Abtei lung IV
D-4593/2007/dcl
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . M a i 2 0 0 9
Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas
mit Zustimmung von Richter Robert Galliker;
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
X._______, geboren _______,
China,
vertreten durch Fürsprecherin lic. iur. Laura Rossi,
_______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gesuch um Einreisebewilligung und vorläufige Aufnahme
als Flüchtling zu Gunsten von Y._______, geboren
_______; Verfügung des BFM vom 5. Juni 2007 / N
_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4593/2007
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Beschwerdeführer am 4. März 2003 in der Schweiz um Asyl
nachsuchte,
dass das BFM mit Verfügung vom 24. Mai 2006 feststellte, er erfülle
die Flüchtlingseigenschaft einzig aufgrund subjektiver Nachfluchtgrün-
de, weshalb es das Asylgesuch ablehnte und die Wegweisung aus der
Schweiz anordnete,
dass es seinen Entscheid inbesondere damit begründete, aufgrund ei-
ner LINGUA-Analyse sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer
habe schon längere Zeit ausserhalb des Tibets gelebt,
dass es gleichzeitig wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz ver-
fügte,
dass der vorinstanzliche Entscheid unangefochten in Rechtskraft er-
wuchs,
dass der Beschwerdeführer am 21. Juli 2006 beim BFM durch seine
Vertretung ein Gesuch um Familienzusammenführung bezüglich seiner
Gattin und des gemeinsamen Kindes stellte,
dass er dazu ausführte, diese hielten sich zur Zeit im Tibet auf, wobei
er seit einigen Monaten keinen Kontakt mehr zu ihnen habe und deren
genaue Adresse nicht angeben könne,
dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am 27. Juli 2006 in der
Schweiz um Asyl nachsuchte und anlässlich der Befragungen angab,
ihre Tochter sei bei Verwandten im Tibet zurückgeblieben,
dass das BFM mit Verfügung vom 24. Mai 2007 feststellte, die Ehefrau
des Beschwerdeführers erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und
deren Asylgesuch ablehnte,
dass dabei begründet wurde, sie sei gemäss LINGUA-Analyse eindeu-
tig nicht im Tibet sozialisiert worden,
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dass es gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz anordnete und
die Ehefrau wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der
Schweiz vorläufig aufnahm,
dass der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Ehemannes un-
geprüft blieb,
dass der vorinstanzliche Entscheid unangefochten in Rechtskraft er-
wuchs,
dass das BFM am 5. Juni 2007 das Gesuch um Familienzusammen-
führung bezüglich der Tochter des Beschwerdeführers gestützt auf den
damals in Kraft stehenden Art. 14c Abs. 3bis des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, SR 142.20, eingefügt durch Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzän-
derung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745]) ablehnte,
dass dieser Entscheid im Wesentlichen mit dem (konkludenten) Hin-
weis begründet wurde, die formellen Voraussetzungen (Dreijahresfrist)
gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG seien nicht erfüllt,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2007 beim Bun-
desverwaltungsgericht durch seine Rechtsvertretung die Aufhebung
des vorinstanzlichen Entscheids, die Anweisung der Vorinstanz, seiner
Tochter die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asyl-
verfahrens beziehungsweise zur Anerkennung als Flüchtling zu bewilli-
gen, und in prozessualer Hinsicht die unentgeltliche Rechtspflege (Art.
65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] )beantragen liess,
dass er zur Begründung unter Hinweis auf andere Fallkonstellationen
namentlich geltend machte, der vorinstanzliche Entscheid habe dem
Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) nicht Rechnung getragen,
dass für die ausführliche Beschwerdebegründung auf die Akten ver-
wiesen werden kann,
dass die Rechtsvertretung die Nachreichung einer Kostennote nach
Abschluss des Schriftenwechsels in Aussicht stellte,
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dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
17. Juli 2007 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete
und bezüglich des Entscheids über das Gesuch im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG auf den Endentscheid verwies,
dass die Rechtsvertretung im Zusammenhang mit dem Gesuch um un-
entgeltliche Rechtsverbeiständung aufgefordert wurde, innert Frist zu
den persönlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 des Bundesge-
setztes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA,
SR. 935.61) Stellung zu nehmen,
dass die Vertretung am 25. Juli 2007 eine entsprechende Stellungnah-
me einreichte,
dass das BFM mit Vernehmlassung vom 6. August 2007 ohne detail-
lierte Erwägungen auf Abweisung der Beschwerde schloss,
dass die Stellungnahme des Bundesamtes dem Beschwerdeführer am
10. August 2007 zur Kenntnis gebracht wurde,
dass die Rechtsvertretung am 10. Januar 2008 ein persönliches
Schreiben ihres Mandanten sowie Unterlagen im Zusammenhang mit
einer durchgeführten DNA-Analyse zu den Akten reichte,
dass geltend gemacht wurde, die Tochter sei in Indien in einer Schule
untergebracht,
dass sie unter Hinweis auf die sich wegen der Trennung von der Toch-
ter verschlechternde Gesundheit der Ehefrau des Beschwerdeführers
sowie das Bundesverwaltungsgerichtsurteil E-2110/2007 um einen
baldigen Entscheid ersuchte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
28. Mai 2008 den Beschwerdeführer aufforderte, innert Frist den
genauen Aufenthaltsort seiner Tochter beziehungsweise den Zeitpunkt
und die allfälligen Gründe ihrer Ausreise aus China anzugeben,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Juni 2008 dem Bun-
desverwaltungsgericht mitteilte, seine Tochter sei Ende 2006 von sei-
nem Bruder von Tibet nach Nepal gebracht worden,
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dass ihre DNA-Analyse Anfang Dezember 2006 in Nepal durchgeführt
und die Tochter kurz darauf nach Indien gebracht worden sei, wo sie in
einem Internat lebe,
dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben an das Bundesver-
waltungsgericht vom 18. August 2008 (eingereicht am 15. September
2008 zusammen mit einem Begleitschreiben der Rechtsvertretung)
festhielt, er beabsichtige, seine in Indien lebende Tochter im November
2008 dort zu besuchen,
dass er die Beschwerdeinstanz ersuchte, die Beschwerde gutzuhei-
ssen beziehungsweise ihm zu erlauben, anschliessend zusammen mit
seiner Tochter in die Schweiz zurückzukehren,
dass das Bundesverwaltungsgericht besagte Eingabe am
19. September 2008 beantwortete,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM auf dem Gebiet des Asyl-
rechts entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31, 32 und 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass der Entscheid vom 5. Juni 2007 eine Verfügung des BFM im Be-
reich des Asylrechts darstellt, die mit Beschwerde an das letztinstanz-
lich zuständige Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden
kann,
dass die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen in gül-
tiger Form eingereicht wurde (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 VwVG),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor dem BFM teilgenommen
hat und durch die Verfügung vom 5. Juni 2007 besonders berührt ist,
dass er entsprechend ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung beziehungsweise Änderung hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1
VwVG), weshalb die Beschwerdelegitimation gegeben ist,
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dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG),
und es sich, wie nachstehend aufgezeigt, aus heutiger Sicht um eine
solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu
begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass das BFM die Verweigerung des Einbezugs der Tochter in die vor-
läufige Aufnahme ihres Vaters in der angefochtenen Verfügung mit der
damals noch nicht abgelaufenen dreijährigen Wartefrist gemäss Art.
14c Abs. 3bis ANAG begründete,
dass diese Argumentation im damaligen Zeitpunkt insofern mit der ge-
setzlichen Regelung zu vereinbaren war, als gemäss der am 1. Januar
2007 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 14c Abs. 3bis ANAG Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenomme-
nen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens
drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen
und in diese eingeschlossen werden konnten,
dass am 1. Januar 2008 mit der gleichzeitigen Aufhebung des ANAG
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG; SR 142.20]) in Kraft trat,
dass dieses in Art. 126 Abs. 1 an sich festhält, auf Gesuche, die vor
dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden, bleibe das bis-
herige Recht anwendbar,
dass indes der seit dem 1. Januar 2008 geltende Art. 85 Abs. 7 AuG
inhaltlich übereinstimmt mit Art. 14c Abs. 3bis aANAG und mithin auch
hier eine dreijährige Wartefrist nach Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme vorgesehen ist,
dass demnach unbesehen der Frage des anwendbaren Rechts die
Dreijahresfrist bestehen bleibt,
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dass diese dreijährige Wartefrist den Beschwerdeführer betreffend am
24. Mai 2009 abgelaufen ist,
dass seine vorläufige Aufnahme aufgrund der Erteilung einer kantona-
len Aufenthaltsbewilligung zwar mittlerweile erloschen, der Flücht-
lingstatus aber nach wie vor bestehend ist,
dass die Voraussetzungen in zeitlicher Hinsicht somit erfüllt sind,
dass die Begründung eines ergangenen Entscheids der betroffenen
Person ermöglichen soll, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht
anzufechten,
dass die obenstehend zitierte Begründung der Vorinstanz, die Dreijah-
resfrist sei noch nicht abgelaufen, aktuell offensichtlich nicht mehr halt-
bar ist,
dass der Umstand, wonach die Veränderung der Sachlage (Ablauf der
Dreijahresfrist) während des Beschwerdeverfahrens eingetreten ist,
zwar grundsätzlich für die Zuführung zur Entscheidreife durch die Be-
schwerdeinstanz sprechen würde,
dass auf der anderen Seite aber weitere Sachverhaltselemente im Sin-
ne der anwendbaren Bestimmungen geprüft werden müssen, was
idealerweise durch die Vorinstanz zu erfolgen hat,
dass solche allfällige Abklärungen überdies ein umfassendes Beweis-
verfahren nach sich ziehen können, weshalb sich insgesamt aus pro-
zessökonomischen Gründen eine Rückweisung an die Vorinstanz auf-
drängt,
dass im Übrigen auf die Praxis der Asylbehörden hinzuweisen ist, wo-
nach bei Gesuchen um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von Fa-
milienmitgliedern auch auf die Frage der originären Flüchtlingseigen-
schaft einzugehen ist,
dass nach dem Gesagten ein reformatorischer Entscheid durch das
Bundesverwaltungsgericht nicht angezeigt erscheint,
dass das Verfahren mithin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit
diese allenfalls nötige Abklärungen vornimmt und diese gegebenen-
falls in einem neuen beschwerdefähigen Entscheid berücksichtigt,
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dass die Beschwerde somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
des BFM vom 5. Juni 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen
sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass damit die Gesuche im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG als
gegenstandslos zu betrachten sind,
dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass, nachdem auch nach Durchführung des Schriftenwechsels keine
Kostennote zu den Akten gereicht worden ist und sich der notwendige
Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig
abschätzen lässt, die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-
schädigung unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungs-
faktoren von Amtes wegen auf Fr. 800.-- festzusetzen ist (Art. 14 Abs.
2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 5. Juni 2007 wird aufgehoben.
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.-- auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- _______
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
Versand:
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