D-4450/2018 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung (Mehrfachgesuch/Wiedererwägung) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dubl...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-4450/2018



Ur t e i l vom 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Irina Wyss.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch Karine Povlakic,
Entraide Protestante Suisse EPER/SAJE,
(…),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver-
fahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 20. Juli 2018 / N (…).



D-4450/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 13. März 2018 in der Schweiz um Asyl
nach.
B.
Ein am 14. März 2018 vom SEM durchgeführter Abgleich seiner Daktylo-
skopierungen mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass der Beschwerde-
führer am 30. November 2017 in B._______ und am 27. Februar 2018 in
C._______ um Asyl nachgesucht hatte.
C.
Am 31. März 2018 befragte das SEM den Beschwerdeführer zu seinem
Reiseweg sowie – summarisch – zu seinen Ausreisegründen (Befragung
zur Person BzP). Der Beschwerdeführer führte dabei hinsichtlich seines
Alters aus, er kenne sein genaues Geburtsdatum nicht, wisse aber, dass
er (…) Jahre alt und zwischen dem (…) und (…) geboren worden sei. Seine
Tazkara befinde sich in Afghanistan.
D.
Mit E-Mail vom 1. April 2018 liess der Beschwerdeführer dem SEM die Ko-
pie einer Tazkara zukommen.
E.
Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Altersbestimmung
am 4. April 2018 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, dass es ihn
für volljährig halte. In der Folge wurde im Zentralen Migrationsinformations-
system (ZEMIS) der 1. Januar 2000 als Geburtsdatum des Beschwerde-
führers erfasst.
F.
Am 18. April 2018 ersuchte das SEM gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der
Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An-
trags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), die (…) Be-
hörden um Übernahme des Beschwerdeführers. Die (…) Behörden hies-
sen das Gesuch am 23. April 2018 gut.
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Seite 3
G.
Mit Verfügung vom 24. April 2018 trat das SEM auf das Asylgesuch in An-
wendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und ord-
nete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nach
C._______ an. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass ein Abgleich mit der
Eurodac-Datenbank ergeben habe, dass der Beschwerdeführer am
27. Februar 2018 in C._______ ein Asylgesuch gestellt habe und die (…)
Behörden ihr Rückübernahmeersuchen gutgeheissen hätten. Bei der Ein-
reichung seines Asylgesuchs habe der Beschwerdeführer angegeben, am
(…) geboren worden und noch minderjährig zu sein. Sein geltend gemach-
tes Alter habe er jedoch mit keinerlei Identitätspapieren belegen können.
Die von ihm eingereichte Tazkara vermöge sein Alter nicht rechtsgenüglich
zu beweisen, da diese leicht käuflich und fälschbar seien. Zudem handle
es sich dabei nur um eine Kopie. Anlässlich der Gewährung des rechtlichen
Gehörs habe er zudem unsubstantiierte und teils widersprüchliche Anga-
ben zu seinem Alter und seinem Lebenslauf gemacht. Schliesslich hätten
die (…) Behörden der Wiederaufnahme ausdrücklich zugestimmt.
H.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2018 ersuchte der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertreterin beim SEM um Wiedererwägung des Entscheids vom
24. April 2018.
Mit dem Wiedererwägungsgesuch reichte der Beschwerdeführer eine
Tazkara im Original mit Übersetzung zu den Akten.
I.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2018 teilte das SEM dem Beschwerdeführer
mit, dass er gemäss Mitteilung des kantonalen Migrationsamts seit dem
6. Mai 2018 unbekannten Aufenthalts sei und forderte ihn auf, sich bis zum
22. Juni 2018 beim Migrationsamt zu melden, damit das Wiedererwä-
gungsgesuch behandelt werden könne.
J.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2018 teilte der Beschwerdeführer dem SEM
mit, dass er bei seiner Familie im Kanton D._______ lebe und dass er die
Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs verlange.
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Seite 4
K.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Juli 2018 forderte das SEM den Beschwer-
deführer auf, innert Frist einen Gebührenvorschuss in der Höhe von
Fr. 600.– zu leisten unter Androhung des Nichteintretens bei Nichtbezah-
lung innert Frist. Weiter teilte es mit, der Vollzug der Wegweisung werde
nicht ausgesetzt.
L.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2018 – eröffnet am 26. Juli 2018 – trat das SEM
infolge nicht geleisteten Gebührenvorschusses auf das Wiedererwägungs-
gesuch vom 8. Juni 2018 nicht ein, erklärte die Verfügung vom 24. April
2018 als rechtskräftig und vollstreckbar und teilte dem Beschwerdeführer
mit, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
M.
Mit Eingabe vom 2. August 2018 erhob der Beschwerdeführer durch sei-
nen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und be-
antragte, die Verfügungen des SEM vom 20. Juli 2018 (Nichteintreten auf
das Wiedererwägungsgesuch wegen Nichtleisten des Kostenvorschusses)
sowie die Verfügung vom 2. Juli 2018 (Zwischenverfügung betreffend Er-
hebung eines Kostenvorschusses) seien aufzuheben. In verfahrensrechtli-
cher Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2018 setzte der damals zuständige
Instruktionsrichter den Vollzug der Überstellung des Beschwerdeführers
per sofort aus, lud die Vorinstanz ein, innert Frist eine Vernehmlassung
einzureichen, und hielt fest, über die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege werde nach Ablauf der Frist für die Vernehmlassung befun-
den.
O.
Mit Eingabe vom 24. August 2018 reichte das SEM eine Vernehmlassung
zu den Akten.
P.
Mit Verfügung vom 30. August 2018 bot der damals zuständige Instrukti-
onsrichter dem Beschwerdeführer Gelegenheit, eine Replik einzureichen.
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Seite 5
Q.
Mit Eingabe vom 14. September 2018 reichte der Beschwerdeführer eine
Replik zu den Akten.
R.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2018 teilte der Beschwerdeführer dem Bun-
desverwaltungsgericht seine neue Adresse mit.
S.
Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 stellte der Beschwerdeführer dem Ge-
richt mehrere dem Kantonalen Migrationsamt eingereichte Dokumente zur
Kenntnisnahme zu.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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Seite 6
3.
Anfechtungsgegenstand ist vorliegend nicht nur die Verfügung des SEM
vom 20. Juli 2018, mit welcher es auf das Wiedererwägungsgesuch man-
gels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht eingetreten ist, sondern
auch die gemäss Art. 107 Abs. 1 AsylG erst mit dem Endentscheid anfecht-
bare Zwischenverfügung vom 2. Juli 2018, mit welcher das SEM einen Ge-
bührenvorschuss eingefordert hat mit der Begründung, das Wiedererwä-
gungsgesuch sei als aussichtslos zu erachten. Demnach ist nachfolgend
zu prüfen, ob das SEM zu Recht einen Gebührenvorschuss erhoben hat
beziehungsweise ob seine Einschätzung, dem Wiedererwägungsgesuch
fehle es an Erfolgsaussichten, zutreffend war, und die nach Nichtbezahlung
des Gebührenvorschusses erlassene Nichteintretensverfügung zu Recht
erfolgt ist.
4.
4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren
nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG
(Art. 111b Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Prozessgegenstand bei einem Wiederer-
wägungsgesuch hinsichtlich eines gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG
gefällten Nichteintretensentscheides (Dublin-Verfahren) kann lediglich die
Frage bilden, ob sich seit Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine
nachträglich veränderte Sachlage respektive Gründe nach Art. 66 Abs. 2
VwVG im Hinblick auf die staatsvertragliche Zuständigkeit des fraglichen
Mitgliedstaates oder hinsichtlich der Völkerrechtskonformität einer Weg-
weisung dorthin ergeben haben, oder ob seither humanitäre Gründe im
Sinne von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) eingetreten sind.
4.2 Der Beschwerdeführer reiste (nachdem er bereits in B._______ um
Asyl nachgesucht hatte) in den Dublin-Mitgliedstaat C._______ ein, wo er
gemäss der EURODAC-Datenbank am 27. Februar 2018 ebenfalls ein
Asylgesuch stellte. Bei dieser Sachlage wäre grundsätzlich C._______ zu-
ständig für die Prüfung seines Asylantrags (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-
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III-VO). Dieses Zuständigkeitskriterium hätte allerdings zurückzutreten, so-
fern von der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auszugehen wäre.
Art. 6 und 8 Dublin-III-VO sehen verschiedene Garantien für Minderjährige
vor; so gilt gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO insbesondere, dass im Falle
eines unbegleiteten Minderjährigen ohne familiäre Anknüpfungspunkte zu
einem anderen Mitgliedstaat derjenige Mitgliedstaat für die Prüfung des
Asylgesuchs zuständig ist, in welchem er seinen Antrag gestellt hat, sofern
dies dem Wohl des Minderjährigen dient. Gemäss der genannten Bestim-
mung sind somit unbegleitete Minderjährige von (Wieder-)Aufnahmever-
fahren ausgenommen (vgl. dazu FILZWIESER/SPRUNG, Dublin-III-Verord-
nung, 2014, K15 f. zu Art. 8). Falls der Beschwerdeführer als minderjährig
zu erachten wäre, würde dies demnach gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO
eine vorrangige Zuständigkeit der Schweiz begründen.
5.
5.1 In seinem Wiedererwägungsgesuch machte der Beschwerdeführer
neue Tatsachen und das Auffinden von neuen Beweismitteln geltend. An-
lässlich der BzP habe er das SEM ersucht, ihm Zeit für die Beschaffung
eines Dokuments zu geben, welches seine Minderjährigkeit belegen solle,
was vom SEM jedoch abgelehnt worden sei. Vor einigen Tagen, nachdem
das SEM auf sein Asylgesuch nicht eingetreten sei, habe er nun eine neue
Tazkara erstellen lassen können, welche aufgrund seiner in der Schweiz
aufgetretenen Probleme neu angefertigt worden sei. Seine Familie habe
das Original derjenigen Tazkara, welche er dem SEM in Kopie am 1. April
2018 eingereicht habe, nicht auffinden können, und deswegen eine Neue
anfertigen müssen. Aufgrund der dargelegten Minderjährigkeit, fehlender
Familienangehörigen und der Tatsache, dass er in der Schweiz um Asyl
nachgesucht habe, sei die Schweiz gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO zu-
ständig für die Durchführung seines Asylverfahrens. In seinem Nichteintre-
tensentscheid vom 24. April 2018 habe das SEM praktisch nicht begrün-
det, weshalb es von seiner Volljährigkeit ausgegangen sei. Mit dem Einrei-
chen dieser Tazkara im Original könne die Vermutung des SEM betreffend
seine Volljährigkeit umgestossen werden.
5.2 Das SEM begründete in seiner Zwischenverfügung das Erheben eines
Gebührenvorschusses damit, dass der Beschwerdeführer seit dem 6. Mai
2018 unbekannten Aufenthalts sei und sich Asylsuchende im Rahmen ihrer
Mitwirkungspflicht während des Verfahrens den Behörden zur Verfügung
halten müssten. Solange er nicht beim zuständigen Migrationsamt vorspre-
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Seite 8
che, gelte er weiter als unbekannten Aufenthalts, womit von einem fehlen-
den Rechtsschutzinteresse auszugehen sei. Aus diesem Grund sei das
Wiedererwägungsgesuch von vornherein als aussichtslos zu erachten.
5.3 In der Beschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, dass er neu
bei seinem Cousin in E._______ wohne. Die Ausführungen des SEM, er
habe sich den Behörden während des Verfahrens nicht zur Verfügung ge-
halten, seien falsch; er habe seine neue Adresse den Behörden umgehend
bekannt gegeben. Das SEM hätte auf das Wiedererwägungsgesuch ein-
treten und das neu entstandene Beweismittel und dessen Beweiswert
ernsthaft prüfen müssen. Das SEM habe dies aber unterlassen, obwohl
sein Alter auschlaggebend sei für die Behandlung seines Asylgesuchs und
die korrekte Anwendung der geltenden Dublin-Bestimmungen. Die Aussa-
gen des SEM, die Tazkara sei leicht fälschbar und käuflich, würden allge-
meine Behauptungen darstellen. Das SEM hätte keinen Gebührenvor-
schuss verlangen dürfen, da sein Wiedererwägungsgesuch nicht von vorn-
herein aussichtslos sei. Da das SEM dieses Beweismittel nicht untersucht
habe, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Zwi-
schenverfügung vom 2. Juli 2018 und die Nichteintretensverfügung vom
20. Juli 2018 müssten deswegen aufgehoben werden. Die von den (…)
Behörden angenommene Volljährigkeit binde die schweizerischen Behör-
den nicht. Diese gründe auf seinen Angaben gegenüber den (…) Behörden
anlässlich einer vorübergehenden Festhaltung von 24 Stunden, welche er
nur gemacht habe, um nicht von seinen Mitreisenden getrennt zu werden,
und welchen nicht mehr Gewicht beigemessen werden dürfe, als denjeni-
gen in der BzP. Ausserdem würden seine Altersangaben den (…) Behör-
den gegenüber aus keinem einzigen Dokument hervorgehen. Der Vorhalt
des SEM, bei den (…) und den (…) Behörden unterschiedliche Altersan-
gaben gemacht zu haben, stelle somit eine Behauptung dar und könne
nicht nachgeprüft werden. Die Aussage des SEM, die (…) Behörden hätten
der Wiederaufnahme des Beschwerdeführers ausdrücklich zugestimmt,
womit er dort ebenfalls als volljährig gelte, sei lückenhaft und stelle kein
Beurteilungskriterium für sein Alter dar. Das SEM hätte gestützt auf Art. 17
Abs. 3bis AsylG ein Altersgutachten veranlassen müssen. Zudem hätte es
die Glaubhaftigkeitsmassstäbe gemäss Art. 7 AsylG richtig anwenden müs-
sen. Sein Verhalten, den Namen des zweiten durchreisten Staates in Eu-
ropa nicht genannt zu haben, sei entgegen den Ausführungen des SEM in
der Anhörung zu seinem Alter nicht als typisches Verhalten eines Erwach-
senen zu werten, da auch Kinder ein solches Verhalten an den Tag legen
würden. Den Namen dieses Staates habe er tatsächlich nicht nennen kön-
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nen. Die Ansicht des SEM, er habe das Verhalten und Aussehen einer voll-
jährigen Person, entbehre jeglicher Grundlage und sei ausschliesslich der
persönlichen Auffassung der befragenden Person zuzusprechen. Insge-
samt habe das SEM keine anderen Hinweise darauf, dass er nicht minder-
jährig sei, als die angebliche Registrierung des Beschwerdeführers in an-
deren Ländern, wobei unklar sei, um was für Angaben es sich dabei han-
deln solle. Zudem würden sich die Gründe für die Änderung seines Alters
nicht in der Verfügung vom 24. April 2018 finden, was ebenfalls eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Schliesslich habe das SEM sei-
nen Anspruch, in der Nähe seiner Familie bleiben zu können, sowie sein
Recht auf Identität im Sinne von Art. 8 EMRK verletzt.
5.4 Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung an seinen bisherigen Erwä-
gungen fest. Dabei führte es aus, dass es in den beiden angefochtenen
Verfügungen nicht auf das Alter des Beschwerdeführers eingegangen sei,
weil aufgrund seines unbekannten Aufenthaltes von einem fehlenden
Rechtsschutzinteresse habe ausgegangen werden müssen. Der Migrati-
onsdienst des Kantons F._______ sei weiterhin für die Unterbringung des
Beschwerdeführer zuständig, solange das SEM einem Kantonswechsel
nicht zugestimmt habe. Die eingereichte Tazkara vermöge sein Alter nicht
rechtsgenüglich zu beweisen, da diese leicht fälschbar und käuflich zu er-
werben sei und der Beschwerdeführer anlässlich des rechtlichen Gehörs
angegeben habe, seiner Familie sei es nicht möglich, ihm das Original sei-
ner Tazkara zukommen zu lassen. Die mit dem Wiedererwägungsgesuch
eingereichte Tazkara im Original stimme zudem nicht mit derjenigen über-
ein, welche dem SEM am 1. April 2018 zugestellt worden sei. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer das Original einer Tazkara
zu den Akten gereicht habe, welche jedoch vom gleichen Tag (11. Februar
2014) datiere. Zudem scheine der Stempel auf dem Passfoto nicht mit dem
Rest des Stempels übereinzustimmen, was zusätzlich an der Echtheit des
Dokuments zweifeln lasse. Die (…) Behörden hätten zudem ihrem Wieder-
aufnahmeersuchen zugestimmt und es bestehe kein Grund, die Registrie-
rung des Beschwerdeführers als volljährige Person durch die (…) Behör-
den anzuzweifeln. Hätten diese Zweifel an seiner Volljährigkeit gehabt,
wäre das Ersuchen des SEM abgelehnt worden. Dass sich der Beschwer-
deführer als volljährig ausgegeben habe, um nicht von seinen Reisegefähr-
ten getrennt zu werden, sei nicht zu seinen Gunsten auszulegen, sondern
bestätige, dass er gewillt sei, falsche Angaben zu machen, um daraus ei-
nen Vorteil zu ziehen. In B._______ habe er ebenfalls ein falsches Geburts-
datum angegeben, wonach er ungefähr ein bis zwei Jahre älter wäre als
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Seite 10
das in der Schweiz angegeben Alter. Da er nicht als minderjährig gelte,
werde das Kindeswohl nicht weiter gewürdigt.
5.5 In der Replik hielt der Beschwerdeführer daran fest, dass mit dem
Nichteintretensentscheid des SEM vom 20. Juli 2018 sein Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden sei. Ausserdem stelle dieser Entscheid
eine Rechtsverweigerung dar. Weiter hielt der Beschwerdeführer an seiner
Minderjährigkeit fest und führte dazu aus, er habe alles ihm Mögliche dazu
beigetragen, um diese zu belegen, wobei die zu diesem Zweck produzierte
Tazkara vom SEM nicht berücksichtigt worden sei. Die Angaben zu seiner
Identität, welche er in B._______ und C._______ gemacht habe, seien
nicht als Indiz für irgendetwas zu werten, da sich minderjährige Asylsu-
chende für gewöhnlich älter machen würden, um ihre Zielland zwecks Stel-
lung eines Asylgesuches zu erreichen.
6.
6.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforder-
lichen Mittel verfügt, auf Gesuch hin Anspruch auf die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne eines Verzichts auf die Erhebung von
Verfahrenskosten und eines Kosten- bzw. Gebührenvorschusses, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Dieser Anspruch gilt als ver-
fassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren. Für das
vorliegende Verfahren vor dem SEM wird der verfassungsrechtliche An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege durch Art. 65 Abs. 1 VwVG konkre-
tisiert.
6.2 Das SEM erhebt gemäss Art. 111b AsylG eine Gebühr, wenn eine Per-
son nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfah-
rens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht und das SEM das Gesuch ab-
lehnt oder darauf nicht eintritt. Es kann von der gesuchstellenden Person
einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskos-
ten verlangen und setzt zu dessen Leistung unter Androhung, dass im
Säumnisfall auf das Gesuch nicht eingetreten werde, eine angemessene
Frist an. Auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses wird verzichtet,
wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von
vornherein aussichtslos erscheinen oder im Verfahren mit unbegleiteten
Minderjährigen, wenn das Wiedererwägungsgesuch nicht von vornherein
aussichtslos erscheint.
6.3 Aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro-
zessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind
D-4450/2018
Seite 11
als die Verlustgefahr und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer-
den können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder die
Gewinnaussichten nur wenig geringer sind als die Verlustgefahr. Massge-
bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich
bei vernünftiger Überlegung zu einen Prozess entschliessen würde. Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den
Verhältnissen in dem Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt wird, und gestützt auf eine sum-
marische Betrachtungsweise (vgl. BGE 138 III 218 E. 2.2.4 m.w.H.).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde unter anderem
Verfahrensfehler geltend und führte dazu aus, das SEM habe sich in seiner
Zwischenverfügung vom 2. Juli 2018, in welcher es einen Gebührenvor-
schuss erhob und diesen mit der Aussichtslosigkeit begründete, nicht mit
dem eingereichten Beweismittel befasst.
7.2 Gemäss Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG stellt die Behörde
den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Unrichtig ist die Sachverhaltsfest-
stellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt
zugrunde gelegt wird; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Ent-
scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden. Die asyl-
suchende Person hat bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts mitzuwirken. Unter anderem hat sie ihre Identität offenzulegen und
ihre Reisepapiere und Identitätsausweise abzugeben (Art. 8 Abs. 1 Bstn. a
und b AsylG). Ausserdem hat die asylsuchende Person insbesondere die
geltend gemachte Minderjährigkeit zu beweisen, soweit der Beweis mög-
lich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen. Gemäss Recht-
sprechung trägt die asylsuchende Person die Beweislast für die behaup-
tete Minderjährigkeit, das heisst die behauptete Minderjährigkeit gilt als un-
bewiesen, wenn weder der asylsuchenden Person der Nachweis gelingt,
dass sie jünger als 18 Jahre alt ist, noch der Behörde, dass sie 18-jährig
oder älter ist (vgl. dazu das Urteil D-5785/2015 des Bundesverwaltungsge-
richts vom 10. März 2016, E. 3.1, m.w.H.). Im Rahmen einer Gesamtwür-
digung ist eine Abwägung sämtlicher Anhaltspunkte, welche für oder gegen
die Richtigkeit der betreffenden Altersangaben sprechen, vorzunehmen
(vgl. das Urteil des BVGer E-429/2015 vom 12. Februar 2015 E. 5.1 S. 9
mit Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 5.2 sowie E. 5.3.4). Fehlen
rechtsgenügliche Identitätsausweise oder bestehen Hinweise, dass eine
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Seite 12
angeblich minderjährige asylsuchende Person das Mündigkeitsalter be-
reits erreicht hat, so kann im Rahmen der Feststellung des Sachverhalts
mit Unterstützung wissenschaftlicher Methoden – beispielsweise Knochen-
altersanalysen – abgeklärt werden, ob die Altersangabe der asylsuchen-
den Person dem tatsächlichen Alter entspricht (Art. 17 Abs. 3bis AsylG;
Art. 7 Abs. 1 AsylV 1).
7.3 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, ander-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein-
greift.
Die Begründungspflicht, welche sich ebenfalls aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör ergibt, verlangt, dass die Behörde ihren Entscheid so
begründet, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann und sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmitte-
linstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl.
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 35 N. 6ff.; BVGE 2007/30 E. 5.6). Dabei
kann sich die verfügende Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken, hat jedoch wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen,
von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt
(BVGE 2008/47 E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1).
7.4
7.4.1 Das SEM begründete die Aussichtslosigkeit in seiner Zwischenverfü-
gung vom 2. Juli 2018 damit, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund
seines Umzugs in den Kanton D._______ den Behörden nicht zur Verfü-
gung halte. Dabei verkannte es einerseits, dass der Beschwerdeführer sei-
nen neuen Aufenthaltsort (E._______) dem SEM mit Schreiben vom
18. Juni 2018 mitgeteilt hatte (vgl. Sachverhalt J). Sein Aufenthaltsort war
dem SEM demnach zu diesem Zeitpunkt nicht unbekannt. Der Beschwer-
deführer nahm aber einen eigenmächtigen Umzug in einen anderen Kan-
ton vor (ohne sich je beim vom SEM zugewiesenen Kanton F._______ zu
melden). Die mögliche Rechtsfolge davon wäre allenfalls gewesen, den
Beschwerdeführer durch Amtshilfe des selbst gewählten Wohnkantons
dem vom SEM bestimmten Kanton zuzuführen (vgl. Art. 48 AsylG). Ande-
rerseits verkannte die Vorinstanz, dass Folge davon, dass sich asylsu-
chende Personen aufgrund unbekannten Aufenthalts während eines hän-
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Seite 13
gigen Asylverfahrens den Behörden nicht zur Verfügung halten, aus-
schliesslich eine formlose Abschreibung des Verfahrens bewirken können,
indem angenommen wird, sie verzichten auf die Weiterführung des Verfah-
rens (Art. 8 Abs. 3bis AsylG). In keinem Fall vermag jedoch eine Verletzung
dieser den asylsuchenden Personen auferlegte Mitwirkungspflicht im
Sinne dieser Bestimmung zur Feststellung zu führen, die gestellten Rechts-
begehren seien aufgrund unbekannten Aufenthalts als aussichtslos einzu-
stufen. Das SEM wäre gehalten gewesen, die Erfolgschancen des Wieder-
erwägungsgesuchs anhand der im Gesuch geltend gemachten neuen Tat-
sachen (vorliegend das neu entstandene und zu den Akten gereichte Be-
weismittel) zu prüfen und das Ergebnis dieser Prüfung in der Verfügung
entsprechend zu begründen. Mit dem eben skizzierten Vorgehen hat das
SEM folglich seine Begründungspflicht verletzt. Der auf Beschwerdeebene
eingereichten Vernehmlassung des SEM sind zwar Äusserungen zum Alter
des Beschwerdeführers, der damit verbundenen Änderung seines Ge-
burtsdatums sowie zur eingereichten Tazkara zu entnehmen. Ob und in-
wiefern diese nachträgliche Begründung jedoch zu einer Heilung des Ver-
fahrensfehlers zu führen vermag, kann aufgrund der nachfolgenden Erwä-
gungen offengelassen werden.
7.4.2 Der Beschwerdeführer gab im ersten Asylverfahren an, (…) Jahre alt
zu sein, sein genaues Geburtsdatum jedoch nicht zu kennen (es liege zwi-
schen dem (…) und (…) [vgl. BzP 1.06, SEM-Akte A6]). Seine Tazkara be-
finde sich in Afghanistan. Identitätsdokumente (beziehungsweise eine Ko-
pie davon) reichte der Beschwerdeführer zu einem späteren Zeitpunkt (per
E-Mail vom 1. April 2018) zu den Akten. Sowohl anlässlich der BzP als auch
in der Anhörung zur Bestimmung seines Alters bat der Beschwerdeführer
um Gewährung einer Frist, seine Tazkara einreichen zu können. Diese ge-
währte das SEM dem Beschwerdeführer offenbar nicht, obwohl dieser an-
lässlich der Anhörung zu seinem Alter ausführte, er benötige mehr Zeit als
die 14 Tage zwischen den beiden Anhörungen, um ein originales Identitäts-
dokument zu beschaffen (vgl. A8 Q41, A6 4.07). Das SEM änderte somit
das Alter des Beschwerdeführers auf volljährig, ohne den Eingang eines
solchen Dokuments abzuwarten und einzig basierend auf Angaben, wel-
che der Beschwerdeführer angeblich gegenüber den Behörden auf seiner
Reise durch Europa gemacht hatte sowie aufgrund subjektiver Eindrücke
der befragenden Person. Seiner Mitwirkungspflicht ist der Beschwerdefüh-
rer insofern nachgekommen, als er zweimal anerbot, ein Identitätsdoku-
ment zu beschaffen sowie bereits im ersten vorinstanzlichen Asylverfahren
ein solches in Kopie zu den Akten reichte. Letzterem Dokument entnahm
das SEM, dass der Beschwerdeführer minderjährig sei (vgl. A8 Q16), mass
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dem Dokument aufgrund der Eigenschaft als Kopie jedoch keinen Beweis-
wert zu. Mit seinem Wiedererwägungsgesuch reichte der Beschwerdefüh-
rer schliesslich eine Original-Tazkara ein, gemäss welcher der Beschwer-
deführer Jahrgang (…) hat (vgl. A29). Diese beiden Beweismittel stellen
(wenn auch schwache) Indizien für die Minderjährigkeit des Beschwerde-
führers dar, auch wenn diese Dokumente aufgrund der leichten Fälsch- und
Erwerbbarkeit nicht den vollen Beweis seiner Minderjährigkeit zu erbringen
vermögen. Den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ist
denn insofern zuzustimmen, dass das auf der Original-Tazkara vorhan-
dene Passfoto erst nachträglich auf das Dokument geklebt wurde, was
durch den nicht passenden Stempel auf dem Passfoto sowie dadurch, dass
der Stempel auf dem Papier auch unter dem Passfoto vorhanden ist, er-
sichtlich ist. Dies lässt, wie das SEM zu Recht ausführte, Zweifel an der
Echtheit der Tazkara aufkommen. Nichtsdestotrotz ergeben sich aufgrund
der Aktenlage mehrere Hinweise auf eine mögliche Minderjährigkeit des
Beschwerdeführers. Falls der Beschwerdeführer zu Unrecht als volljährig
qualifiziert würde, würden ihm dadurch wesentliche Nachteile entstehen.
Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes wäre das SEM daher (spätes-
tens) nach Kenntnis der mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichten
Tazkara im Original verpflichtet gewesen, sachdienliche Abklärungen be-
züglich des Alters des Beschwerdeführers vorzunehmen und daraus die
korrekten Schlüsse zu ziehen. Dies muss insbesondere in Anbetracht des-
sen gelten, dass die befragende Person dem Beschwerdeführer in der An-
hörung zum Alter mitteilte, sie benötige eine Tazkara im Original, um seine
Alter bestimmen zu können (vgl. A8 Q68), diese aber, als der Beschwerde-
führer wiedererwägungsweise eine solche zu den Akten reichte, nicht an-
satzweise prüfte.
7.5 Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Zuständigkeit C._______
für das Asyl- und Wegweisungsverfahren des Beschwerdeführers gestützt
auf eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
vorgenommen wurde und das SEM die ihm obliegende Untersuchungs-
pflicht verletzt hat. Zudem verletzte das SEM damit, dass es das im Wie-
dererwägungsverfahren eingereichte Beweismittel in der angefochtenen
Verfügung überhaupt nicht würdigte, seine Begründungspflicht und den An-
spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
7.6 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
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die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann zwar grund-
sätzlich auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden,
wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht er-
scheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). Im vorliegenden Fall ist nach dem Ge-
sagten eine Kassation als angezeigt zu erachten, da das SEM aufgrund
der vorstehenden Erwägungen geeignete Abklärungen zur möglichen Min-
derjährigkeit des Beschwerdeführers vorzunehmen und anschliessend
über sein Wiedererwägungsgesuch neu zu befinden hat.
7.7 In Anbetracht aller im Zeitpunkt der Zwischenverfügung des SEM vom
2. Juli 2018 bekannt gewesenen Umstände und der vorstehend aufgezeig-
ten offenen Fragen in wesentlichen Punkten das Alter des Beschwerdefüh-
rers betreffend kommt das Gericht zum Schluss, dass das SEM das Wie-
dererwägungsgesuch in seiner summarischen Würdigung zu Unrecht als
aussichtslos erachtete. In Anwendung von Art. 111d Abs. 2 AsylG hätte es
auf die Einforderung des Gebührenvorschusses verzichten müssen und
das Nichteintreten mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht
verfügen dürfen. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen. Die beiden an-
gefochtenen Verfügungen vom 2. Juli 2018 und 20. Juli 2018 sind aufzu-
heben und die Sache ist zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen.
Das SEM wird dabei dem im Wiedererwägungsverfahren neu zu den Akten
gereichten Beweismittel sowie den entsprechenden gesetzlichen Bestim-
mungen die Feststellung des Alters von asylsuchenden Personen betref-
fend Rechnung zu tragen haben.
8.
Die vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete Aussetzung des Wegwei-
sungsvollzugs bleibt aufrechterhalten, bis das nunmehr zuständige SEM
im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens entsprechende Anordnun-
gen trifft.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege ist somit mit dem vorliegenden Urteil gegenstands-
los geworden.
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9.2 Der obsiegenden Partei ist für die ihr erwachsenen notwendigen Kos-
ten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung auszu-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2).
9.3 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu
den Akten gereicht. Indessen lässt sich der entstandene Vertretungsauf-
wand aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Ein-
holung einer Kostennote verzichtet werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine
VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren
(Art. 9 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschä-
digung auf Fr. 1‘200.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des SEM vom 20. Juli
2018 sowie die Zwischenverfügung vom 2. Juli 2018 werden aufgehoben
und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das
SEM zurückgewiesen.
2.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum Abschluss des Wiedererwä-
gungsverfahrens vor dem SEM ausgesetzt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1‘200.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Contessina Theis Irina Wyss


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