B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-4290/2017
lan
Ur t e i l vom 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Walter Lang,
Richter Yanick Felley,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.
Parteien
A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
beide Eritrea,
beide vertreten durch MLaw Sonia Lopez Hormigo,
Caritas Schweiz,
(…),
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 7. Juli 2017 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine eritreische Staatsangehörige, verliess ihr
Heimatland gemäss eigenen Aussagen am 5. Januar 2015 und gelangte
am 6. Juni 2015 illegal in die Schweiz, wo sie am folgenden Tag ihr Asyl-
gesuch einreichte. Am 16. Juni 2015 fand die Befragung zur Person statt
und am 16. September 2016 hörte sie das SEM an.
Die Beschwerdeführerin legte dar, sie sei ethnische Tigrinya aus
C._______ in der Subzoba D._______ der Zobe E._______, wo sie im Fa-
milienverband seit der Geburt bis zur Ausreise gelebt habe. Sie habe die
11. Klasse abgebrochen und keinen Beruf erlernt. Ihr Vater sei gestorben.
Anlässlich der Befragung sagte sie aus, sie habe weder Militärdienst ge-
leistet noch ein militärisches Aufgebot erhalten. Ihre Mutter habe sie zwin-
gen wollen, A. zu heiraten. Sie sei aber dagegen. Sie könne in Eritrea nicht
leben, sich nicht frei bewegen und auch nicht arbeiten. Es gebe dort kein
friedliches Leben. Mit den Behörden ihres Heimatlandes sei sie nicht in
Kontakt geraten. Im Fall einer Rückkehr nach Eritrea könne sie wegen der
illegalen Ausreise verhaftet werden.
Anlässlich der Anhörung brachte sie vor, sie habe in der Landwirtschaft der
Familie mitgearbeitet. Die Schule habe sie im 10. Schuljahr im Jahr 2012
beendet, um der Mutter zu helfen. Das 11. Schuljahr habe sie nicht begon-
nen. Im neunten Monat 2014 habe sie ein Schreiben bekommen, gemäss
welchem sie mit der 27. Runde nach Sawa hätte gehen sollen. Das habe
sie aber nicht gewollt, weil sie für ihre Mutter habe sorgen müssen. Im
zwölften Monat 2014 sei sie von Zivilpolizisten mitgenommen und auf den
Polizeiposten gebracht worden. Dabei sei ihr erklärt worden, dass sie den
Nationaldienst zu leisten habe. Ihr Onkel habe daraufhin bei den Behörden
vermittelt, worauf sie dank einer Bürgschaft entlassen worden sei. Sie habe
einen Monat Zeit bekommen, um die Pflege ihrer Mutter zu organisieren.
Am 10. des ersten Monats 2014 beziehungsweise 2015 hätte sie zu den
Behörden gebracht werden sollen. Sie sei jedoch fünf Tage vor diesem Da-
tum weggegangen und ausgereist.
Die Beschwerdeführerin reichte ein Schulzeugnis des 11. Schuljahres und
zwei Schülerausweise des 10. und 11. Schuljahres sowie Kopien eines
Taufscheins, eines kirchlichen Heiratszertifikates, einer Identitätskarte ihrer
Mutter und eines unlesbaren weiteren Dokuments zu den Akten.
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B.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2017 stellte das SEM fest, dass die Beschwer-
deführerin die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte ihr Asylgesuch
ab, wies sie aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegwei-
sung an.
C.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte in materieller Hinsicht
die Aufhebung der Dispositivziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfü-
gung sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme infolge fehlender Zu-
lässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. In for-
meller Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und um Beiordnung der die Beschwerde unterzeichnenden Rechts-
vertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Der Beschwerde wurden die an-
gefochtenen Verfügung im Original, eine Vollmacht, eine ärztliche Bestäti-
gung ihrer Schwangerschaft, einer Fürsorgebestätigung, die Kopie eines
Ausweises ihres Lebenspartners und einer Zusammenstellung des bishe-
rigen zeitlichen Aufwands der Rechtsvertretung beigelegt.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 4. August 2017 wurde der Beschwerdeführe-
rin mitgeteilt, dass sie den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der
Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung wurde gutgeheissen, und auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses wurde verzichtet. Das Gesuch um Beiordnung einer amtli-
chen Rechtsbeistandschaft wurde ebenfalls gutgeheissen und MLaw So-
nia Lopez, Caritas Schweiz, als amtliche Rechtsbeiständin eingesetzt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2018 wurde die Beschwerde-
führerin aufgefordert, verschiedene Angaben und Beweismittel nachzu-
reichen, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall beziehungs-
weise nach Ablauf der dafür gewährten Frist werde gestützt auf die Akten-
lage entschieden.
F.
Mit Eingabe vom 13. September 2018 wurde um Fristerstreckung für die
Einreichung der verlangten Unterlagen ersucht, welche bis zum 24. Sep-
tember 2018 gewährt wurde.
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G.
Mit Maileingabe vom 24. September 2018 wurde erneut um Fristerstre-
ckung ersucht mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe nicht
kontaktiert werden können. Diese wurde am folgenden Tag bis am 4. Ok-
tober 2018 gewährt.
H.
Mit Eingabe vom 25. September 2018 wurden die Geburtsurkunde und die
Vaterschaftsanerkennung des am 20. September 2017 geborenen Kindes
der Beschwerdeführerin sowie die Verfügung des Zivilstands- und Bürger-
rechtsdienstes des zuständigen Kantons betreffend Ehevorbereitungsver-
fahren nachgereicht.
I.
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2018 wurde das Gesuch um Kantons-
wechsel der Beschwerdeführerin und ihres Kindes in den Wohnsitzkanton
des Lebenspartners und Vaters vom SEM bewilligt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die am 20. Sep-
tember 2017 geborene Tochter ist in das Verfahren der leiblichen Mutter
miteinzubeziehen. Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Einreichung
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der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48
Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft und die Ablehnung des Asylge-
suchs blieben vorliegend unangefochten und damit ist auch die Wegwei-
sung als solche (Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung)
grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen (Art. 44 AsylG), da sie die logische
Folge der Ablehnung des Asylgesuches ist. Der Antrag in der Beschwerde,
Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, ist
folglich abzuweisen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens bildet einzig die Frage des Vollzugs der Wegweisung.
4.
4.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
4.2 Die Beschwerdeführerin und ihr Kind verfügen weder über eine auslän-
derrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei-
lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet
(Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
5.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
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6.
6.1 In Bezug auf die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzug stellte das SEM
fest, dass sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergäben, dass der Be-
schwerdeführerin im Fall einer Rückkehr ins Heimatland mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behand-
lung drohe. Der Vollzug der Wegweisung sei somit grundsätzlich zulässig.
Bezüglich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs legte das SEM in
der angefochtenen Verfügung dar, dass die Beschwerdeführerin unglaub-
hafte Angaben zu ihren Ausreisegründen zu Protokoll gegeben habe, wes-
halb es nicht möglich sei, sich in voller Kenntnis der tatsächlichen persön-
lichen und familiären Situation zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
zu äussern. Wegweisungshindernisse seien zwar grundsätzlich von Amtes
wegen zu prüfen; indessen finde diese Untersuchungspflicht ihre Grenzen
an der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht. Praxisgemäss sei es nicht Auf-
gabe der Asylbehörden, bei fehlenden Hinweisen seitens der Beschwerde-
führerin im Fall einer Verletzung der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht und
beim Versuch, die Asylbehörden zu täuschen, nach allfälligen Wegwei-
sungshindernissen zu forschen. Der Vollzug der Wegweisung sei somit als
zumutbar zu betrachten.
6.2 In der Beschwerde wurde demgegenüber geltend gemacht, es sei mit
hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführe-
rin im Fall einer Rückkehr in ihr Heimatland eine unmenschliche Behand-
lung im Sinne von Art.3 EMRK erleiden würde. Die illegale Ausreise, wel-
che als Akt politischer Opposition gelte, sei glaubhaft dargestellt worden;
das SEM habe jedoch die Glaubhaftigkeit dieser Angaben nicht geprüft und
damit die Untersuchungs- und Begründungspflicht verletzt. Zu prüfen seien
die illegale Ausreise und die Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung unter
dem Gesichtspunkt von Art. 3 EMRK. Es drohe ihr eine unverhältnismäs-
sige Bestrafung und eine unmenschliche Behandlung wegen der illegalen
Ausreise und wegen der Verweigerung, den Nationaldienst zu leisten. Sie
müsse mit Folter und schlechten Haftbedingungen rechnen. Die Men-
schenrechtssituation in Eritrea sei problematisch. Selbst bei Unterzeich-
nung des Reueabkommens werde keine Amnestie garantiert, weil das erit-
reische Regime unberechenbar und willkürlich sei. Zudem verbiete Art. 4
EMRK Sklaverei und Leibeigenschaft. Da die Beschwerdeführerin inzwi-
schen volljährig geworden sei, müsse sie mit der Einberufung in den Nati-
onaldienst rechnen, was gegen die genannte Norm verstosse. Insgesamt
sei somit der Vollzug der Wegweisung unzulässig. Zudem sei eine Rück-
führung nach Eritrea – entgegen der Argumentation der Vorinstanz – auch
nicht möglich, weil eine zwangsweise Rückführung ausgeschlossen sei.
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Da auch die freiwillige Rückkehr unter den gegebenen Umständen schlicht
nicht möglich sei, weil nicht verlangt werden könne, dass sie sich dieser
Gefahr aussetze, werde um Feststellung der Unmöglichkeit des Wegwei-
sungsvollzugs ersucht. Schliesslich habe das SEM bisher den Vollzug der
Wegweisung nach Eritrea als unzumutbar erachtet, weshalb in Anwendung
des in Art. 9 BV verankerten Gleichheitsgebotes die vorliegende Abwei-
chung von der bisherigen Praxis nicht nachvollziehbar sei. Zudem lägen
individuelle Gründe vor, welche gegen einen Wegweisungsvollzug sprä-
chen, nämlich die bestehende Schwangerschaft und die bevorstehende
Anerkennung des noch ungeborenen Kindes durch den in der Schweiz als
Flüchtling lebenden Kindsvaters.
7.
7.1 Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung
(Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind praxisgemäss alter-
nativer Natur – ist eine von ihnen erfüllt, erweist sich der Vollzug der Weg-
weisung als undurchführbar und die weitere Anwesenheit in der Schweiz
ist gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln
(vgl. etwa BVGE 2011/7 E.8).
7.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
7.3 Im Urteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 kam das Bundesverwal-
tungsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
zum Schluss, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der Nah-
rungsmittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Gesund-
heitssystem Eritreas könne die bisherige Praxis, dass eine Rückkehr nur
bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. Entschei-
dungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2005 Nr. 12), nicht mehr aufrechterhalten werden (a.a.O.,
E. 17.2). Angesichts der schwierigen allgemeinen – und insbesondere wirt-
schaftlichen – Lage des Landes müsse bei Vorliegen besonderer Um-
stände aber nach wie vor von einer Existenzbedrohung ausgegangen wer-
den. Die Frage der Zumutbarkeit bleibe daher im Einzelfall zu prüfen
(a.a.O., E. 17.2). Vorliegend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
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als unverheiratete Frau mit einem unehelichen Kind ins Heimatland zurück-
kehren würde. Dort befinden sich ihren Angaben gemäss zwar noch ihre
kranke Mutter, ihr behinderter Bruder und drei Schwestern, von welchen
zwei verheiratet sind und eine weitere ledig in Asmara lebt und in einem
Friseurladen arbeitet. Indessen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die Verwandten sie und das Kind aufnehmen und ihnen eine Existenz
bieten könnten. Ausserdem muss sie damit rechnen, im Heimatland als le-
dige Mutter verstossen zu werden. Für sie und das Kind ist deshalb der
Vollzug der Wegweisung in Anbetracht aller vorliegenden Umstände nicht
zumutbar, weshalb sie vorläufig aufzunehmen sind. Unter diesen Umstän-
den ist auf eine Erörterung der beiden andern Kriterien – insbesondere der
Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges – zu verzichten. Über diese
müsste dann befunden werden, wenn die vorläufige Aufnahme aufgehoben
würde. Zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs erübrigen sich im
heutigen Zeitpunkt weitere Erwägungen (BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748).
7.4 Folglich erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend nicht als
zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG. Nachdem sich aus den Akten
keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von
Art. 83 Abs. 7 AIG ergeben, sind die Voraussetzungen für die Anordnung
der vorläufigen Aufnahme erfüllt.
7.5 Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefoch-
tene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist
im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2017 werden auf-
gehoben. Das SEM ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin und ihr Kind
infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Auf-
nahme zu gewähren.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens und angesichts der Gutheissung des
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in der Zwi-
schenverfügung vom 4. August 2017 sind die keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 e contrario VwVG).
9.
Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
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ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine
Kostennote wurde bisher nicht zu den Akten gereicht. Indessen wurden die
Kosten in der Beschwerde selber und in der Eingabe vom 25. September
2018 geltend gemacht (vgl. act. 1 S. 10 f.). Aufgrund des geringen Akten-
umfanges und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungs-
faktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) sind die Kosten auf insgesamt Fr. 1200.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen und das SEM
anzuweisen ist, den Beschwerdeführerinnen diesen Betrag als Parteient-
schädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom
7. Juli 2017 werden aufgehoben und das SEM wird angewiesen, die Be-
schwerdeführerin und ihr Kind vorläufig aufzunehmen. Der Antrag, Ziffer 3
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben, wird abgewie-
sen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Obsiegen
im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1200.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Eva Zürcher
Versand: