schweizerische Asylrekurskom-
mission (ARK) vom 8. Juni 2006 (Entscheide und Mitteilungen der
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Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 18) wurde
im schweizerischen Asylrecht anstelle der Zurechenbarkeitstheorie die
sogenannte Schutztheorie anerkannt. Diese besagt, dass die Flücht-
lingseigenschaft von Asylsuchenden, welche im Herkunftsland von
nichtstaatlicher Verfolgung bedroht sind, zu verneinen ist, wenn in die-
sem Staat Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung erhältlich ist. Dieser
kann sowohl durch den Heimatstaat als auch durch einen im Sinne der
Rechtsprechung besonders qualifizierten Quasi-Staat gewährt werden
(vgl. EMARK 2006 Nr. 18 E. 10.2.3 S. 202 f.).
Von staatlichen Organen nicht in Ausrichtung sondern in Missbrauch
ihrer Amtspflichten begangene Übergriffe, sind grundsätzlich als staat-
liche Verfolgungen zu qualifizieren. Sie sind allerdings nur dann geeig-
net die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, wenn sich die betroffe-
nen Personen nicht an den Staat wenden können, damit dieser den
Missbrauch verhindert (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfah-
rens, Basel/Frankfurt a. M. 1990, S. 62).
4.4 Im vorliegenden Fall hat der Polizeikommandant von J._______
seine amtliche Stellung missbraucht, um sich persönlich zu berei-
chern, indem er zusammen mit zwei Komplizen Geld bei den Be-
schwerdeführenden erpresste und schliesslich sogar Angriffe auf de-
ren körperliche und psychische Integrität verübte. Bei den beiden
Komplizen, wovon der eine die Vergewaltigung der Beschwerdeführe-
rin vorgenommen haben soll, handelt es sich um Privatpersonen. Die
Frage, ob es sich insgesamt oder teilweise um Angriffe von privaten
Dritten handelte oder diese dem Staat zuzurechnen sind, kann indes-
sen offen bleiben. In beiden Fällen nämlich kann die asylrechtliche Re-
levanz nur bejaht werden, wenn die Behörden im entsprechenden
Staat um Schutz ersucht wurden, diese einen solchen allerdings nicht
zur Verfügung stellten. Die Beschwerdeführenden haben allerdings
vorliegend gar nicht erst versucht, bei den Behörden Schutz zu su-
chen. Laut eigenen Angaben hat zwar der Vater der Beschwerdeführe-
rin eine Anzeige gegen den Polizeikommandanten und seine Kompli-
zen erstattet, allerdings sei dann der Aufforderung auf dem Polizeipos-
ten zu erscheinen, um die Anzeige zu konkretisieren, keine Folge ge-
leistet worden (vgl. A11 / 8). Ohne überhaupt zu versuchen, die staatli-
chen Behörden um Schutz zu ersuchen, kann nicht von vornherein be-
hauptet werden, ein solcher sei nicht erhältlich. Auch der Einwand, die
Beschwerdeführenden hätten sich nicht an die Behörden wenden kön-
nen, weil der Miturheber der auf sie verübten Übergriffe selber ein Po-
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lizist sei, greift zu kurz. So kam es doch in Serbien im Jahre 2008 zur
Suspendierung und anschliessenden Untersuchung gegen zwei Poli-
zisten, welche im Verdacht gestanden hatten, unverhältnismässige Ge-
walt gegen zwei Roma-Männer angewendet zu haben (vgl. Human
Rights Watch [HRW], World Report 2008, Serbia, Januar 2009,
S. 404).
4.5 Ausserdem wird man nicht zum Flüchtling, wenn man über eine in-
nerstaatliche Schutzalternative verfügt, indem man sich in einen Teil
des Landes begibt, in welchem man vor den geltend gemachten Verfol-
gungen sicher ist (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: UEBERSAX / RUDIN /
HUGI YAR / GEISER [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Bern/Lausanne 2008,
S. 532, Rz. 11.20).
4.6 Nachdem die Beschwerdeführenden in ihrem Heimatdorf
J._______ von ihren Erpressern angegriffen wurden, zogen sie in das
in derselben Provinz liegende F._______. Dort haben sie eigenen An-
gaben zufolge 7 bis 8 Monate vor der Ausreise aus Serbien gelebt (vgl.
A11 / 5). Während der gesamten Zeit, als die Beschwerdeführenden in
F._______ lebten, kam es zu keinerlei Behelligungen durch den Poli-
zeikommandanten und seine Komplizen. Es ist davon auszugehen,
dass die Erpresser die Beschwerdeführenden auch dort unter Druck
gesetzt hätten, falls sie die Möglichkeit dazu gehabt hätten, denn ihre
letzte Geldforderung wurden bis dahin nicht erfüllt. Daraus lässt sich
ableiten, dass die Gefahr nur in E._______ - der Heimatgemeinde der
Beschwerdeführenden - bestand. Damit handelt es sich vorliegend
nicht um eine landesweite Verfolgung. Den Beschwerdeführenden
stand und steht somit eine Wohnsitznahme in einer anderen Region
des Landes und damit eine innerstaatliche Schutzalternative durchaus
offen.
4.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass den durch die
Beschwerdeführenden erlittenen Übergriffen keine asylrechtliche Rele-
vanz zukommen, da sie einerseits die Behörden nicht um Schutz er-
suchten und andererseits über eine innerstaatliche Schutzalternative
verfügten. Ihre Flüchtlingseigenschaft ist damit zu verneinen.
5.
5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein-
heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
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5.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländer-
rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei-
lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht ange-
ordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
6.
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]).
6.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Auslän-
ders in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenste-
hen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus ei-
nem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Ge-
fahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR
0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Über-
einkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder
erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
6.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend
darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung nur Personen
schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es den Beschwer-
deführenden nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefähr-
dung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann das in Art. 5
AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements
im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr
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der Beschwerdeführenden in den Heimatstaat ist demnach unter dem
Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdefüh-
renden noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie für den Fall
einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahr-
scheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Euro-
päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des
UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine
konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass
ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behand-
lung drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hin-
weisen; EGMR, Bensaid gegen Grossbritannien, Urteil vom 6. Februar
2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, S. 327 ff.). Auch die all-
gemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat lässt den Wegwei-
sungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt klarerweise nicht als unzulässig
erscheinen.
6.4 In dem Zusammenhang spielt es auch keine Rolle, dass die Mutter
der Ehefrau des Beschwerdeführers infolge Umzumutbarkeit deren
Wegweisung vorläufig aufgenommen wurde (Verfahren N _______).
Bei der Mutter war ausschlaggebend, dass deren Ehemann kurz vor
dem Vollzug der Wegweisung verstarb. Angesichts dieser neuen Situa-
tion wurde die vorläufige Aufnahmen verfügt, da ein Vollzug der Weg-
weisung der alleinstehenden Mutter, welche zusätzlich die damals wie
heute noch minderjährige Schwester der Beschwerdeführerin zu be-
treuen hat, nicht zumutbar erschien. Einerseits verfügt die Mutter der
Beschwerdeführerin mit der vorläufigen Aufnahme nicht über ein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht, welches vorauszusetzen wäre, damit die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK einen allfälligen An-
spruch ableiten könnte (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Zudem
können sich volljährige Kinder nur dann auf Art. 8 EMRK berufen,
wenn zwischen ihnen und den in der Schweiz über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht verfügenden Eltern ein besonderes Abhängigkeitsver-
hältnis besteht (vgl. BGE 115 Ib 1 E. 2.c S. 5; ausserdem BGE 120 Ib
257 E. 1.d S 260, betreffend Halbgeschwister). Aus den Akten gehen
indes keine Hinweise hervor, dass zwischen der volljährigen Be-
schwerdeführerin und ihrer Mutter ein - im Sinne von Art. 8 EMRK zu
beachtendes - Abhängigkeitsverhältnis besteht.
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6.5 Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im
Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
6.6 Der Vollzug kann für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar
sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situatio-
nen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). Wird eine konkre-
te Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7
AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002,
BBl 2002 3818).
6.7 Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht
als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Begehren
nicht gebunden. Die Beschwerdeinstanz darf also ihren Entscheid an-
ders begründen als die Parteien oder die Vorinstanz (vgl. ALFRED KÖLZ /
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 240, Rz. 677). Nach dem Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist sie vielmehr verpflichtet,
auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den
sie als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben,
von der sie überzeugt ist (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). Dies bedeutet,
dass sie eine Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im
Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vor-
instanz abweicht (sogenannte Motivsubstitution, vgl. EMARK 1994
Nr. 29 E. 3). Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Beschwerde
selber auf die strafrechtlichen Verurteilungen hingewiesen und dazu
Stellung genommen. Da sie zudem anwaltschaftlich vertreten waren,
hätten sie mit einer Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG rechnen müs-
sen. Es erübrigte sich deshalb, sie im Rahmen des Instruktionsverfah-
ren auf die Motivsubstitution hinzuweisen und ihnen diesbezüglich das
rechtliche Gehör zu gewähren.
6.8 Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG wird die vorläufige Aufnahme
nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit
des Vollzugs der Wegweisung) nicht verfügt, wenn die weg- oder aus-
gewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder
Ausland verurteilt wurde. Die längste Freiheitsstrafe zu welcher der
Beschwerdeführer verurteilt wurde dauerte 10 Monate (rechtskräftiges
Urteil [...]). Es handelte sich um einen Schuldspruch wegen gewerbs-
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mässiger Hehlerei. Davor wurde der Beschwerdeführer schon mit Ur-
teil vom (...) wegen Hehlerei zu einer bedingten Gefängnisstrafe von
zwei Monaten und mit Urteil vom (...) wegen Fälschung von Ausweisen
zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt (vgl. A48 / 34).
Weiter beging der Beschwerdeführer einen grobe Verkehrsregelverlet-
zung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom
19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), wofür er mit Strafbefehl vom
(...) (Rechtskraftsbescheinigung liegt vor) zu einer Busse von Fr. 600.--
verurteilt wurde. Bei der längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG muss es sich um eine Freiheitsstrafe von
deutlich mehr als einem Jahr handeln und sie muss auf einem rechts-
kräftigen Urteil beruhen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA / HANSPETER
THÜR / ANDREAS ZÜND / PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich
2008, N 6 zu Art. 62 AuG).
6.9 Bei keiner der oben erwähnten Strafen handelt es sich um eine
längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG.
Beim Vorliegen von mehreren kürzeren Freiheits- oder Geldstrafen
kann es allerdings zu einer Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
kommen. Dieser Bestimmung zufolge wird die vorläufige Aufnahme
trotz unzumutbarem oder unmöglichem Vollzug der Wegweisung nicht
verfügt, wenn die betreffende Person erheblich oder wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese gefährdet. Dieser Tatbestand ist grundsätz-
lich erfüllt, wenn ein Ausländer wiederholt gegen gesetzliche Vorschrif-
ten verstösst, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung betreffen
(vgl. PETER BOLZLI, in: SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Kommentar Migrations-
recht, Zürich 2008, Rz. 22 zu Art. 83 AuG und MARC SPESCHA, a.a.O.,
Rz. 6 zu Art. 62 AuG). Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdefüh-
rer (Vater) mehrfach verurteilt, nachdem er jeweils gegen strafgesetzli-
che Bestimmungen verstossen hat. Daneben hat auch die Beschwer-
deführerin (Mutter) gegen gesetzliche Bestimmungen verstossen, in-
dem sie wegen in Mittäterschaft begangener gewerbsmässiger Hehle-
rei zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt wur-
de. Der Ausschlusstatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG ist daher
als erfüllt zu betrachten.
6.10 Trotz Vorliegens eines Tatbestandes von Art. 83 Abs. 7 Bst. b
AuG kommt es nicht automatisch zu einem Ausschluss der Unzumut-
barkeit und Unmöglichkeit des Vollzugs einer Wegweisung, sondern es
ist eine eingehende Verhältnismässigkeitsprüfung durchzuführen. Es
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bedarf also einer eingehenden Interessenabwägung, wobei es zu be-
achten gilt, dass das öffentliche Interesse nicht darauf beschränkt ist,
zukünftige Verletzungen der öffentlichen Ordnung durch die betroffene
Person zu vermeiden; über den Einzelfall hinaus geht es um die
Durchsetzung wirkungsvoller Massnahmen zu Gunsten der Allgemein-
heit und darum die Gemeinschaft vor Gefährdung zu schützen (vgl.
BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391). Das individuelle Interesse der Be-
schwerdeführenden an einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz ist
eher als gering zu gewichten. Demgegenüber erscheint das öffentliche
Interesse am Vollzug der Wegweisung der wiederholt strafrechtlich in
Erscheinung getretenen Beschwerdeführenden (Eltern) ungleich grö-
sser. Das öffentliche Interesse am Schutz der Gemeinschaft vor Ver-
mögensdelikten ist als hoch zu gewichten, weshalb - ohne die Frage
nach dem Risiko zukünftiger Straftaten zu beleuchten (vgl. BVGE
2007/32 E. 3.7.3 S. 391) - der Vollzug der Wegweisung der Beschwer-
deführenden (Eltern) klar zu bejahen ist.
6.11 Die Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG hält damit der Ver-
hältnismässigkeitsprüfung stand.
6.12 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Vollzug der
Wegweisung der Beschwerdeführenden (Eltern) unter den Gesichts-
punkten der Zumutbarkeit und der Möglichkeit nicht mehr zu prüfen ist.
6.13 Da im vorliegenden Fall die Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs nicht zu prüfen ist, sind auch die von den Beschwerdeführenden
geltend gemachten gesundheitlichen Probleme nicht näher zu beach-
ten. Weiter können die Vorbringen betreffend der unvorteilhaften Situa-
tion der Roma in Serbien und die diesbezüglich gestellten Beweisan-
träge unbeachtet bleiben.
6.13.1 Nicht unbeachtet kann hingegen die Tatsache bleiben, dass die
Beschwerdeführenden Eltern zweier minderjähriger Mädchen sind,
welche in ihr Asylgesuch eingeschlossen und ebenso von einer allfälli-
gen Wegweisung betroffen sind.
Nach der Rechtsprechung der ARK, welche vom Bundesverwaltungs-
gericht weitergeführt wird, ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs der Aspekt des Kindeswohls zu berücksichtigen.
Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Ausle-
gung des Art. 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 2 des Überein-
kommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR
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0.107). Demzufolge sind unter dem Aspekt des Kindswohls sämtliche
Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine
Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e.aa
S. 98 f.). Gemäss EMARK 2005 Nr. 6 können erschwerte Reintegrati-
onsmöglichkeiten im Heimatstaat infolge einer fortgeschrittenen Assi-
milierung des Kindes in der Schweiz zur Feststellung der Unzumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs der ganzen Familie führen. Die Verwur-
zelung der Beschwerdeführenden in der Schweiz ist zwar bei der Be-
urteilung der Zumutbarkeit einer Rückkehr ins Heimatland lediglich von
untergeordneter Bedeutung, sie kann aber eine reziproke Wirkung auf
die Frage der Zumutbarkeit der Wegweisungsvollzugs haben, indem
eine starke Assimilierung in der Schweiz – und davon ist bei einem
längeren Aufenthalt von Kindern auszugehen – mithin eine Entwurze-
lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen
die Rückkehr dorthin – als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. EMARK
1998 Nr. 31 Nr. 31 E. 8c. ff. ccc. S. 260 f.); diese Voraussetzungen sind
im vorliegenden Fall indes nicht gegeben. In casu ist festzustellen,
dass die beiden in das Asylgesuch der Eltern eingeschlossenen Töch-
ter mit vier und knapp zwei Jahren in die Schweiz gelangten. Zwar ha-
ben die beiden Mädchen prägende Jahre ihrer Kindheit in der Schweiz
verbracht, doch kann nicht in Abrede gestellt werden, dass altersge-
mäss der Anschluss an die Eltern noch gross ist und diese ihre wich-
tigsten Bezugspersonen sein dürften. Beide Mädchen befinden sich
nicht in der Pubertät, so dass der damit verbundene Loslösungspro-
zess von den Eltern noch nicht stattgefunden hat. Demnach ist der
Vollzug der Wegweisung für die beiden Töchter als zumutbar und an-
gesichts fehlender technischer Vollzugshindernisse auch als möglich
zu bezeichnen.
7.
Insgesamt ist die durch die Vorinstanz verfügte Wegweisung zu bestä-
tigen. Nach dem Gesagten fällt eine Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AuG).
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be-
schwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
9.
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9.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG haben auf Antrag hin diejenigen
Personen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, welche nicht über
die erforderlichen Mittel verfügen und deren Begehren nicht zum vorn-
herein aussichtlos erscheinen.
Die Beschwerdeführenden stellten mit der Beschwerde sinngemäss
den Antrag, ihnen sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die von den Beschwerdeführenden gestellten Begehren erschienen im
Zeitpunkt der Beschwerdeeingabe nicht aussichtslos. Weiter ist be-
kannt, dass die Beschwerdeführenden von der Sozialhilfe abhängig
sind, weshalb von deren Bedürftigkeit im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG ausgegangen werden kann.
9.2 Das Gesuch um Gewährung unentgeltliche Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist deshalb gutzuheissen. Es werden keine
Verfahrenskosten erhoben.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- (die zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Philipp Schürch
Versand:
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