Abtei lung IV
D-4482/2007
law/bah
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . S e p t e m b e r 2 0 0 7
Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-
Vouilloz, Richter Daniel Schmid,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
A._______, geboren _______, Äthiopien, alias
B._______, geboren _______, Eritrea,
vertreten durch Daniel Habte, _______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung (Wiedererwägung/zweites
Asylgesuch); Zwischenverfügung des BFM vom
18. Juni 2007 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4482/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin verliess Äthiopien ihren eigenen Angaben ge-
mäss im August oder September 2003 und gelangte am 17. Septem-
ber 2003 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Das
Bundesamt wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 4. Dezember
2003 ab und ordnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an. Diese
Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit als "Wiedererwägungsgesuch/zweites Asylgesuch" bezeichneter
Eingabe vom 11. Juni 2007 beantragte die Beschwerdeführerin durch
ihren Vertreter, es sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass sie
die Flüchtlingseigenschaft erfülle und es sei ihr Asyl zu gewähren.
Eventualiter sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass subjektive
Nachfluchtgründe vorlägen, und es sei ihr die vorläufige Aufnahme als
Flüchtling zu gewähren. Subeventualiter sei wiedererwägungsweise
die Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Vollzugs
der Wegweisung festzustellen und ihr die vorläufige Aufnahme zu ge-
währen. Dem vorliegenden Gesuch sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Vollzug der Wegweisung und die Durchführung von
Vorbereitungshandlungen seien im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme zu sistieren, bis über die aufschiebende Wirkung entschieden
sei. Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die
Erhebung eines Gebührenvorschusses zu verzichten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2007 setzte das Bundesamt den
Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 112 Abs. 4 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) aus.
Das Bundesamt nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin als Wie-
dererwägungsgesuch anhand und bezeichnete dieses in seiner Zwi-
schenverfügung vom 18. Juni 2007 als aussichtslos. Die Beschwerde-
führerin wurde aufgefordert, bis zum 2. Juli 2007 einen Gebührenvor-
schuss von Fr. 1'200.-- zu leisten, unter der Androhung, bei Nichtbe-
zahlung desselben werde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein-
getreten.
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D.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. Juli 2007 bean-
tragte die Beschwerdeführerin durch ihren Vertreter, die Zwischenver-
fügung vom 18. Juni 2007 sei aufzuheben. Von der Erhebung eines
Kostenvorschusses sei Umgang zu nehmen. Es sei die Sache zur
Durchführung des Asylverfahrens und insbesondere einer Anhörung
nach Art. 29 und 30 AsylG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der vor-
liegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
der Vollzug der Wegweisung und die Durchführung von Vorbereitungs-
handlungen seien im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu sistie-
ren, bis über die aufschiebende Wirkung des Gesuchs entschieden
sei.
E.
Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts entsprach mit
Zwischenverfügung vom 10. Juli 2007 den Gesuchen um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Des Weiteren wurde festgehalten, dass der Vollzug der
Wegweisung ausgesetzt bleibe. Die Beschwerde wurde dem Bundes-
amt zur Vernehmlassung überwiesen.
F.
Das Bundesamt beantragte in seiner Vernehmlassung vom 27. Juli
2007 die Abweisung der Beschwerde.
G.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 14. August
2007 an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an-
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geht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl.
Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
1.3 Über offensichtlich unzulässige Beschwerden entscheidet gemäss
Art. 111 Abs. 2 Bst. b AsylG der Einzelrichter in einem vereinfachten
Verfahren. Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen sein
wird, handelt es sich vorliegend zwar um eine unzulässige, zum Zeit-
punkt deren Einreichung aber nicht offensichtlich unzulässige Be-
schwerde. Aus diesem Grund fällt eine Entscheidung im Einzelrichter-
verfahren nicht in Betracht und das Urteil ist in der Besetzung mit drei
Richtern zu fällen (Art. 21 Abs. 1 VGG).
2.
2.1 Das BFM erhob mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2007 ge-
stützt auf Art. 17b AsylG einen Gebührenvorschuss, unter der Andro-
hung, bei Nichtleistung desselben werde auf die Beschwerde nicht ein-
getreten. Es stellte sich auf den Standpunkt, bei dieser Verfügung
handle es sich um eine Zwischenverfügung, die nur durch eine Be-
schwerde gegen die Endverfügung angefochten werden könne.
2.2 In der Beschwerde wird die Auffassung vertreten, das BFM über-
sehe, dass Art. 17b Abs. 3 i.V.m Abs. 2 AsylG nicht unter den Katalog
der Bestimmungen falle, bei welchem die Zwischenverfügung nicht
selbständig, sondern nur durch eine Beschwerde gegen die Endverfü-
gung angefochten werden könne. Da die Zwischenverfügung unter An-
wendung von Art. 17b Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AsylG ergangen sei, sei
nicht Art. 107 AsylG als lex specialis massgebend, sondern Art. 46
VwVG. Nach Art. 46 VwVG sei die Beschwerde gegen eine selbständig
eröffnete Zwischenverfügung zulässig, wenn diese einen nicht wieder-
gutzumachenden Nachteil bewirken könne. Mit der Auferlegung eines
Gebührenvorschusses von Fr. 1'200.--, welcher nicht nach Aufwand
bemessen und ohnehin rechtswidrig sei, sei der Nachteil für die Be-
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schwerdeführerin offensichtlich. Da sie bedürftig sei, werde ihr durch
diese Zwischenverfügung der Zugang zur Rechtspflege verwehrt.
2.3 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung aus, die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) sei in einem Grundsatzurteil vom 6. Sep-
tember 1993 zum Schluss gelangt, dass Art. 46a aAsylG im Asylver-
fahren die Anwendung von Art. 45 aVwVG ausschliesse und mit Aus-
nahme der in Art. 46a Bstn. a und b aAsylG abschliessend aufgezähl-
ten Fälle Zwischenverfügungen im Asylverfahren nicht selbständig an-
fechtbar seien (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 1993 Nr. 28). In der Folge habe die
ARK festgestellt, dass Art. 107 AsylG den materiellen Inhalt von Art.
46a aAsylG unverändert übernommen habe und die in EMARK 1993
Nr. 28 entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 107 AsylG anwend-
bar sei. Diese Rechtsprechung habe die ARK in jüngster Zeit in dem
Sinne bestätigt, als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen in
Art. 107 Abs. 2 und 3 AsylG abschliessend aufgezählt seien (EMARK
2006 Nr. 21). Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass im Zusammen-
hang mit der letzten Teilrevision des Asylgesetzes, die am 1. Januar
2007 in Kraft getreten sei, der Bundesrat in seinen Ausführungen zu-
handen der Staatspolitischen Kommission des Ständerates lediglich
die Möglichkeit, gegen eine infolge Nichtbezahlens des Gebührenvor-
schusses erlassene Verfügung des BFM Beschwerde zu erheben, er-
wähnt, die Frage jedoch, ob die Zwischenverfügung an sich selbstän-
dig angefochten werden könne, nicht erörtert habe. Aufgrund dieser
Ausführungen stelle sich das BFM auf den Standpunkt, dass in einem
Wiedererwägungsverfahren lediglich eine Endverfügung des BFM an-
fechtbar sei, nicht jedoch eine Zwischenverfügung betreffend die Erhe-
bung eines Gebührenvorschusses.
2.4 In der Stellungnahme wird entgegnet, Art. 107 AsylG besage,
dass Zwischenverfügungen, die in Anwendung von Art. 10 Abs. 1 - 3
und Art. 18 - 48 AsylG ergingen, nur durch eine Beschwerde gegen die
Endverfügung angefochten werden könnten. Art. 17b Abs. 3 AsylG fal-
le nicht unter den Katalog dieser Bestimmungen. Der Wortlaut von Art.
107 AsylG und damit der Wille des Gesetzgebers sei klar. Die Recht-
sprechung, auf welche sich die Vorinstanz berufe, nehme in keiner
Weise Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt. Vielmehr sei davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber auf einen Einbezug von Art. 17b
AsylG in den Katalog der in Art. 107 AsylG genannten Bestimmungen,
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welche nur durch eine Beschwerde gegen die Endverfügung
angefochten werden könnten, bewusst verzichtet habe.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem zur Publikation vor-
gesehenen Urteil BVGE E-918/2007 vom 16. August 2007 in Erwä-
gung 4.5 zusammenfassend festgehalten, dass aufgrund der Ausle-
gung von Art. 107 AsylG und der durch das Bundesverwaltungsgericht
fortzuführenden Praxis der ARK die selbständige Anfechtbarkeit von
auf Art. 17b Abs. 3 und 4 AsylG gestützen Zwischenverfügungen des
BFM betreffend die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verneinen
ist. Erst gegen die Endverfügung des BFM, in welcher es auf das zwei-
te Asylgesuch beziehungsweise auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht
eintrete, kann (gestützt auf Art. 46 Abs. 2 VwVG) Beschwerde erhoben
und gerügt werden, das BFM habe es in Verletzung von Art. 17b AsylG
zu Unrecht abgelehnt, den Gesuchsteller von der Bezahlung einer Ge-
bühr zu befreien, beziehungsweise es habe vom Gesuchsteller zu Un-
recht einen Gebührenvorschuss eingefordert. Erweise sich die mit der
Beschwerde erhobene Rüge, die Nichteintretensverfügung verletze
Art. 17b AsylG, als berechtigt, ist die Beschwerde gutzuheissen, die
Verfügung aufzuheben und die Sache an das BFM zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, eventuell verbunden mit der Anweisung, auf das
zweite Asylgesuch beziehungsweise auf das Wiedererwägungsgesuch
sei einzutreten.
Die Feststellung, dass die Zwischenverfügung nicht selbständig an-
fechtbar ist, gilt allerdings nur soweit sich die Verfügung auf den Kos-
tenpunkt, d.h. die Vorschusspflicht, beschränkt und nicht mit der An-
ordnung beziehungsweise Verweigerung von vorsorglichen Massnah-
men verknüpft ist.
3.2 Vorliegend hat das BFM den Vollzug der Wegweisung mit separa-
ter Zwischenverfügung vom 18. Juni 2007 antragsgemäss ausgesetzt.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist jedoch die Zwischenverfü-
gung vom gleichen Tag, mit welcher ein Gebührenvorschuss erhoben
wurde, weshalb sich die Frage der Vollzugsaussetzung nicht stellt.
4.
Mangels Bestehens eines tauglichen Anfechtungsobjektes ist somit
auf die Beschwerde infolge Unzulässigkeit nicht einzutreten. Die
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vorinstanzlichen Akten sind zur Fortsetzung beziehungsweise Beendi-
gung des erstinstanzlichen Verfahrens an das BFM zu retournieren.
5.
Festzuhalten bleibt, dass gemäss Praxis im Nachgang zu einem er-
folglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichte Gesuche um Fest-
stellung der Flüchtlingseigenschaft nach der Bestimmung von Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln sind (EMARK 1998 Nr. 1 E. 6 S.10
ff.). In der an das BFM gerichteten Eingabe vom 11. Juni 2007 wird be-
antragt, der Beschwerdeführerin sei (unter anderem aufgrund subjekti-
ver Nachfluchtgründe) die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und
Asyl zu gewähren. Aufgrund dieser Anträge und deren Begründung
wird sich das BFM mit der Frage zu befassen haben, ob die Eingabe
vom 11. Juni 2007 ein zweites Asylgesuch darstellt, welches nach Art.
32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln wäre (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 E.
3.1. ff. S. 214 f.).
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihr mit Zwischen-
verfügung vom 10. Juli 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde und sich an den diesbezüglichen
Voraussetzungen nichts geändert hat, sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Vertreter der Beschwerdeführerin (eingeschrieben; Beilagen:
Bankbüchlein No. _______, Schulzeugnis _______)
- die Vorinstanz, AV06/Bcr (Kopie; Ref.-Nr. N _______), mit deren Ak-
ten zur Fortsetzung beziehungsweise Beendigung des erstinstanzli-
chen Verfahrens
- (kantonale Behörde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand:
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