Abtei lung IV
D-4436/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 1 0
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Bruno Huber, Richter Fulvio Haefeli,
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A._______, geboren (...),
dessen Ehefrau B._______, geboren (...),
und deren gemeinsame Kinder
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
F._______, geboren (...),
Kosovo,
alle vertreten durch Annelise Gerber, (...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 30. Mai 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4436/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Das damalige Bundesamt für Auslanderfragen (BFA, seit 2005 Teil
des BFM) ermächtigte am 4. Juni 1999 die Schweizer Vertretung in
G._______ zur Erteilung von Besuchervisa an die im März 1999 von
ihrem Wohnort H._______ (Grossgemeinde I._______, Kosovo,
damalige Bundesrepublik Jugoslawien) nach J._______ geflohenen
Beschwerdeführenden. Mit diesen Visa reisten die
Beschwerdeführenden am 24. Juni 1999 in die Schweiz ein. Am
15. Juli 1999 suchten sie um Asyl nach.
A.b Mit Verfügung vom 2. August 1999 ordneten das BFA und das
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, seit 2005 Teil des BFM) gestützt auf
den Beschluss des Bundesrates vom 7. April 1999 über die gruppen-
weise vorläufige Aufnahme bestimmter Personengruppen von jugosla-
wischen Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Koso-
vo die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden in der Schweiz
an.
A.c Mit Beschluss vom 11. August 1999 hob der Bundesrat die kollek-
tive vorläufige Aufnahme von Kriegsvertriebenen aus dem Kosovo per
16. August 1999 auf und setzte die Ausreisefristen für den betroffenen
Personenkreis auf den 31. Mai 2000 fest. Gestützt auf diesen Bundes-
ratsbeschluss forderte das BFF die Beschwerdeführenden am 16. No-
vember 1999 auf, die Schweiz bis zum 31. Mai 2000 zu verlassen.
A.d Mit Eingabe ihrer damaligen Rechtsvertretung vom 31. Januar
2000 bekräftigten die Beschwerdeführenden ihr Interesse an einer
Prüfung ihrer Asylgesuche und wiesen darauf hin, dass sie der Volks-
gruppe der Roma angehörten. In der am 6. April 2000 durchgeführten
Anhörung zu den Asylgründen machten die Beschwerdeführenden
(A._______ und B._______ geltend, Angehörige des serbischen
Militärs hätten sie Ende März 1999 als Reaktion auf die NATO-Angriffe
aus ihren Häusern vertrieben. Als sie drei Tage später auf dem Weg
nach J._______ in Bussen vorbeigefahren seien, hätten sie ihr Haus
niedergebrannt gesehen. In J._______ hätten sie von Nachbarn
erfahren, dass ihr Bruder beziehungsweise Schwager tot auf der
Strasse gelegen sei. Als ethnische Roma könnten sie unmöglich nach
Kosovo zurückkehren. Aus dem Fernsehen wüssten sie, mit welchen
Problemen die wenigen dort verbliebenen Roma zu kämpfen hätten.
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Sie seien die einzige Roma-Familie in H._______ gewesen und schon
vor der Flucht von den rund 300 Albanern verachtet worden, obschon
sie dieselbe Sprache sprechen würden.
A.e Zwei Brüder des Beschwerdeführers (A._______) hatten am
3. Mai 1999 in der Schweiz um Asyl ersucht. Im Rahmen jener Verfah-
ren (N [...] und N [...]) führte das BFF jeweils eine Sprach- und Her-
kunftsanalyse durch, welche ergab, dass die beiden Brüder der
Volksgruppe der Ashkali angehören.
A.f Mit Verfügung vom 29. Mai 2001 erkannte das BFF den Beschwer-
deführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht zu, wies die Asylgesuche
vom 15. Juli 1999 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
an. Gleichzeitig verfügte es anstelle des als unzumutbar erachteten
Vollzugs der Wegweisung die (individuelle) vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführenden in der Schweiz. Als Grund für die Verneinung
der Flüchtlingseigenschaft führte das BFF an, die materiellrechtlichen
Kriterien von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) seien nicht erfüllt. Die Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs erklärte es damit, dass die Wahrscheinlichkeit einer konkreten
Gefährdung für Angehörige der Minderheit der Ashkali in Kosovo nicht
ausgeschlossen werden könne. Trotzdem werde der Vollzug der Weg-
weisung von Ashkali in der Regel als zumutbar erachtet, weil auch An-
gehörigen dieser Minderheit aufgrund der Staatsangehörigkeit eine
Aufenthaltsalternative in den übrigen Teilen der Bundesrepublik Jugo-
slawien offen stehe. Im Fall der Beschwerdeführenden habe jedoch ei-
ne Prüfung der Akten ergeben, dass die Inanspruchnahme einer sol-
chen innerstaatlichen Aufenthaltsalternative nicht zumutbar sei.
A.g Am 28. Juni 2001 (Poststempel) reichten die Beschwerdeführen-
den bei der damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
unter Bezugnahme auf die Verfügung des BFF vom 29. Mai 2001 eine
Beschwerde ein. Darin stellen sie das Begehren, es sei ihnen Asyl zu
gewähren.
A.h Mit einzelrichterlichem Urteil vom 30. Juli 2001 trat die ARK auf
die Beschwerde nicht ein, nachdem die Beschwerdeführenden es ver-
säumt hatten, den von ihnen verlangten Verfahrenskostenvorschuss in-
nert der gesetzten Frist zu bezahlen.
B.
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B.a Im Rahmen der Überprüfung der vorläufigen Aufnahme bat das
BFM die zuständige kantonale Migrationsbehörde mit Schreiben vom
6. Oktober 2006 um Information über eine allfällig geplante Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 13 Bst. f der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO,
AS 1986 1791) beziehungsweise, für den Verneinungsfall, um Stel-
lungnahme zur Frage, ob die Behörde die Voraussetzungen für das
Bestehen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage gemäss
Art. 44 Abs. 3 AsylG (in der Fassung vom 26. Juni 1998 [aAsylG],
AS 1999 2273, aufgehoben mit Wirkung seit 1. Januar 2007) als er füllt
erachte.
B.b Mit Stellungnahme vom 24. November 2006 teilte die kantonale
Migrationsbehörde mit, dass sie die Voraussetzungen für die Annahme
einer schwerwiegenden persönlichen Notlage gemäss Art. 44
Abs. 3 aAsylG im Fall der Beschwerdeführenden als nicht erfüllt er-
achte.
B.c Mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. Februar 2007 beauftrag-
te das BFM das Schweizerische Verbindungsbüro in Prishtina mit Ab-
klärungen über die verwandtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerde-
führenden und die Verfügbarkeit von Wohnraum im vormaligen Wohn-
ort H._______.
B.d Das Verbindungsbüro hielt die Ergebnisse seiner Nachforschun-
gen in einem schriftlichen Bericht vom 5. März 2007 fest.
B.e Das BFM brachte mit Zwischenverfügung vom 23. April 2007 den
Beschwerdeführenden den Abklärungsbericht vom 5. März 2007 aus-
zugsweise zur Kenntnis und informierte sie darüber, dass angesichts
ihres in H._______ vorhandenen tragfähigen Beziehungsnetzes die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Erwägung gezogen werde. Im
Sinne des rechtlichen Gehörs werde ihnen die Möglichkeit geboten,
bis zum 15. Mai 2007 schriftlich Stellung zu nehmen und allfällige
Gründe darzulegen, die gegen eine Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme und den Vollzug der Wegweisung sprächen.
B.f Mit Eingabe vom 16. Mai 2007 (Eingangsstempel BFM: 18. Mai
2007) liessen sich die Beschwerdeführenden zu den ihnen offengeleg-
ten Informationen aus dem Abklärungsbericht vom 5. März 2007 ver-
nehmen und stellten die Einreichung eines ärztlichen Berichts über die
Behandlung von A._______ in Aussicht. Am 23. Mai 2007 gaben sie
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ein ärztliches Zeugnis, ausgestellt am 2. Mai 2007 durch den Hausarzt
(Arzt für Allgemeinmedizin FMH) von A._______, zu den Akten.
C.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2007 – eröffnet am 31. Mai 2007 – hob das
BFM die mit Verfügung vom 29. Mai 2001 gewährte vorläufige Aufnah-
me auf und setzte den Beschwerdeführenden eine bis zum 24. Juli
2007 laufende Frist zum Verlassen der Schweiz an.
D.
Am 29. Juni 2007 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführenden
durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht eine Be-
schwerde einreichen. Darin beantragten sie, es sei die Verfügung des
BFM vom 30. Mai 2007 aufzuheben und für sie weiterhin die vorläufige
Aufnahme anzuordnen. Gleichzeitig ersuchten sie um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Zusammen mit der Beschwerdeschrift
gaben sie ein weiteres Zeugnis des Hausarztes von A._______, datie-
rend vom 16. Juni 2007, zu den Akten.
E.
Mit Folgeeingabe vom 17. Juli 2007 (Poststempel) reichten die Be-
schwerdeführenden zur Unterstützung ihrer Vorbringen einen Betrei-
bungsregisterauszug vom 5. Juli 2007 betreffend A._______ und einen
Bericht der Schulleiterin ihrer Wohngemeinde vom 8. Juli 2007 über
die schulische Situation der vier Kinder ein.
F.
Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte mit
Zwischenverfügung vom 2. August 2007 die Berechtigung der Be-
schwerdeführenden zur Anwesenheit in der Schweiz während des
hängigen Verfahrens. Gleichzeitig verlegte er die Beurteilung des Ge-
suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen spä-
teren Zeitpunkt, verzichtete auf die Erhebung einen Kostenvorschus-
ses und ordnete die Überweisung der Akten an das BFM zur Vernehm-
lassung an.
G.
Mit Eingabe vom 6. August 2007 reichten die Beschwerdeführenden
als weiteres Beweismittel einen Strafregisterauszug vom 31. Juli 2007
betreffend A._______ zu den Akten.
H.
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H.a In seiner Vernehmlassung vom 13. August 2007 beantragte das
BFM die Abweisung der Beschwerde.
H.b Mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. August 2007 stellte der
Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden eine Kopie der Vernehm-
lassung des BFM zu und gewährte ihnen das Recht, bis zum 30. Au-
gust 2007 darauf zu replizieren.
H.c In ihrer Replik vom 30. August 2007 nahmen die Beschwerdefüh-
renden zu den Argumenten des BFM in der Vernehmlassung Stellung
und hielten sinngemäss an ihren Begehren fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden, zu welchen auch das BFM (Art. 33
Bst. d VGG) zählt. Im Ausnahmenkatalog von Art. 32 VGG sind Be-
schwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet des Ausländerrechts
nicht aufgeführt, womit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts als Beschwerdeinstanz in diesem Bereich gegeben ist (Art. 112
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über Auslände-
rinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Gemäss Art. 83 Bst. c Ziff. 3
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110])
können von den ausländerrechtlichen Entscheiden des Bundesverwal-
tungsgerichts unter anderem diejenigen nicht mit der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden, welche – wie der vorliegende – die vorläufige Aufnah-
me betreffen.
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vol-
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lem Umfang überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge
verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen an-
zuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu
geben, von der es überzeugt ist (vgl. Entscheide des Schweizerischen
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem Bundes-
amt teilgenommen, sind durch die am 30. Mai 2007 ergangene Ver-
fügung besonders berührt und können sich auf ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen.
Damit sind sie zur Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde
legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1
VwVG).
2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist somit einzutreten.
3.
Nach der Ablehnung eines Asylgesuchs oder einem Nichteintreten da-
rauf verfügt das BFM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz
und ordnet den Vollzug ab. Erweist sich der Wegweisungsvollzug als
unzulässig, unzumutbar oder unmöglich, regelt es die Anwesenheit
mit dem fremdenpolizeilichen Status der vorläufigen Aufnahme nach
den Bestimmungen des AuG (Art. 44 AsylG; vgl. zum Institut der vor-
läufigen Aufnahme allgemein BVGE 2009/40 E. 4.4.1 und speziell im
Asylverfahren BVGE 2009/40 E. 4.4.2). Hat es dem abgewiesenen
Asylsuchenden einmal die vorläufige Aufnahme gewährt, überprüft das
BFM periodisch, ob die Voraussetzungen dafür noch gegeben sind.
Kommt es zum Schluss, dass sie es nicht sind, hebt es die vorläufige
Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84
Abs. 1 und 2 AuG).
Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr ge-
geben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung
gemessen an der aktuellen Situation (vgl. Entscheidungen und Mittei -
lungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997
Nr. 27 E. 4f S. 211) zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es dem abge-
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wiesenen Asylsuchenden zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) und möglich
(Art. 83 Abs. 2 AuG) ist, sich rechtmässig in seinen Heimatstaat, in
den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben (Art. 44 Abs. 2
AsylG e contrario).
Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens bildet einzig die Frage, ob
das BFM die vorläufige Aufnahme zu Recht aufgehoben hat. Für das
Bundesverwaltungsgericht ist dabei die bei Ausfällung des vorliegen-
den Urteils bestehende Aktenlage massgeblich. Der angefochtene
Aufhebungsentscheid des BFM hat sich somit nicht nur vor der im Mo-
ment seines Erlasses gegebenen Sach- und Rechtslage zu behaup-
ten, sondern auch gegenüber den im Verlauf des Beschwerdeverfah-
rens hinzugetretenen Tatsachen und Beweismitteln zu bewähren.
Sind nicht alle drei genannten Bedingungen (Zulässigkeit, Zumutbarkeit
und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs) gleichzeitig erfüllt (vgl. zur
entgegengesetzten Konstellation bei der Gewährung einer vorläufigen
Aufnahme BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748), erweist sich der Vollzug der
Wegweisung unverändert als undurchführbar, und eine Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme fällt – Art. 84 Abs. 3 AuG vorbehalten – nicht in
Betracht. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ist der Vollzug der
Wegweisung der Beschwerdeführenden (weiterhin) als unzumutbar zu
beurteilen. Dementsprechend erübrigt sich eine Erörterung der beiden
anderen Kriterien.
4.
4.1 Als hauptsächlichen Grund für seinen Entscheid, die vorläufige
Aufnahme sechs Jahre nach ihrer Anordnung wieder aufzuheben, gab
das BFM an, es lägen hinsichtlich eines Wegweisungsvollzugs keine
individuellen Unzumutbarkeitsindizien (mehr) vor, zumal die Abklärun-
gen des Schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina ergeben hät-
ten, dass die Beschwerdeführenden im Heimatstaat über ein tragfähi -
ges familiäres Beziehungsnetz verfügten. So bewohnten die Mutter,
ein Bruder mit Familie sowie eine Schwester von A._______ in
H._______ das Erdgeschoss eines dreistöckigen neuen, wenn auch
nicht fertig gebauten Hauses. Das Familienoberhaupt A._______ habe
vor der Übersiedlung in die Schweiz in der (...) gearbeitet, was ihm
den Einstieg ins Berufsleben erleichtern werde. Abgesehen davon
existiere nötigenfalls die Möglichkeit einer Beantragung der Sozialhilfe
bei den Behörden in I._______. Trotz der unbestreitbar schwierigen
Verhältnisse in Kosovo bestünden somit keine Hinweise, wonach die
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Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr aus wirtschaftlichen Grün-
den in eine Existenz bedrohende Situation geraten würden. Der Voll-
zug der Wegweisung sei sodann auch mit Blick auf die gesundheitliche
Situation von A._______ zumutbar. Dessen psychische Probleme ([...],
[...]) könnten in Kosovo weiterbehandelt werden, was grundsätzlich
auch für die ebenfalls diagnostizierte (...) und die (...) bedingte (...)
gelte. Weiter sei ein Wegzug ins Ausland auch mit Sicht auf das
Kindeswohl trotz anfänglicher Erschwernisse nicht als "unmöglich" zu
erachten, wie umgekehrt zahlreiche in die Schweiz immigrierende
Familien mit Kindern aus fremden Kulturkreisen bewiesen.
Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass die vier
Kinder im Heimatland keine angemessene schulische Ausbildung
erhielten, zumal die Schweiz den Wiederaufbau im Allgemeinen und
das Schulwesen im Besonderen mit massiven finanziellen Beiträgen
unterstützt habe. Hinweise auf eine gute Integration in der Schweiz
einerseits und auf die schlechteren Zukunftsperspektiven in der
Heimat andererseits seien, was die Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs betreffe, jedenfalls unbeachtlich.
4.2 In Fortführung der Praxis der ARK (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 6
S. 55 ff.) und in völkerrechtskonformer Auslegung von Art. 83 Abs. 4
AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. Novem-
ber 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) legt das Bundesver-
waltungsgericht besonderes Gewicht auf den Aspekt des Kindeswohls,
sofern von einem Vollzug der Wegweisung Kinder betroffen sind. Fol-
gerichtig sind sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen,
denen im Hinblick auf eine Wegweisung gemessen an den berechtig -
ten Interessen des Kindes eine wesentliche Bedeutung zukommt. Na-
mentlich können dabei folgende Kriterien im Rahmen einer gesamt-
heitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter, Reife, Abhängigkei-
ten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigen-
schaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereit-
schaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Aus-
bildung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren
Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Auf-
enthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen
und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als
gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus
einem einmal vertrauten Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei
ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare
persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berück-
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sichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwur-
zelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke As-
similierung in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Fol-
ge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als un-
zumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6 S. 749, BVGE
2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f.).
4.3 Die vorliegend von der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme be-
troffenen Kinder sind im Alter von (...) (C._______), (...) (D._______),
(...) Jahren (E._______) und (...) (...) (F._______) in die Schweiz
eingereist. In den seither verstrichenen (...) Jahren haben sie
hierzulande Lebensabschnitte verbracht, die zwangsläufig ihre Persön-
lichkeit nachhaltig geprägt haben. In ihrem Bericht vom 8. Juli 2007
(vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. E) führte die verantwortliche
Schulleiterin gestützt auf Auskünfte der zuständigen Klassenlehrkräfte
aus, dass sämtliche vier Kinder fliessend Berndeutsch sprächen und
die Primarschule besuchten ([...], [...], [...] und [...] Klasse). Die vier
Kinder seien durchwegs angenehme Schüler und lieferten über das
Ganze gesehen genügende bis gute Leistungen ab. Sie achteten auf
Pünktlichkeit und erledigten in der Regel die Hausaufgaben pflichtbe-
wusst, wobei sie von den Eltern ausreichend unterstützt würden. Die
Kinder seien in der Schule "sehr gut integriert" und fühlten sich in ihrer
Wohngemeinde zu Hause, weshalb ein "Herausreissen" aus diesem
Umfeld und ein Schulwechsel in ein Land, dessen Sprache sie kaum
sprächen, problematisch zu werden drohe. Mittlerweile sprächen die
Kinder nämlich auch untereinander berndeutsch und gar nicht mehr in
ihrer Muttersprache.
Das BFM äusserte sich in seiner Vernehmlassung vom 13. August
2007 nicht zur Frage der Vereinbarkeit eines Wegweisungsvollzugs mit
dem Gebot der Achtung des Kindeswohls im Allgemeinen und der Si -
tuation der vier Kinder in der Schweiz im Besonderen. In der angefoch-
tenen Verfügung vertrat es unter Verweis auf BGE 123 II 125 E. 4b
S. 129 den Standpunkt, ein Wegzug ins Ausland sei auch mit Sicht auf
das Kindeswohl "trotz anfänglicher Erschwernisse" nicht als "unmög-
lich" zu erachten, wie umgekehrt zahlreiche in die Schweiz einreisen-
de Familien mit Kindern aus fremden Kulturkreisen bewiesen. Indes
blendet das BFM aus, dass sich die von ihm zitierten Erwägungen des
Bundesgerichts (… "de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés
initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine." ...) auf
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Kinder im Vorschulalter beziehen. Im selben Entscheid hob das Bun-
desgericht gerade auch die Bedeutung der Einschulung als Mittel der
selbständigen Einfügung in die alltägliche Realität in der Schweiz her-
vor. Eine weitere Differenzierung nahm das Bundesgericht sodann da-
durch vor, dass es der in der Phase der Adoleszenz verbrachten
Schulzeit spezielles Gewicht beimass. Konkret führte es aus, dass der
Schulbesuch in diesem Lebensabschnitt (nach Definition der Weltge-
sundheitsorganisation [WHO] die Periode des Lebens zwischen 10
und 20 Jahren [Anm. des Gerichts]) in endgültiger Weise zur Integra-
tion des Kindes in eine bestimmte sozio-kulturelle Gesellschaft beitra-
ge und ein abrupter Bruch mit diesem Milieu einen schwerwiegenden
persönlichen Härtefall im Sinn von Art. 13 Bst. f BVO bewirken könne,
wenn auch im Einzelfall die näheren Umstände wie namentlich die
Dauer der Schulzeit, das dabei ereichte Niveau und das Resultat eines
allfälligen Schulabschlusses berücksichtigt werden müssten (BGE 123
II 125 E. 4b S. 130).
Aufgrund des Fehlens anderweitiger Hinweise ist vorliegend davon
auszugehen, dass die Assimilierung der vier Kinder in den drei Jahren
seit dem Bericht der Schulleiterin vom 8. Juli 2007 sukzessive fortge-
schritten ist und sich unterdessen eine Adaptation an tragende Vorstel-
lungen der schweizerischen Kultur und Lebensweise vollzogen hat.
Hinweise, wonach die Eltern eine derartige Entwicklung zu verhindern
versucht hätten, sind nicht aktenkundig. Gerade der Besuch der Schu-
le über einen Zeitraum von vier bis acht Jahren hinweg, die natürliche
Interaktion mit Klassenkameradinnen und -kameraden sowie das konti-
nuierliche Erlernen der (bern-)deutschen Sprache dürften eine weitrei-
chende Anpassung an die schweizerische Lebensweise bewirkt ha-
ben, so dass die abrupte und künstliche Trennung vom gewohnten
Umfeld sich zwangsläufig als Hypothek für ihre individuelle Entwick-
lung auswirken würde. Auch angesichts der – weiterhin beträchtli-
chen – kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und Kosovo wäre
ihre (Re-)Integration massiv erschwert. So dürfte der Umgang mit den
in der Heimat verbreiteten sozio-kulturellen Gepflogenheiten komplett
in den Hintergrund getreten sein, sofern eine entsprechende Prägung
in den ersten Lebensjahren beziehungsweise -monaten (F._______) in
Kosovo oder durch Übernahme von den Eltern befolgter
Verhaltensregeln in der Schweiz überhaupt stattgefunden hat. Zudem
fehlen den Kindern jene – namentlich schriftlichen – Kenntnisse ihrer
Muttersprache, welche für eine erfolgreiche Eingliederung ins
Schulsystem respektive für die berufliche Aus- und Weiterbildung in
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der Heimat vorauszusetzen wären. Es besteht bei dieser Sachlage für
die vier adoleszenten Kinder die erhebliche Gefahr, dass die mit einem
Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewach-
senen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleich-
zeitig abzeichnende Problematik einer (Re-)Integration in die ihnen
weitgehend fremde respektive fremdgewordene Kultur und Umgebung
anderseits zu starken Belastungen in ihrer jugendlichen Entwicklung
führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht
vereinbar wären (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.8.2 S. 753, BVGE 2009/28
E. 9.3.4 S. 368 f.; EMARK 2005 Nr. 6 E. 7.1 S. 58 f.).
4.4 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der genannten Aspekte und
unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheit der Familie (vgl.
Art. 44 Abs. 1 AsylG in fine; EMARK 1998 Nr. 31 E. S. 258,
EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f., EMARK 1995 Nr. 24 E. 11
S. 230 ff.) gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass
der Vollzug der Wegweisung gegenüber den Kindern C._______,
D._______, E._______ und F._______ sowie den – zu ihrer Erziehung
berechtigten – Eltern (auch) zum heutigen Zeitpunkt als nicht zu-
mutbar zu erachten ist. Damit braucht nicht mehr im Einzelnen geprüft
zu werden, inwieweit der vom BFM festgestellten Zugehörigkeit der
Beschwerdeführenden zur ethnischen Minderheit der Ashkali und der
angeschlagenen Gesundheit von A._______ für die Beurteilung der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Bedeutung zukommt.
Immerhin lässt sich ohne vertiefte Prüfung festhalten, dass es sich
dabei um Sachverhaltselemente handelt, die selbstredend eher gegen
als für die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen, zumal
sie sich gerade auch mit Blick auf die Gefährdung des Kindeswohls als
erschwerende Momente erweisen könnten (vgl. BVGE 2009/51
E. 5.7.1 und 5.7.2). Aus den Akten ergeben sich ferner keine Hinweise
auf ein unbotmässiges Verhalten der Beschwerdeführenden im Sinn
von Art. 83 Abs. 7 AuG (vgl. Art. 84 Abs. 3 AuG). Die Voraussetzungen
für die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden in der Schweiz
sind somit nach wie vor gegeben.
5.
Aus dem Erwogenen ergibt sich, dass das BFM mit der angefochtenen
Verfügung vom 30. Mai 2007 gegen die Bestimmung von Art. 84 Abs. 2
AuG verstossen und damit Bundesrecht verletzt hat (vgl. Art. 106
Abs. 1 Bst. a AsylG). Die Verfügung vom 30. Mai 2007 ist daher in Gut-
heissung der Beschwerde aufzuheben, wodurch die mit Verfügung
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vom 29. Mai 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme weiterhin wirksam
bleibt.
6.
6.1 Mit Blick auf die Kostenverlegung ist dem Gesagten zufolge von
einem vollständigen Obsiegen der Beschwerdeführenden auszugehen.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind den Beschwerdefüh-
renden keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), zumal
sie nicht durch eine Verletzung von Verfahrenspflichten unnötig Kosten
verursacht haben (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG). Das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG ist damit als gegenstandslos zu betrachten.
6.2 Den Beschwerdeführenden ist – als vollständig obsiegender Par-
tei – für die ihnen im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen
Kosten eine – ungekürzte – Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Beschwerdeführenden haben ihre Rechtsbegehren unter Entschä-
digungsfolge gestellt, im Verlauf des Verfahrens jedoch darauf verzich-
tet, eine Kostennote ihrer – nicht anwaltlich berufstätigen – Vertreterin
vorzulegen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Auf die Einforderung einer solchen
kann verzichtet werden, zumal sich der notwendige Zeitaufwand mit
hinreichender Genauigkeit abschätzen lässt (Art. 9 Abs. 1 Bst. a,
Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Die Entschädigung ist
deshalb aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 600.-
zu bemessen (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Neben den Kosten der Vertretung
machen die Beschwerdeführenden keine weiteren notwendigen Ausla-
gen geltend (Art. 8 VGKE). Die ihnen vom BFM zu vergütende Partei-
entschädigung ist alsdann auf insgesamt Fr. 600.- (inkl. Auslagen) fest-
zusetzen.
(Dispositiv nächste Seite
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 30. Mai 2007 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 600.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...)
(in Kopie)
- (kantonale Migrationsbehörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Martin Maeder
Versand:
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