Abtei lung IV
D-4548/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher,
Richter Blaise Pagan;
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
A._______, geboren (...),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan,
Advokatur Kanonengasse,
(...),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4548/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2008 stellte das BFM fest, (...), Eritrea, er-
fülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), lehnte indes dessen
Asylgesuch (...) gestützt auf Art. 54 AsylG ab, ordnete die Wegweisung
aus der Schweiz an und nahm diesen wegen Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs vorläufig auf.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Eingabe vom 21. Januar 2009
beim BFM unter der Überschrift (...) durch ihren Rechtsvertreter, sie
sei als Flüchtling anzuerkennen und ihr sei die Einreise in die Schweiz
zu bewilligen; eventualiter sei ihr die Einreise in die Schweiz zwecks
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu bewilligen.
Gleichzeitig reichte sie ihre eigene Vollmacht als Faxkopie, einen
Eheschein samt Übersetzung in Kopie sowie – beides im Original und
letzteres samt Übersetzung – den Parteiausweis (...) und ein
Schreiben (...), sowie eine Vollmacht ihres Ehemannes, (...), ebenfalls
im Original, ein.
Zur Begründung der Eingabe wurde ausgeführt, der Ehemann der
Beschwerdeführerin sei in Eritrea wegen seiner Militärdienstver-
weigerung festgenommen und während dreier Monate inhaftiert
worden. Nach der Freilassung sei er (...) an die Front geschickt
worden. Als sich diese in Auflösung befunden habe, sei er in den
Sudan geflohen. Dort habe er die Beschwerdeführerin kennengelernt
und diese (...) geheiratet. Der Ehemann sei im selben Jahr in der
Eritrean Liberation Front (ELF) oppositionell aktiv geworden. Im (...)
habe er sich zur Flucht entschlossen, weil er im Sudan keinen legalen
Aufenthaltsstatus erhalten und aufgrund seiner Militärdienstver-
weigerung eine Ausweisung nach Eritrea befürchtet habe. Unter
Zurücklassung der Beschwerdeführerin im Sudan sei er über (...) in die
Schweiz geflüchtet.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits habe sich seit Jahren für die eri-
treische Opposition engagiert. Seit (...) sei sie Mitglied (...). Sie sei
wegen der Flucht ihres Ehemannes einer Reflexverfolgung durch die
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eritreischen Behörden ausgesetzt gewesen. Zudem habe sie
begründete Furcht, im Falle einer Rückkehr ernsthaften Nachteilen
ausgesetzt zu werden. Ferner sprächen weitere Umstände für die
Erteilung einer Einreisebewilligung. Insbesondere sei die
Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zur Schweiz zweifellos zu
bejahen, da ihr Ehemann hier vorläufig aufgenommen worden sei.
Eine anderweitige Schutzsuche – namentlich ein weiterer Aufenthalt
im Sudan – sei für sie objektiv nicht zumutbar. So komme es regel-
mässig zu Übergriffen von sudanesischen Sicherheitskräften auf
äthiopische und eritreische Flüchtlinge. Auch anerkannte Flüchtlinge
kämen im Sudan in der Regel nicht in den Genuss der im Abkommen
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR
0.142.30) festgeschriebenen Rechte. Schliesslich bestünde für die
Beschwerdeführerin eine konkrete Gefahr der Rückschiebung nach
Eritrea. Sollte sie die Flüchtlingseigenschaft nicht originär erfüllen, so
wäre sie gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG zumindest derivativ in die
Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes einzubeziehen.
C.
Mit Schreiben vom 10. März 2009 bestätigte das BFM dem Rechtsver-
treter den Eingang der Eingabe vom 21. Februar 2009 und deren Ent-
gegennahme als Asylgesuch aus dem Ausland.
D.
Mit Schreiben vom 30. März 2009 teilte das BFM dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin mit, dass eine Befragung gemäss Mitteilung
von Vertretern der Schweizer Behörden in Khartum vor Ort aus
organisatorischen und kapazitätsmässigen Gründen nicht möglich sei,
weshalb von einer solchen abgesehen werde. Gleichzeitig ersuchte
das BFM die Beschwerdeführerin zur Vervollständigung des rechts-
erheblichen Sachverhalts um Beantwortung konkreter Fragen zu den
Wohnorten und genauen Adressen in Eritrea bis zur Flucht, zu den
fluchtauslösenden Ereignissen, zur Ausreise aus Eritrea, zum Aufent-
halt im Sudan sowie um Einreichung bestimmter Identitätsdokumente
in Kopie. Zudem wurde ihr für den Fall, dass den Rechtsbegehren
nicht stattgegeben werden könnte, Gelegenheit zu abschliessenden
Bemerkungen beziehungsweise Einwänden gegeben.
E.
Mit Schreiben vom 15. April 2009 reichte die Beschwerdeführerin zwei
arabische Faxkopien ein und stellte deren Übersetzung in Aussicht.
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F.
Mit Stellungnahme vom 30. April 2009 zum Schreiben des BFM vom
30. März 2009 führte die Beschwerdeführerin aus, es habe sich
herausgestellt, dass es sich bei der einen Faxkopie lediglich um eine
Übersetzung des erwähnten Schreibens des BFM handle, wogegen es
sich bei der zweiten Faxkopie um die Beantwortung desselben durch
die Beschwerdeführerin handle, welche von ihrem Ehemann in der
Schweiz nochmals handschriftlich in Schönschrift abgefasst worden
sei. Gleichzeitig wurden ergänzende Informationen zum sudane-
sischen Asylgesetz sowie eine englische Übersetzung desselben zu
den Akten gereicht.
Zudem ergänzte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes:
Sie sei Muslimin und gehöre, (...) an; es folgen die Namen der Eltern
und der (...). Zuletzt habe sich die Beschwerdeführerin in Eritrea bis
zum Jahr (...) in (...) aufgehalten und sei anschliessend in die Region
(...) gegangen, wo sie (...) zusammengelebt habe. Dort sei sie mit
Gewalt und ohne Rücksicht auf (...) zum Militärdienst aufgeboten
worden. Sie habe in Überschreitung der gesetzlichen Dauer von 18
Monaten mehr als (...) Dienst geleistet. Sie habe nicht gegen den
Militärdienst an sich, sondern gegen dessen rechtswidrige überlange
Dauer protestiert, sei deshalb als „Gesetzlose“ dargestellt, während
mehr als (...) geschlagen und zur Strafe gezwungen worden, als (...)
zu arbeiten. Nach dem Militärdienst sei sie (...) in den Sudan geflohen.
(...). Sie halte sich als asylsuchende Person in (...) auf und sei seit
dem Jahr (...) bei den sudanesischen Behörden als Flüchtling
registriert. Sie sei im Besitz einer gestützt auf (...) des sudanesischen
Asylgesetzes und (...) ausgestellten Identitätskarte für Flüchtlinge.
Asylsuchenden und anerkannten Flüchtlingen würden ohne Unter-
scheidung durch die sudanesischen Behörden derselbe Identitäts-
ausweis ausgestellt. Als sich ihr Ehemann nach (...) begeben habe,
habe sie befürchtet, von den sudanesischen Behörden nach Eritrea
ausgeliefert zu werden. Je besser sich die Beziehungen zwischen Eri-
trea und Sudan gestalteten, desto prekärer würde die Lage für die sich
im Sudan befindenden Eritreer. Deswegen sei sie Mitglied (...) ge-
worden. Sie sei jedoch nicht für diese tätig, sondern bezahle lediglich
den Mitgliederbeitrag. Der Status als asylsuchende Person biete ihr
keine Sicherheit vor einer Rückschiebung durch die sudanesische
Regierung. Diese setze sich immer wieder über das Non-Refoulement-
Verbot hinweg, was dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
durch die Vertretung des Amtes des Hohen Flüchtlingskommissars der
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Vereinten Nationen (UNHCR) im Sudan telefonisch bestätigt worden
sei. Zudem halte es die Beschwerdeführerin kaum aus, nicht mir ihrem
Ehemann zusammenleben zu dürfen. Sie müsse, allein auf sich
gestellt, unter sehr schwierigen Lebensbedingungen ihr Dasein fristen.
Bei ihrer Einreise in den Sudan hätten ihr (...) ihre eritreische
Identitätskarte weggenommen.
G.
Mit Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 – eröffnet am 15. Juni 2009
– wurde der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz ver-
weigert und das Asylgesuch abgelehnt. Zur Begründung führte das
BFM im Wesentlichen aus, weil es der Schweizer Vertretung in
Khartum aus organisatorischen und kapazitätsmässigen Gründen
nicht möglich sei, eine Befragung durchzuführen und eine solche auf-
grund der vorliegenden Fallkonstellation auch nicht ausnahmsweise
als unbedingt notwendig erscheine, sei auf eine Anhörung der Be-
schwerdeführerin verzichtet worden. Stattdessen sei ihr mit Schreiben
vom 30. März 2009 Gelegenheit zu umfassender Stellungnahme ge-
geben worden. Die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts er-
fordere die Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht.
Die Beschwerdeführerin befinde sich seit (...) als Flüchtling im Sudan
und verfüge über einen entsprechenden sudanesischen Flüchtlings-
ausweis. Mithin hätten ihr die sudanesischen Behörden Schutz und
Aufenthalt gewährt. Ohne die sicher nicht einfache Lage der Be-
schwerdeführerin bagatellisieren zu wollen, sei festzustellen, dass
keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vorlägen, ihr sei ein
weiterer Verbleib im Sudan nicht zumutbar oder möglich. Ihre Aus-
führungen, wonach sie trotz sudanesischen Flüchtlingsausweises von
einer Rückführung nach Eritrea bedroht sei, blieben unbelegt, was
namentlich für die entsprechende telefonische Auskunft des UNHCR
vor Ort gelte. Diese sei zudem unzutreffend, zumal die Beschwerde-
führerin gemäss Einschätzung durch das BFM als registrierte Flücht-
lingsfrau unter dem Schutz der sudanesischen Behörden (COR) und
des UNHCR stehe. Die Behörden im Sudan sorgten ausserdem für die
Existenzsicherung der Beschwerdeführerin, welche mithin den zusätz-
lichen subsidiären Schutz der Schweiz gemäss Art. 52 Abs. 2 AsylG
nicht benötige. Schliesslich sei ihr Ehemann mit Entscheid des BFM
vom 26. Mai 2008 in der Schweiz als Flüchtling vorläufig auf-
genommen worden, weshalb die dreijährige Wartefrist gemäss Art. 85
Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) für einen Nachzug der
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Beschwerdeführerin und Einbezug in die vorläufige Aufnahme noch
nicht erfüllt sei.
H.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2009 (Datum des Poststempels) an das
Bundesverwaltungsgericht beantragte die Beschwerdeführerin durch
ihren Rechtsvertreter unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei
die vorinstanzliche Verfügung vollumfänglich aufzuheben; der Be-
schwerdeführerin sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; es sei
ihr Asyl zu gewähren beziehungsweise eventualiter die Unzulässigkeit
oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die
vorläufige Aufnahme anzuordnen; subeventualiter sei die Sache zur
Durchführung einer Anhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sowie der
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragt.
Gleichzeitig wurde ein Informationsschreiben des Refugee
Documentation Centre of Ireland vom 25./26. Juni 2009 zum Verhältnis
zwischen Eritrea und Sudan zu den Akten gereicht. Darauf sowie auf
die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Er-
wägungen eingegangen.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Juli 2009 verzichtete das Bundesver-
waltungsgericht unter Vorbehalt der Nachreichung einer Fürsorge-
bestätigung auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, verschob den
Entscheid über das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten auf einen
späteren Zeitpunkt und wies das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtsverbeiständung ab.
J.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine
ihren Ehemann betreffende Fürsorgebestätigung nach.
K.
Mit Vernehmlassung vom 18. August 2009 beantragte das Bundesamt
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, nach
Durchsicht der Akten lägen keine neuen erheblichen Tatsachen oder
Beweismittel vor, die eine Änderung seines Standpunktees recht-
fertigen könnten.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet betrifft (Art. 32 VGG), liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Asylrechts
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerin ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105
AsylG i.V.m. Art 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit
aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird,
das heisst im Hinblick auf die Anerkennung als Flüchtling und Asyl-
gewährung, oder aber wenn für die Dauer der näheren Abklärung des
Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz- oder Aufenthalts-
staat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar erscheint.
Nach Art. 52 Abs. 2 AsylG kann einer Person, die sich im Ausland be-
findet, das Asyl verweigert werden, wenn es ihr zugemutet werden
kann, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen.
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Bei der Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG ist in einer Gesamtschau
zu prüfen, ob es aufgrund der ganzen Umstände geboten erscheint,
dass es gerade die Schweiz ist, die den angesichts der bestehenden
Gefährdung erforderlichen Schutz gewähren soll (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 21 E. 4a S. 139). In diese Gesamtschau sind namentlich die
Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung
durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten,
die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit der ander-
weitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und
Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen (EMARK 1997 Nr.
15, insb. E. 2f S. 131 ff.). Damit Art. 52 Abs. 2 AsylG zur Anwendung
kommen kann, muss als Grundvoraussetzung eine Gefährdung im
Sinne von Art. 3 AsylG vorliegen. Nur dann ist es gerechtfertigt, dass
überhaupt die Ausschlussklausel von Art. 52 Abs. 2 AsylG angewendet
wird.
3.2
Ein Familiennachzugsgesuch eines – wie in casu – vorläufig auf-
genommenen Flüchtlings, mit dem unter anderem eine persönliche
Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden
Familienangehörigen geltend gemacht wird, ist nach Treu und Glauben
gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen (vgl. Entscheide des
Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/19).
Die Prüfung, ob ein Gesuchsteller die Flüchtlingseigenschaft originär,
aufgrund einer eigenen persönlichen Gefährdung, erfüllt, geht der
Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als
Flüchtling vor. Die Frage, ob allenfalls die Voraussetzungen eines de-
rivativen Einbezugs von Familienangehörigen und eingetragenen
Partnern in die vorläufige Aufnahme von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen vorliegen, kann mithin erst dann einer Prüfung unter-
zogen werden, wenn zuvor festgestellt wurde, dass die einzu-
beziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach
Art. 3 AsylG erfüllt (vgl. BVGE 2007/19).
4.
Nachdem Art. 18 AsylG definiert, dass jede Äusserung, mit der eine
Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Ver-
folgung nachsucht, als Asylgesuch zu gelten hat, muss aufgrund der
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Aktenlage davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin
um Beurteilung ihrer Verfolgungssituation in Eritrea ersucht.
Der Umstand, dass das betreffende Gesuch nicht bei einer schweizeri-
schen Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist
nicht massgebend (vgl. für die in dieser Hinsicht weiterhin Geltung be-
anspruchende Praxis der ARK die Feststellungen in EMARK 1997 Nr.
15 E. 2b S. 129, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG be-
ziehen, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz weiterhin massgeb-
lich bleiben). Dementsprechend wurde die Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 21. Januar 2009 als Asylgesuch aus dem Ausland ent-
gegengenommen.
Im Nachfolgenden befasst sich das Bundesverwaltungsgericht primär
mit der Frage der persönlichen Gefährdung der Beschwerdeführerin
und nur subsidiär mit der Frage eines allfälligen Familiennachzugs
nach Art. 85 Abs. 7 AuG.
5.
5.1 Die Asylbehörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Am-
tes wegen festzustellen (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Grund-
satz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101],
Art. 29 und 32 Abs. 1 VwVG) verlangt weiter, dass die verfügende Be-
hörde dabei die Vorbringen der betroffenen Person tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berück-
sichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung nieder-
schlagen muss (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3 S. 264). Die Be-
gründungsdichte richtet sich dabei nach den Verfahrensumständen,
dem Verfügungsgegenstand und den Interessen der Betroffenen,
wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwiegenden
Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen der Betroffenen –
was bei der Frage der Gewährung oder Verweigerung des Asyls
regelmässig der Fall ist – eine sorgfältige und ausführliche Be-
gründung verlangt (vgl. EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256).
Die Frage, ob bei Asylgesuchen im Ausland die Schweizer Botschaft
über die Notwendigkeit der Durchführung einer Befragung entscheiden
und unter welchen Umständen, und auf wessen Anweisung hin allen-
falls darauf verzichtet werden darf, braucht vorliegend nicht ausführlich
erörtert zu werden (vgl. zur Sachverhaltsermittlung und zur Ge-
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währung des rechtlichen Gehörs im Auslandverfahren BVGE 2007/30),
denn wie sich im Folgenden zeigen wird, hat die Vorinstanz den
Sachverhalt nicht genügend erstellt.
5.2 Vorliegend ist die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Januar
2009 von dieser als (...) bezeichnet worden. Darin wurde zur Be-
gründung der originären Erfüllung der Flüchtlingseigenschaft unter
Bezugnahme auf den Sachverhalt ausgeführt, die Beschwerdeführerin
sei in ihrem Heimatland Eritrea wegen der Flucht ihres Ehemannes in
asylrelevanter Weise gefährdet; zudem habe sie begründete Furcht, im
Fall einer Rückkehr wegen ihrer illegalen Ausreise ernsthaften Nach-
teilen ausgesetzt zu werden. In ihrer Stellungnahme vom 30. April
2009 (Gesuchsergänzung) führte die Beschwerdeführerin in Bezug auf
die fluchtauslösenden Ereignisse aus, sie sei aus Eritrea geflohen,
nachdem sie den Militärdienst absolviert habe. Sie habe dagegen
protestiert, dass sie länger als die gesetzliche Dauer von 18 Monaten
habe dienen müssen. Deswegen sei sie als „Gesetzlose“ dargestellt,
während mehr als (...) geschlagen und zur Strafe gezwungen worden,
als (...) zu arbeiten. Sie sei mit Gewalt und ohne Rücksicht auf (...) für
den Militärdienst aufgeboten worden. Ihre Wehrdienstverweigerung
habe im Protest gegen die rechtswidrige, überlange Dauer des
Militärdiensts bestanden. (...).
Das BFM führte in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung
unter Bezugnahme auf BVGE 2007/19 aus, das Gesuch der Be-
schwerdeführerin vom 21. Januar 2009 sei zunächst als eigen-
ständiges Asylgesuch aus dem Ausland zu beurteilen, wobei die bis-
herigen Angaben der Beschwerdeführerin ermöglichen würden, ihre
Gefährdungssituation ohne ihre Anwesenheit in der Schweiz zu be-
urteilen. In der Folge wurde indes lediglich darauf hingewiesen, dass
sich die Beschwerdeführerin seit (...) als Flüchtling im Sudan befinde,
über einen entsprechenden sudanesischen Flüchtlingsausweis verfüge
und schliesslich dargelegt, weshalb ihr der dortige Verbleib zumutbar
sei. Weder in der angefochtenen Verfügung noch in seiner Vernehm-
lassung vom 18. August 2009 äusserte sich das BFM zur Ge-
fährdungssituation der Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 3 AsylG.
5.3 Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat im Rahmen seines
eigenen Asylgesuches insbesondere geltend gemacht, er habe Eritrea
im Jahr (...) illegal und im militärdienstpflichtigen Alter in Richtung
Sudan verlassen. Aufgrund des Umstandes, dass die eritreischen Be-
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hörden solchen Personen grundsätzlich eine regierungsfeindliche
Haltung unterstellen und sie bei einer Rückkehr nach Eritrea streng
bestrafen würden, wobei sich die Strafmassnahmen durch ein hohes
Mass an Brutalität auszeichneten, ist eine begründete Furcht des
Ehemannes der Beschwerdeführerin, bei einer Rückkehr nach Eritrea
künftiger flüchtlingsrelevanter Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG
ausgesetzt zu werden, bejaht und festgesellt worden, dass er die
Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Da er erst durch seine Ausreise aus Eri-
trea Flüchtling geworden war, ist sein Asylgesuch gestützt auf Art. 54
AsylG abgelehnt und sein Anwesenheitsrecht in der Schweiz als
Flüchtling mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme geregelt
worden.
5.4 Wie bereits festgehalten, hat sich das BFM bisher nicht mit der
Frage der persönlichen Gefährdungslage der Beschwerdeführerin aus-
einandergesetzt. Zu diesen Verfolgungsvorbringen hat sich die Vor-
instanz mit keinem Wort geäussert. Trotz der Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 30. April 2009 bleiben die genaueren Umstände
dieser Vorbringen unklar. Diesbezüglich muss festgestellt werden,
dass das BFM den rechtserheblichen Sachverhalt nicht hinreichend
erstellt beziehungsweise abgeklärt hat, was grundsätzlich eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörsanspruchs darstellt.
5.5 Es stellt sich daher die Frage, ob diese Gehörsverletzung auf Be-
schwerdeebene geheilt werden kann oder zur Kassation der an-
gefochtenen Verfügung führt. Das Bundesverwaltungsgericht geht – in
Fortsetzung der Praxis der ARK – davon aus, dass
Gehörsverletzungen beziehungsweise unvollständige Sachverhalts-
feststellungen dank der umfassenden Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts als Beschwerdeinstanz (Art. 106 AsylG) unter be-
stimmten Voraussetzungen geheilt werden können (vgl. dazu: EMARK
2004 Nr. 38 E. 7.1, 1998 Nr. 34 E. 10d, mit weiteren Hinweisen).
5.6 Nach dem Gesagten ist von einem nicht rechtsgenüglich erstellten
Sachverhalt auszugehen. Es kann nicht Sinn des Beschwerde-
verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sein, erst auf dieser
Stufe für eine vollständige Sachverhaltsermittlung zu sorgen. Mit der
Vornahme sämtlicher noch notwendiger Sachverhaltsabklärungen
durch das Bundesverwaltungsgericht würde dieses weit über den
prozessrechtlichen Rahmen eines Beschwerdeverfahrens hinaus-
gehen.
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Vorliegend hat sich das BFM zur Frage der Abklärung der persön-
lichen Gefährdungssituation der Beschwerdeführerin weder im vor-
instanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren vernehmen
lassen. Der festgestellte Verfahrensmangel wiegt schwer, zumal es um
die zentrale Frage der Prüfung des Vorliegens einreiserelevanter Ver-
folgung geht. Aus diesen Gründen ist offensichtlich, dass die an-
gefochtene Verfügung kassiert werden muss und eine Heilung durch
die Beschwerdeinstanz nicht in Frage kommen kann.
5.7 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist zusammenfassend fest-
zuhalten, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben ist, da sich
das BFM – obwohl es die Vorbringen der Beschwerdeführerin als
Asylgesuch aus dem Ausland entgegengenommen hat – nicht mit der
Gefährdungslage der Beschwerdeführerin in Bezug auf Eritrea aus-
einandergesetzt hat.
6.
Im Nachfolgenden ist nunmehr in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob
das zugunsten der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Erteilung
einer Einreisebewilligung gestützt auf Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3
AsylG gutzuheissen ist.
6.1 Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 20 Abs. 2 und 3
i.V.m. Art. 3 AsylG ist grundsätzlich an restriktive Voraussetzungen
geknüpft. Den Asylbehörden kommt dabei ein weiter Ermessensspiel-
raum zu. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3
AsylG sind mit Blick auf den Ausschlussgrund von Art. 52 Abs. 2 AsylG
namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten,
die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die
praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen
Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimi-
lationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit
anderen Worten die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, das
heisst die Beantwortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von
Art. 3 AsylG glaubhaft erscheint und der Verbleib am Aufenthaltsort für
die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, be-
ziehungsweise ob der betreffenden Person – ohne nähere Prüfung
einer allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG – zuzumuten
ist, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. zum
Ganzen EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f S. 131 f., 2004 Nr. 20 E. 3 S. 130 f.
und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.).
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Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführerin zur Ab-
klärung ihrer Vorbringen und damit zur Durchführung des Asylver-
fahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist.
6.2 Obwohl der Sachverhalt in vielen Punkten noch offen ist, bestehen
klare Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführerin in ihrem Heimat-
land eine Gefährdung drohen könnte. Zwar können aus der geltend
gemachten Reflexverfolgung noch keine schlüssigen Hinweise auf
eine diesbezügliche Verfolgungssituation abgeleitet werden, zumal der
ihr damals noch unbekannte künftige Ehemann Eritrea bereits im Jahr
(...) verlassen hatte, ihre Ausreise (...) erfolgte, sie sich erst im Sudan
kennenlernten und dort i(...) (religiös) heirateten. Demgegenüber hat
die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass sie desertiert sei und
den Heimatstaat in der Folge auf illegale Weise verlassen habe.
Gemäss Praxis der schweizerischen Asylbehörden ist in Eritrea die
Bestrafung von Dienstverweigerung und Desertion unverhältnismässig
streng; sie ist als politisch motiviert einzustufen. Personen, die be-
gründete Furcht haben, einer solchen Bestrafung ausgesetzt zu
werden, sind als Flüchtlinge anzuerkennen. Die Furcht vor einer Be-
strafung wegen Dienstverweigerung oder Desertion ist begründet,
wenn die betroffene Person in einem konkreten Kontakt zu den
Militärbehörden stand. Ein solcher Kontakt ist regelmässig anzu-
nehmen, wenn die Person im aktiven Dienst stand und desertierte (vgl.
EMARK 2006 Nr. 3). Nachdem die Beschwerdeführerin ihre illegale
Auseise aus Eritrea im dienstpflichtigen Alter in einen solchen Zu-
sammenhang gestellt hat und eine solche Flucht ins Ausland strafver-
schärfend wirkt, ist eine entsprechende Verfolgung durch die eri-
treischen Behörden als wahrscheinlich einzuschätzen.
Angesichts der grossen Zahl der im Sudan lebenden eritreischen
Asylsuchenden und Flüchtlinge lässt sich zwar keine generelle Gefahr
ableiten, dass diesen grundsätzlich eine Rückschiebung nach Eritrea
droht; vorliegend ist jedoch die spezifische Situation der
Beschwerdeführerin zu berücksichtigen: Diese hält sich seit der
Ausreise ihres Ehemannes (...) als alleinstehende Frau im Sudan auf.
Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass sie dort auf sich
selbst gestellt ist, zumal sich offensichtlich keine nahen
Familienangehörigen oder weitere Verwandte von ihr im Sudan
aufhalten und es ihr dort unter diesen schwierigen Bedingungen
offenbar nur aufgrund (...) gelingt zu überleben. Vor diesem
Hintergrund und in Berücksichtigung der besonderen Umstände des
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vorliegenden Einzelfalles kommt das Bundesverwaltungsgericht in
diesem Grenzfall zum Schluss, dass es der Beschwerdeführerin nicht
zuzumuten ist, weiterhin den Schutz des sudanesischen Staates in
Anspruch zu nehmen.
6.3 Aufgrund der Akten kann schliesslich auch nicht davon aus-
gegangen werden, die Beschwerdeführerin verfüge tatsächlich über
die Möglichkeit, in einem anderen Land um Schutz zu ersuchen (vgl.
zu den Voraussetzungen der Einreisebewilligung EMARK 2005 Nr. 19).
Der Verbleib im Sudan ist für die Beschwerdeführerin als im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 52 Abs. 2 AsylG unzumutbar zu
betrachten. Da die Aktenlage zur Beurteilung des Asylgesuches nicht
ausreichend ist, ist der Beschwerdeführerin die Einreise in die
Schweiz zu weiteren Sachverhaltsabklärungen und zur Durchführung
des Asylverfahrens zu bewilligen.
6.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 aufzuheben. Der Beschwerde-
führerin ist zur Durchführung des Asylverfahrens die Einreise in die
Schweiz zu bewilligen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege wird somit gegenstandslos.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteient-
schädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin mit
ihrem Hauptbegehren durchgedrungen. Laut Art. 9 VGKE umfassen
die Kosten der Vertretung das Anwaltshonorar oder die Entschädigung
für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung (Bst. a), den Ersatz
von Auslagen (Bst. b) und den Ersatz der Mehrwertsteuer für die Ent-
schädigungen nach den Buchstaben a und b, soweit eine Steuerpflicht
besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde
(Bst. c). Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nicht-
anwaltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen
Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Art. 10
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VGKE).
Die Beschwerdeführerin hat keine Kostennote zu den Akten reichen
lassen. Auf die Nachreichung einer solchen kann jedoch verzichtet
werden, nachdem sich der notwendige Vertretungsaufwand zuver-
lässig abschätzen lässt. Die Parteientschädigung wird von Amtes
wegen und in Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungs-
faktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 900.-- (inkl. Auslagen und MWSt.)
festgesetzt und ist der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu ent-
richten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 wird aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die Einreise in die
Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Partei-
entschädigung von Fr. 900 -- (inkl. Auslagen und MWSt.) auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (...)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. (...)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Daniel Widmer
Versand:
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