Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-4286/2010/dis
Urteil vom 23. Februar 2011
Besetzung Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richter Robert Galliker,
Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
Parteien A._______, geboren am (…),
Türkei,
vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Widerruf des Asyls und Nichtgewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung; Verfügungen des BFM vom
11. Februar und 5. Mai 2010 / N (…).
D-4286/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste als damals (…) am (…) mit seiner Familie
von der Türkei her in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 3. März 1993
gewährte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) ihm
und seinen Angehörigen unter Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
Asyl.
B.
B.a Mit Urteil vom (…) beschloss das B._______ im Rahmen des
vorzeitigen Massnahmeantrittes die Einweisung des Beschwerdeführers
in eine Arbeitserziehungsanstalt. Im Schuldspruch wurden ihm folgende
Delikte – begangen in den Jahren 2000 und 2001 – angelastet:
Mehrfacher Raub beziehungsweise mehrfach versuchter Raub gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) respektive des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 in der Fassung vor dem 1.
Januar 2007 (aStGB, AS 54 757), mehrfach versuchter Diebstahl,
mehrfacher Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB beziehungsweise
gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter StGB, mehrfacher
Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB, einfache Körperverletzung
gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, mehrfache Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 Abs. 1 StGB, mehrfache Nötigung beziehungsweise versuchte
Nötigung gemäss Art. 181 StGB, Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1
StGB, mehrfache Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB
beziehungsweise gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter StGB,
mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121),
Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 1 des
Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01),
Fahren ohne Führerausweis gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG i.V.m.
Art. 14 Abs. 2 lit. a SVG und Art. 5 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 27.
Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum
Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV), mehrfache
Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 32
Abs. 1 SVG und Art. 31 Abs. 1 SVG sowie pflichtwidriges Verhalten bei
Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 51 Abs. 3 SVG.
B.b Wegen Hinderung einer Amtshandlung und Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl
D-4286/2010
Seite 3
der C._______ vom (…) zu fünf Tagen Gefängnis unbedingt verurteilt.
Aufgrund von Strassenverkehrsdelikten wurde er mit Strafbefehl der
D._______ vom (…) zu einer Zusatzstrafe von 14 Tagen Gefängnis
unbedingt und zu einer Geldbusse verurteilt.
B.c Am (…) stellte die kantonale Justizvollzugsbehörde die gerichtlich
angeordnete Massnahme (Einweisung in Arbeitserziehungsanstalt) nach
mehrmaliger Flucht des Beschwerdeführers ein und beantragte beim
B._______ die Aufhebung der Massnahme und Ausfällung einer Strafe.
Mit Urteil des B._______ vom (…) wurde die im Urteil desselben Gerichts
vom (…) angeordnete Massnahme aufgehoben. Der Beschwerdeführer
wurde unter Anrechnung der in Vollzugsanstalten bereits verbrachten Zeit
(1024 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft und Massnahmevollzug)
zu einer Gefängnisstrafe von 36 Monaten verurteilt. Ein Teil davon wurde
ihm unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt erlassen.
Entsprechend galt er seit dem (…) als aus dem Justizvollzug entlassen
(Strafrest: 71 Tage).
B.d In der Folge wurde der Beschwerdeführer wiederholt in
Untersuchungshaft genommen. Am (…) verurteilte ihn das E._______
wegen erneut begangener Straftaten – unter Einbezug des Strafrests von
71 Tagen aus dem Urteil vom (…) – zu einer erneuten Gesamtstrafe von
wiederum 36 Monaten Haft unbedingt. Im Schuldspruch wurden ihm
folgende Delikte angelastet: Gewerbsmässiger Diebstahl gemäss Art. 139
Ziff. 1 und 2 StGB, mehrfache Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1
StGB, mehrfacher Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB, mehrfache
Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, diverse
Strassenverkehrsdelikte (gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 94 Ziff. 1 SVG,
Art. 95 Ziff. 1 SVG, Art. 96 Ziff. 2 SVG, Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG) sowie
mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff.
2 SVG.
C.
Gestützt auf Art. 63 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) widerrief das BFM mit Verfügung vom 14. Februar 2008 das
dem Beschwerdeführer gewährte Asyl. Dieser Entscheid wurde vom
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 4. November 2009 kassiert, weil
die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt hatte.
D.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 teilte das BFM dem
D-4286/2010
Seite 4
Beschwerdeführer mit, dass aufgrund seiner Straffälligkeit die
Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 2 AsylG, wonach das Asyl widerrufen
werde, wenn Flüchtlinge besonders verwerfliche strafbare Handlungen
begangen hätten, grundsätzlich erfüllt seien. Deshalb beabsichtige es,
das ihm gewährte Asyl zu widerrufen. Es räumte dem Beschwerdeführer
dazu das rechtliche Gehör ein, indem es ihm Frist zur Stellungnahme bis
zum 14. Januar 2010 ansetzte. Hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft
stellte das BFM fest, dass diese bei einem Asylwiderruf nicht automatisch
auch widerrufen würde.
E.
Der Beschwerdeführer reichte – handelnd durch seinen Rechtsvertreter
–erstmals am 11. Januar 2010 und zweitmals am 4. Februar 2010 ein
Fristerstreckungsgesuch ein, wobei letzteres ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beinhaltete.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2010 wies das BFM das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab und verlängerte die Frist zur
Einreichung einer Stellungnahme bis zum 1. März 2010.
G.
Am 1. März 2010 nahm der Beschwerdeführer zur Frage des
Asylwiderrufs Stellung und ersuchte das BFM, von einem solchen
abzusehen. Er brachte im Wesentlichen vor, dass sich lediglich bei den
zwei Verurteilungen durch das B._______ vom (…) und durch das
E._______ vom (…) die Frage einer besonders verwerflichen Straftat –
die einen Asylwiderruf rechtfertigen könnte – stelle, da bei den übrigen
Verurteilungen angesichts der geringfügigen Strafen nicht davon die
Rede sein könne. Beim Urteil des B._______ vom (…) stelle sich die
Frage, ob die festgestellte mehrfache Begehung von Raub und
Raubversuchen Art. 63 Abs. 2 AsylG erfülle. Dagegen spreche, dass eine
strafrechtliche Massnahme (Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt)
anstatt einer Strafe angeordnet worden sei, was seine
Massnahmefähigkeit und -bedürftigkeit sowie die Prognose einer
günstigen Entwicklung vorausgesetzt habe. Somit sei davon auszugehen,
dass das Gericht hinsichtlich seines Tat- und Täterverschuldens nicht von
einer besonderen Verwerflichkeit ausgegangen sei und diese somit im
vorliegenden Kontext auch nicht anzunehmen sei. Zwar könne behauptet
D-4286/2010
Seite 5
werden, dass die Begehung eines Gewaltdeliktes als solche als
"besonders verwerflich" zu bezeichnen sei. Er habe aber seit vielen
Jahren kein einziges Gewaltdelikt mehr verübt; er sei letztmals am (…)
wegen eines solchen verurteilt worden. Zudem sei zu berücksichtigen,
dass die Massnahme des Asylwiderrufs erst durch das am
1. Oktober 1999 in Kraft getretene revidierte Asylgesetz eingeführt
worden sei. Der Asylwiderruf müsste sich somit auf Raubdelikte berufen,
die nach Inkrafttreten begangen worden wären, ansonsten eine
unzulässige echte Rückwirkung vorläge; aufgrund der dem
Rechtsvertreter zur Verfügung stehenden Akten könne indes der genaue
Zeitpunkt der Tatbegehung der Raubdelikte nicht eruiert werden. Sollten
die Delikte später begangen worden sein, erscheine ein Asylwiderruf
wegen des langen Zurückliegens als verspätet, gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben verstossend und deshalb jedenfalls als
unverhältnismässig. Hinsichtlich des Urteils des E._______ vom (…), mit
dem er in erster Linie wegen Gebrauchsentwendung und Diebstählen von
"Nobelkarossen" verurteilt worden sei, sei ebenso wenig von einer
besonderen Verwerflichkeit auszugehen, zumal das Gericht bloss "von
einer gewissen Unbelehrbarkeit und mangelndem Respekt vor der
schweizerischen Rechtsordnung" ausgegangen sei und damit eine
Besserung nicht ausgeschlossen habe. Hinzu komme, dass auch diese
Delikte in zeitlicher Hinsicht lange zurückliegen würden und insgesamt als
Jugendsünden zu betrachten seien. Zudem sei es nicht statthaft,
sämtliche Verurteilungen zusammenzurechnen und dann im Sinne einer
Bilanz auf ein besonders verwerfliches Delikt zu schliessen. Ein
Asylwiderruf sei zudem unverhältnismässig, da die Taten einerseits so
weit zurückliegen würden und das BFM ihm andererseits nicht früher
allfällige Massnahmen in Aussicht gestellt habe. Er habe mehrheitlich
deliktsfrei gelebt und die Straftaten stünden im Zusammenhang mit einer
schwierigen Adoleszenzkrise.
H.
H.a
Mit Entscheid vom 5. Mai 2010 – eröffnet am 14. Mai 2010 – widerrief das
BFM gestützt auf Art. 63 Abs. 2 AsylG das dem Beschwerdeführer am
3. März 1993 gewährte Asyl.
H.b Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, dass es
vorliegend die Voraussetzungen eines Asylwiderrufs gemäss Art. 63
Abs. 2 AsylG als gegeben erachte. Die "besonders verwerfliche strafbare
Handlung" müsse qualitativ eine Stufe über der verwerflichen Handlung
D-4286/2010
Seite 6
im Sinne von Art. 53 AsylG stehen; es werde somit eine qualifizierte
Asylunwürdigkeit vorausgesetzt. Gemäss Praxis des
Bundesverwaltungsgerichtes seien unter dem Begriff der "verwerflichen
Handlung" im Sinne von Art. 53 AsylG diejenigen Taten zu verstehen,
welche mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht seien.
Der Beschwerdeführer habe seit 2001 mehrere Delikte begangen, die mit
einer Freiheitsstrafe geahndet werden könnten. Dabei sei er unter
anderem mit Urteil des E._______ vom (…) wegen gewerbsmässigem
Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB verurteilt worden; allein
dieser Artikel sehe eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren vor, womit
diese Tat als "besonders verwerfliche Handlung" zu qualifizieren sei.
Zudem habe das Gericht sein Verschulden insgesamt als gravierend
beurteilt. Über Jahre hinweg habe sich der Beschwerdeführer trotz
zahlreicher Verurteilungen nicht davon abhalten lassen, wiederholt
straffällig zu werden; die wiederholte und teilweise massive Delinquenz
habe über Jahre hinweg eine Dauerbeschäftigung der hiesigen Polizei-
und Justizorgane zur Folge gehabt. Das Gericht habe demnach eine
schlechte Prognose gefällt, als aufgrund des bisherigen Verhaltens nicht
zu erwarten gewesen sei, dass er keine weiteren Straftaten begehen
würde. Damit stehe fest, dass er sich offensichtlich nicht an die in der
Schweiz geltende Rechtsordnung halten wolle. Zudem sei der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit gewahrt, weil der Verlust des Asylstatus keine
automatische Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft nach sich ziehe
und sich somit nicht unmittelbar und konkret nachteilig auf den
Beschwerdeführer auswirke. Als Flüchtling verfüge er weiterhin über den
Non-Refoulement-Schutz gemäss Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)
beziehungsweise Art. 5 AsylG und könne somit in der Schweiz bleiben
und arbeiten. Dem eminenten öffentlichen Interesse an der Bekämpfung
strafbaren Handelns und mithin an einem Asylwiderruf wegen Begehens
einer besonders verwerflichen Handlung stünden demnach keine
überwiegenden privaten Interessen entgegen.
I.
I.a Mit Eingabe vom 11. Juni 2010 erhob der Beschwerdeführer –
handelnd durch seinen Rechtsvertreter – beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde und beantragte – unter Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügungen vom 11. Februar 2010 und 5. Mai 2010 – Absehen vom
Asylwiderruf und Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
im erstinstanzlichen Verfahren. In formeller Hinsicht ersuchte er um die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs.1
D-4286/2010
Seite 7
und 2 VwVG im Beschwerdeverfahren, wobei er die Nachreichung eines
aktuellen Fürsorgebudgets in Aussicht stellte.
I.b Der Beschwerdeführer erklärte seine Stellungnahme an das BFM vom
1. März 2010 zum integrierten Bestandteil seiner Beschwerde. Zur
Begründung brachte er weiter im Wesentlichen vor, das
Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 4. November 2009,
womit es die erste Verfügung des BFM kassiert habe, darauf
hingewiesen, dass ein detaillierteres Abwägen und konkrete
Ausführungen zur besonderen Verwerflichkeit im Sinne von Art. 63
Abs. 2 AsylG erforderlich seien, um darzutun, inwiefern die Delinquenz
des Beschwerdeführers qualitativ über den einfachen verwerflichen
Handlungen liege. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass die
Feststellung des BFM, wonach für die Wertung als besonders
verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG die abstrakte
Strafandrohung des schweizerischen Strafrechts – Freiheitsstrafe von
mehr als drei Jahren – massgebend sei, nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts zur Asylunwürdigkeit und zum Asylwiderruf
nur unter besonderen Einschränkungen zutreffe. Aus der Überlegung
heraus, dass ein gewährtes Asyl nur unter restriktiven Voraussetzungen
zu widerrufen sei, solle der in Fällen von Art. 63 AsylG anzuwendende
Massstab nach der Praxis strenger sein, als derjenige in Fällen der
Asylunwürdigkeit. Im StGB werde mithin einzig im Tatbestand des
Mordes in Art. 112 der Begriff der besonderen Verwerflichkeit benutzt.
Vor diesem Hintergrund sei nicht einzusehen, weshalb bei der Auslegung
der besonders verwerflichen strafbaren Handlung im Sinne von Art. 63
Abs. 2 AsylG andere, viel geringere Voraussetzungen Gültigkeit haben
sollten als im Strafrecht. Daher könne bei der Auslegung von Art. 63
Abs. 2 AsylG nicht ausschliesslich vom formellen Verbrechensbegriff im
Sinne von Art. 10 StGB ausgegangen werden, sondern es seien vielmehr
die Erwägungen des Strafrichters hinsichtlich des Verschuldens und der
Strafzumessung als Auslegungshilfe zu berücksichtigen, ohne dass
jedoch eine strikte Verpflichtung der Verwaltungsbehörde an die
Erkenntnis des Strafrichters notwendig erscheine. Die
Gesetzessystematik von Art. 63 Abs. 2 AsylG sehe neben der besonders
verwerflichen strafbaren Handlung als Voraussetzung des Asylwiderrufs
alternativ eine Verletzung der inneren oder äusseren Sicherheit der
Schweiz vor. Diese Formulierung zeige, dass ein Asylwiderruf nur bei
ausserordentlich schwer wiegenden Straftaten in Betracht gezogen
werden könne, namentlich als härtest mögliche Massnahme; als ultima
ratio. Das BFM qualifiziere die durch den Beschwerdeführer begangene
D-4286/2010
Seite 8
Straftat des gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 und 2
StGB (Urteil des E._______ vom (…)) aufgrund des Strafrahmens von bis
zu 10 Jahren Freiheitsstrafe als besonders verwerfliche Tat gemäss
Art. 63 Abs. 2 AsylG, ohne dass es sich jedoch zu den Umständen der
Tatbegehung und zum Beschwerdeführer als Täter äussern und die
entsprechenden Urteilspassagen nach verwaltungsrechtlichen
Grundsätzen würdigen würde. Das vom Strafrichter als gravierend
bezeichnete Verschulden lasse nicht tel quel auf eine besonders
verwerfliche Straftat schliessen, zumal er lediglich von einer "gewissen
Unbelehrbarkeit" und "mangelndem Respekt vor der schweizerischen
Rechtsordnung" ausgegangen sei. Zudem verwende das BFM den Begriff
der "massiven Delinquenz", ohne diesen näher zu begründen. Die
Qualifikation "massiv" dürfte verfehlt sein, da die Feststellung einer
angeblichen Dauerbeschäftigung der Polizei und Justiz als deutlich
übertrieben bewertet werden müsse. Die durch ihn verübten Straftaten
könnten nicht als besonders verwerfliche strafbare Handlungen im Sinne
von Art. 63 Abs. 2 AsylG bewertet werden und könnten somit einen
Asylwiderruf nicht rechtfertigen. Zudem sei zu erwähnen, dass das BFM
nicht geltend mache, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten
die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet. Zur Frage der
Verhältnismässigkeit eines Asylwiderrufs sei anzumerken, dass nicht
einzusehen sei, welcher öffentlichrechtliche Zweck vorliegend angestrebt
werde. Aufgrund der Tatsache, dass er als (…) Knabe vor (…) Jahren
eingereist sei, hier eingeschult worden sei und sich über längere Zeit in
der Schweiz ordnungsgemäss und klaglos verhalten habe, erscheine eine
solche Rechtsfolge unadäquat und unverhältnismässig. Dass sein
Aufenthalt aufgrund des Beibehalts seiner Flüchtlingseigenschaft mit
einer vorläufigen Aufnahme (Ausweis F) geregelt würde, hätte eine
prekarisierende und diskriminierende Wirkung, indem er dadurch bei der
Arbeits- und Wohnungssuche mit erheblich grösseren Schwierigkeiten als
andere Flüchtlinge konfrontiert wäre. Da er aber für sein strafbares
Verhalten bereits abschliessend sanktioniert worden sei, würde der
Asylwiderruf aufgrund des zusätzlichen pönalen Charakters letztlich zu
einer Doppelbestrafung führen und sein persönliches und wirtschaftliches
Fortkommen erheblich erschweren, was dem Resozialisierungszweck
von Art. 75 StGB widerspreche. Ebenso würde dies dem Sinn und Zweck
einer solchen Massnahme widersprechen, da diese ein anderes
öffentliches Interesse verfolgen müsste als die Sanktion des Strafrechts.
Somit sei von einem Asylwiderruf abzusehen, zumal ein zweck- und
zielgerichtetes öffentliches Interesse nicht erkennbar sei.
D-4286/2010
Seite 9
Hinsichtlich der im vorinstanzlichen Verfahren verweigerten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sei
anzumerken, dass sein Rechtsvertreter in jenem Verfahren erhebliche Aufwendungen getätigt habe. Da er
schon damals mittellos gewesen sei, sei davon auszugehen, dass das BFM den Antrag um Beiziehung
eines unentgeltlichen Anwalts zu Unrecht abgewiesen habe.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2010 verzichtete der
Instruktionsrichter vorderhand auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses, unter Vorbehalt der nachträglichen Erhebung bei
Nichteinreichung einer Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung bis zum
5. Juli 2010. Den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG verwies er
auf einen späteren Zeitpunkt; das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG lehnte er ab.
K.
Am 5. Juli 2010 reichte der Beschwerdeführer ein aktuelles
Fürsorgebudget ein.
L.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 ersuchte der Instruktionsrichter die
Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 26. Juli 2010.
M.
In seiner Vernehmlassung vom 15. Juli 2010 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde. Diese enthalte keine neuen erheblichen
Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung seines Standpunktes
rechtfertigen würden, womit es vollumfänglich an seinen in der Verfügung
erfolgten Erwägungen festhalte. Es weise zudem darauf hin, dass der
Beschwerdeführer im (…) bereits wieder in polizeiliche
Ermittlungshandlungen wegen Verdachts auf Einbruchdiebstahl involviert
gewesen sei.
N.
Eine Kopie der Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am
20. Juli 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt.
O.
Mit Urteil des F._______ vom (…) wurde der Beschwerdeführer erneut
wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer
D-4286/2010
Seite 10
(…) unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt, legte aber dagegen Berufung
ein, die noch hängig ist.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet im Bereich des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf
die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das BFM das Asyl, wenn ein
Flüchtling die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt hat,
gefährdet oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen
hat. Ein derartiger Widerruf setzt gemäss konstanter Rechtsprechung
eine qualifizierte Asylunwürdigkeit (Art. 53 AsylG) voraus; mithin muss die
"besonders verwerfliche Handlung" qualitativ eine Stufe über der
D-4286/2010
Seite 11
"verwerflichen Handlung" im Sinne von Art. 53 AsylG stehen. Die in Frage
stehende Straftat muss demnach mit einer erheblichen Strafe bedroht
sein und eine gewisse Intensität aufweisen. Zudem muss bei der
Würdigung einer strafbaren Handlung als "besonders verwerflich" im
Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
beachtet werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen]
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 11).
3.2. Nach der bisherigen Rechtsprechung galten als "verwerfliche"
Handlungen diejenigen Delikte, die dem abstrakten Verbrechensbegriff
des Strafrechts entsprachen (vgl. EMARK 2003 Nr. 11; WALTER STÖCKLI,
Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht,
Basel/Genf/München 2009, Rz. 11.51). Gemäss dem bis zum
31. Dezember 2006 geltenden Art. 9 Abs. 1 aStGB galten die mit
Zuchthaus bedrohten strafbaren Handlungen als Verbrechen; im
Gegensatz zu den mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten Vergehen
(Art. 9 Abs. 2 aStGB). Zuchthaus galt als die höchste Strafe, mit einem
Strafrahmen zwischen einem und zwanzig Jahren respektive, wo es das
Gesetz besonders bestimmte, lebenslänglich (Art. 35 aStGB).
3.3. Am 1. Januar 2007 trat der neue Allgemeine Teil des StGB (AT
StGB) in Kraft (vgl. AS 2006 3459; BBI 1999 1979). Seither werden als
Verbrechen jene Taten definiert, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei
Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Demgegenüber sind Vergehen
Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe
bedroht sind (Art. 10 Abs. 3 StGB). Die Höchstdauer der Freiheitsstrafe
beträgt gemäss Art. 40 StGB zwanzig Jahre respektive, wo es das
Gesetz ausdrücklich bestimmt, lebenslänglich.
Da mit der gesetzlichen Neuerung die Unterscheidung zwischen Zuchthaus und Gefängnis aufgegeben
wurde, ist die Abgrenzung zwischen Verbrechen und Vergehen nicht mehr an diesem begrifflichen
Unterschied festzumachen. Neu wird bei der Abgrenzung zwischen Verbrechen und Vergehen auf die
abstrakte Höchststrafandrohung abgestellt. Im Ergebnis handelt es sich jedoch um dieselbe Abgrenzung
wie im alten Recht, da die Gefängnisstrafe früher – abgesehen von wenigen Ausnahmen – gemäss Art. 36
aStGB maximal drei Jahre betrug (vgl. Botschaft zur Revision des StGB, BBI 1999 1979 ff., Kommentar zu
Art. 10, S. 2000 f.).
3.4. Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit der
Neuformulierung des Verbrechensbegriffs indirekt auch den in den Art. 53
und Art. 63 Abs. 2 AsylG verwendeten Begriff "verwerflich" inhaltlich neu
hätte definieren wollen. Mithin besteht keine Veranlassung, die
D-4286/2010
Seite 12
Verknüpfung des Begriffs der "verwerflichen Handlung" mit demjenigen
des "Verbrechens" gemäss Art. 10 StGB aufzugeben. Daraus folgt, dass
unter den Begriff der "verwerflichen Handlung" im Sinne von Art. 53
AsylG (weiterhin) diejenigen Taten zu subsumieren sind, die mit einer
Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.
4.
Der Asylwiderruf des BFM vom 14. Februar 2008 war vom
Bundesverwaltungsgericht am 4. November 2009 kassiert worden, weil
die Begründung des Entscheides unzureichend war und die
Verhältnismässigkeitsprüfung fehlte. In der angefochtenen Verfügung
vom 5. Mai 2010 ist die Vorinstanz nunmehr ihrer Begründungspflicht
nachgekommen und hat die Verhältnismässigkeitsprüfung durchgeführt.
Nachfolgend ist nun zu prüfen, ob das BFM das dem Beschwerdeführer
am 3. März 1993 gewährte Asyl aufgrund dessen strafrechtlicher
Verurteilungen zu Recht widerrufen hat.
4.1. Der Beschwerdeführer hat Straftaten verübt, die in Anbetracht der
vorstehenden Ausführungen in E. 3.2 – 3.4 als verwerflich im Sinne von
Art. 53 AsylG zu erachten sind. Er wurde mit Urteil des E._______ vom
(…) unter anderem wegen gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139
Ziff. 1 und 2 StGB verurteilt. Art. 139 Ziff. 2 StGB sieht eine
Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren vor, womit dieses Delikt ebenso
als "verwerflich" im Sinne von Art. 53 AsylG zu qualifizieren ist wie der
mehrfache Raub gemäss Art. 140 Ziff. 1 aStGB (Strafandrohung:
Zuchthaus bis zehn Jahre) und der mehrfache Diebstahl gemäss Art. 139
Ziff. 1a StGB (Strafandrohung: Zuchthaus bis fünf Jahre) aus dem Urteil
des B._______ vom (…).
4.2. Weiter ist zu prüfen, ob die betreffenden Straftaten als "besonders"
verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren sind. Dies
ist zu bejahen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Delikte aus dem
Urteil des B._______ vom (…) seien wegen einer drohenden
unzulässigen Rückwirkung nicht in die Beurteilung einzubeziehen – der
Asylwiderruf sei erst seit dem 1. Oktober 1999 gesetzlich vorgesehen –
ist unbehelflich, da sich aus der dem betreffenden Urteil zugrunde
liegenden Anklageschrift der G._______ vom (…) ergibt, dass die
Straftaten in den Jahren 2000 und 2001 verübt wurden. Der
Beschwerdeführer hat wiederholt Diebstähle in qualifizierter Form – als
Raub und als gewerbsmässiger Diebstahl – verübt, wodurch er in der
Tatbegehung besondere Verwerflichkeit offenbart hat. Das Vorbringen,
D-4286/2010
Seite 13
die Massnahme des Asylwiderrufs verstosse aufgrund des weiten
zeitlichen Zurückliegens der Straftaten gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben stösst ins Leere, zumal das rechtskräftige Urteil des
E._______ von 2007 datiert. Darüber hinaus wurde er erst kürzlich,
namentlich am (…), mit Urteil des F._______ erneut wegen Diebstahls,
Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung verurteilt. Zwar hat der
Beschwerdeführer gemäss Auskunft der H._______ gegen diesen
Entscheid Berufung eingelegt. Da dem Urteil jedoch ein Geständnis
betreffend die Taten zugrunde liegt, dürfte der diesbezüglichen
Rechtskraft nichts entgegenstehen. Des Weiteren vermögen die
Argumente, die begangenen Delikte seien als Jugendsünden und
Ausfluss einer schweren Adoleszenzkrise zu qualifizieren sowie die
Bekräftigung, er sei gewillt, sich an die geltende Rechtsordnung zu
halten, nicht zu überzeugen, zumal der Beschwerdeführer im Verlaufe der
Jahre keinerlei Besserungstendenzen zum Ausdruck brachte und anstatt
dessen immer wieder straffällig wurde, wie das jüngste Strafverfahren
gegen ihn zeigt (vgl. Sachverhalt Bst. O). Weiter moniert er, dass es nicht
statthaft sei, die Freiheitsstrafen zusammenzurechnen und dann im Sinne
einer Bilanz auf eine besonders verwerfliche Straftat zu schliessen. Es
seien vielmehr die Umstände der Tatbegehung zu würdigen und der
Beschwerdeführer als Täter zu beurteilen; der Strafrichter habe
diesbezüglich lediglich eine "gewisse Unbelehrbarkeit" und "mangelnden
Respekt vor der schweizerischen Rechtsordnung" festgestellt. Dieser
Einwand greift nicht. Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde im
Urteil des E._______ vom (…) als insgesamt gravierend beurteilt (vgl.
S. (…) Urteil). Die einschlägigen Vorstrafen wurden als stark
straferhöhend gewertet und es wurde festgehalten, dass angesichts der
Tatsache, dass der Beschwerdeführer während des pendenten
Strafverfahrens weiter delinquiert habe, von einer deutlichen
Einsichtslosigkeit gesprochen werden müsse (vgl. S. (…) Urteil).
Aufgrund des bisherigen Verhaltens sei nicht zu erwarten, dass der
Beschwerdeführer keine weiteren Straftaten begehen werde (vgl. S. (…)
Urteil). Die Voraussetzungen der hohen Strafandrohung wie auch der
Intensität der Straftat für die Qualifikation der Straftaten als besonders
verwerflich sind somit zweifellos erfüllt.
4.3. Schliesslich ist bei der Würdigung der betreffenden Delikte als
besonders verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG das Kriterium
der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Der mit einer behördlichen
Anordnung verbundene Eingriff darf demnach für den Betroffenen im
D-4286/2010
Seite 14
Vergleich zur Bedeutung des verfolgten öffentlichen Interesses nicht
unangemessen schwer wiegen (vgl. EMARK 2003 Nr. 11 E. 7 S.75).
4.3.1. In seiner Stellungnahme an das BFM vom 1. März 2010 zum
Asylwiderruf führte der Beschwerdeführer an, dass die Massnahme
unverhältnismässig sei, zumal die begangenen Straftaten in zeitlicher
Hinsicht zu weit zurückliegen würden und er insbesondere über die Jahre
betrachtet mehrheitlich deliktsfrei gelebt habe. Auf Beschwerdeebene
führt er weiter aus, der neu auszustellende Ausweis F würde auf sein
Leben erhebliche, prekarisierende und diskriminierende Wirkungen
haben und ihm die Arbeits- und Wohnungssuche erheblich erschweren.
Damit habe die Massnahme einen rein pönalen Charakter, der dem
Resozialisierungszweck von Art. 75 StGB widerspreche. Diese
Ausführungen sind nicht geeignet, an den vorstehenden Erwägungen
hinsichtlich der Qualifizierung der verübten Straftaten als besonders
verwerflich etwas zu ändern. Der Beschwerdeführer hat während Jahren
keinerlei Willigkeit gezeigt, die geltende Gesetzgebung zu beachten,
sondern sein straffälliges Verhalten kontinuierlich beibehalten. Wie die
Vorinstanz indessen richtig aufzeigt, führt der Widerruf des Asyls nicht zu
einer automatischen Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft, womit sich
der Verlust des Asylstatus nicht unmittelbar konkret nachteilig für den
Beschwerdeführer auswirkt. Er hat weiterhin ein Anwesenheitsrecht in der
Schweiz und die Möglichkeit zu arbeiten. Er verfügt als Flüchtling
weiterhin über den Non-Refoulement-Schutz gemäss Art. 33 FK und Art.
5 AsylG. Zudem ist er als Flüchtling besser gestellt als die Übrigen
vorläufig Aufgenommenen. Demnach stehen dem öffentlichen Interesse
an der Bekämpfung und Prävention strafbaren Handelns (und mithin
einem Asylwiderruf wegen Begehens einer besonders verwerflichen
Straftat) keine überwiegenden privaten Interessen des
Beschwerdeführers gegenüber. Nach dem Gesagten erweist sich der
Asylwiderruf als verhältnismässig.
4.3.2. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren
Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe vom 11. Juni 2010 einzugehen,
da diese am Ergebnis nichts zu ändern vermögen.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt weiter die rückwirkende unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG für das
erstinstanzliche Verfahren unter Aufhebung der Zwischenverfügung der
Vorinstanz, die diesen Antrag ablehnte. Eine amtliche Verbeiständung sei
D-4286/2010
Seite 15
aufgrund der erheblichen Tragweite der sich stellenden Rechtsfragen
notwendig.
5.1. Die Notwendigkeit anwältlicher Verbeiständung kann sich auch im
erstinstanzlichen Asylverfahren ergeben (vgl. EMARK 2001 Nr. 11
S. 75 ff.). Ausschlaggebend für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist das
Kriterium, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der
professionellen juristischen Hilfe eines Rechtsanwaltes bedarf (vgl. dazu
BGE 122 I 49 E. 2c S.51 ff.; 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). In Verfahren,
welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind, sind strenge
Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
anzusetzen (vgl. EMARK 2000 Nr. 6, EMARK 2001 Nr. 11 sowie BGE
122 I 8 E. 2c S.10). Im asylrechtlichen Verfahren geht es im Wesentlichen
um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Besondere
Rechtskenntnisse sind daher im Regelfall nicht erforderlich. Aus diesen
Gründen wird die unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von Art. 65
Abs. 2 VwVG praxisgemäss lediglich in den besonderen Fällen gewährt,
in welchen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte
Schwierigkeiten bestehen.
5.2. Das BFM hat das Gesuch des Beschwerdeführers vom 4. Februar
2010 zu Recht abgewiesen. Zur Einreichung einer Stellungnahme zum
vorinstanzlich beabsichtigten Asylwiderruf war der Beschwerdeführer
nicht notwendigerweise auf die professionelle juristische Hilfe einer
Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes angewiesen. Besondere
Rechtskenntnisse waren hierfür nicht notwendig. Das in casu zu
behandelnde Verfahren weist keinen speziellen Komplexitätsgrad auf. Es
ist davon auszugehen, dass die Verfassung und Einreichung einer
entsprechenden einfachen Eingabe dem Beschwerdeführer – allenfalls
unter Mitwirkung einer Beratungsstelle – möglich gewesen sein sollte.
Insgesamt kann deshalb nicht von einem Fall in Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG gesprochen werden, bei welchem in rechtlicher oder tatsächlicher
Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestanden hätten. Ein Anspruch des
Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung im
vorinstanzlichen Verfahren ist deshalb zu verneinen. Der Entscheid des
BFM vom 11. Februar 2010 ist mithin zu bestätigen.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtenen
Verfügungen Bundesrecht nicht verletzen, den rechtserheblichen
D-4286/2010
Seite 16
Sachverhalt richtig und vollständig feststellen und angemessen sind (Art.
106 AsylG). Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätzlich
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die
Beschwerde jedoch im Zeitpunkt ihrer Einreichung nicht als aussichtslos
betrachtet werden konnte und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers
nun belegt ist, sind in Gutheissung des Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG keine Kosten
zu erheben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde gegen die Verfügungen des BFM vom 11. Februar und
5. Mai 2010 wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Zoller Susanne Burgherr
D-4286/2010
Seite 17
Versand: