D-4601/2008 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

Abtei lung IV
D-4601/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . J a n u a r 2 0 0 9
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin
Emilia Antonioni, Richter Robert Galliker,
Gerichtsschreiber Philipp Schürch.
A.______, geboren ______,
Irak,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Helen Schmid,
______
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des
BFM vom 9. Juni 2008 / N ______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4601/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein aus B.______, C.______ (Nordirak) stam-
mender irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie, reiste am
23. September 1999 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein
Asylgesuch.
B.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 wies das Bundesamt für Flücht-
linge (BFF, heute: BFM) das Asylgesuch ab, da es zum Schluss kam,
der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Der Voll-
zug der Wegweisung wurde angeordnet.
C.
Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde vom
1. März 2001 wurde mit Urteil der Schweizerische Asylrekurskommis-
sion (ARK) vom 23. März 2001 abgewiesen.
D.
Infolge kriegerischer Ereignisse im Irak entschied das BFF am
17. März 2003, bei Asylverfahren irakischer Staatsangehöriger die
Entscheid- und Vollzugstätigkeit auszusetzen.
E.
Auf ein vom Beschwerdeführer am 28. Mai 2004 gestelltes Revisions-
gesuch wurde mangels Eingang des Kostenvorschusses mit Urteil der
ARK vom 22. Juni 2004 nicht eingetreten.
F.
Mit Schreiben vom 17. März 2005 teilte das BFM dem Beschwerdefüh-
rer mit, dass am 28. Januar 2004 beschlossen wurde, die Entscheid-
und Vollzugstätigkeit bei Asylverfahren irakischer Staatsangehöriger
wieder aufzunehmen und auch eine Ausweisung in den zentralstaatlich
kontrollierten Teil des Iraks nicht mehr ausgeschlossen sei.
G.
Nachdem dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme ge-
geben wurde, verfügte das BFM am 6. Mai 2005, dass der Beschwer-
deführer mit Entscheid vom 13. Februar 2001 rechstkräftig aus der
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Schweiz weggewiesen worden war und der Vollzug der Wegweisung
zulässig, zumutbar und möglich ist.
H.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2005 focht der Beschwerdeführer die Verfü-
gung des BFM vom 6. Mai 2005 bei der ARK an.
I.
Auf diese Beschwerde hin lud die ARK das BFM am 31. Mai 2005 ein,
sich zur Beschwerde vom 10. Mai 2005 vernehmen zu lassen, oder in
Anwendung von Art. 58 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) eine neue Verfü-
gung zu erlassen.
J.
Am 17. Oktober 2005 hob das BFM seine Verfügung vom 6. Mai 2005
auf und zog seinen Asylentscheid vom 13. Februar 2001 teilweise in
Wiedererwägung. Aufgrund der allgemeinen Sicherheitslage im Irak
wurde verfügt, wegen Unzumutbarkeit die Wegweisung nicht zu voll-
ziehen und den Beschwerdeführer vorläufig in der Schweiz aufzuneh-
men.
K.
In Hinblick auf die Aufhebung und Wiedererwägung des BFM be-
schloss die ARK am 21. Oktober 2005 die Beschwerde vom 10. Mai
2005 als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
L.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 teilte das BFM dem Beschwerde-
führer mit, dass es aufgrund der Anpassung der Wegweisungspraxis
an die aktuellen Verhältnisse im Irak in Erwägung ziehe, die verfügte
vorläufige Aufnahme aufzuheben und forderte ihn zur Stellungnahme
auf.
M.
In der innert Frist eingetroffenen Stellungnahme vom 30. Oktober 2007
bat der Beschwerdeführer um Verzicht auf die Aufhebung der vorläufi-
gen Aufnahme.
N.
Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 hob das BFM die mit Verfügung vom
17. Oktober 2005 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerde-
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führers auf, forderte ihn auf, die Schweiz – unter Androhung von
Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – bis am 9. Juli 2008 zu verlassen
und beauftragte den Kanton D.______ mit dem Vollzug der Wegwei-
sung.
O.
Mit Eingabe vom 10. Juli 2008 reichte der Beschwerdeführer gegen
die Verfügung des BFM vom 9. Juni 2008 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht ein und stellte die Anträge, die angefochtene Verfü-
gung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Wegweisung
des Beschwerdeführers unzumutbar sei. Daneben stellte er den An-
trag, es sei ihm im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestat-
ten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten.
P.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2008 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abwarten könne. Den mit der gleichen Verfü-
gung verlangten Kostenvorschuss leistete der Beschwerdeführer am
21. Juli 2008.
Q.
Parallel zum hier vorliegenden Verfahren der Aufhebung der vorläufi-
gen Aufnahme hat der Beschwerdeführer noch ein Beschwerdeverfah-
ren (______) bei der Abteilung 3 des Bundesverwaltungsgerichts be-
treffend Ausstellung eines Rückreisevisums hängig.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
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1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Als dem Beschwerdeführer vom BFM der Erlass einer Verfügung
betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Aussicht gestellt
wurde, machte er im Rahmen seiner Stellungnahme vom 30. Okto-
ber 2007 geltend, die Situation im Irak sei immer noch instabil und ge-
fährlich. Attentate seien an der Tagesordnung und seine Familie müs-
se jederzeit mit Angriffen türkischer Soldaten rechnen. Er persönlich
habe zudem Verfolgungen durch die zwei machthabenden Parteien im
Nordirak zu befürchten. Im Weiteren sei es praktisch unmöglich für ihn,
sich im Irak eine wirtschaftlichen Existenz aufzubauen und das vom
BFM behauptete gute familiäre Beziehungsnetz sei nicht vorhanden.
Er sei von seiner Ehefrau geschieden und sein Sohn kenne ihn nur
von Fotos.
3.2 In der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 2008 hielt das BFM
fest, dass im Rahmen der Prüfung des Asylgesuchs festgestellt wor-
den sei, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfülle. Ein Vollzug der Wegweisung verstosse daher grundsätzlich
nicht gegen das Prinzip des "non-Refoulement" gemäss Art. 5 AsylG.
Der Wegweisung stünden auch keine völkerrechtlichen Bestimmungen
im Weg, da der Beschwerdeführer die im Falle einer Rückkehr drohen-
de, konkrete und ernsthafte Gefahr einer verbotenen Strafe oder Be-
handlung im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) ausgesetzt zu werden, nicht glaubhaft habe darlegen können.
Demnach sei der Vollzug der Wegweisung grundsätzlich zulässig. Wei-
ter führte das BFM aus, die Wegweisung sei auch zumutbar, da – ent-
gegen den Ausführungen des Beschwerdeführers – in dessen Heimat-
region im Nordirak keine Situation der allgemeinen Gewalt herrsche.
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Diese Einschätzung der Zumutbarkeit teilten auch andere europäische
Staaten, was die Richtigkeit dieser Einschätzung unterstreiche. Auch
das Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen
(UNHCR) stelle sich nicht grundsätzlich gegen die Rückweisung in die
Provinzen im Nordirak, sondern empfehle lediglich den Verzicht auf die
Rückweisung besonders gefährdeter Personengruppen und die Durch-
führung einer Einzelfallprüfung. Der Beschwerdeführer gehöre nicht zu
einer der Gruppen, für welche eine Rückweisung grundsätzlich nicht in
Frage komme und die Einzelfallprüfung sei im vorliegenden Fall genü-
gend vorgenommen worden. Es sprächen auch keinerlei individuelle
Gründe gegen die Zumutbarkeit in die Heimatregion, die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachte Gefährdung sei im Asylverfahren
als unglaubhaft und widersprüchlich verworfen worden. Der vom Be-
schwerdeführer in seiner Stellungnahme angeführte Aufmarsch der
türkischen Armee an der Grenze zum Nordirak diene ausschliesslich
der Bekämpfung der Aktivitäten der PKK, weshalb für die nordiraki-
schen Kurden keine Gefahr bestehe. Das BFM stellte weiter fest, dass
der Beschwerdeführer erst mit 21 Jahren in die Schweiz einreiste und
damit den grössten Teil seines bisherigen Lebens in seiner Her-
kunftsprovinz verbracht hatte. Er sei daher mit der dort herrschenden
Kultur und Lebensweise bestens vertraut und trotz Scheidung von sei-
ner Frau verfüge er nach wie vor über ein gutes Beziehungsnetz in der
Heimat. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Verfolgung durch die
PUK sei bereits im Asylverfahren geltend gemacht worden, allerdings
sei sie schon damals als nicht glaubhaft beurteilt worden. Im Weiteren
gehe das BFM davon aus, dass der Beschwerdeführer anhand des
vorhandenen Beziehungsnetzes und auch mit Hilfe des Rückkehrhilfe-
programms des BFM in seiner Heimat nicht in eine Existenzbedrohen-
de Situation komme. Was die gute Integration in der Schweiz und die
negativen Aussichten in der Heimat eine wirtschaftlichen Existenz auf-
zubauen betrifft, geht das BFM davon aus, dass es dabei um Punkte
handelt, welche für die Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit
einer Rückweisung nicht von Bedeutung sind. Der Vollzug der Wegwei-
sung sei darüber hinaus technisch möglich und praktisch durchführbar.
Es sei dem Gesagten nach somit die vorläufige Aufnahme aufzuhe-
ben, da der Vollzug der Wegweisung zulässig, möglich und zumutbar
sei.
3.3 In der Beschwerde vom 10. Juli 2008 stellte der Beschwerdeführer
die Anträge, die Verfügung vom 9. Juli 2008 sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass die Wegweisung umzumutbar ist. Der Beschwerde-
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führer macht unter Verweis auf die vorhandenen Akten und die einge-
reichten Unterlagen geltend, er werde von der PUK verfolgt, weil er im
Irak einen Mann getötet habe und den Sicherheitsdienst der Regie-
rung der Provinz E.______ zerstört haben soll. Mit dieser Behauptung
stützt er sich auf einen Festnahmebefehl von 1999, welcher im Rah-
men des an das ordentliche Asylverfahren anschliessenden Revisions-
verfahren eingereicht wurde. Indem die Vorinstanz diese Unterlagen
nicht gewürdigt habe, sei der rechtserhebliche Sachverhalt nicht fest-
gestellt worden. Eine aktuelle Bestätigung dieses Befehls habe er nicht
auftreiben können, da einzig sein Bruder einen solchen besorgen kön-
ne, dieser allerdings schwer verletzt im Irak in einem Spital liege. Als
Beweis hierfür reichte der Beschwerdeführer ein Arztzeugnis betref-
fend seinen Bruder zu den Akten. Weiter wurde geltend gemacht, der
eingereichte Bericht des UNHCR vom 26. September 2007 stelle fest,
dass die Sicherheitskräfte in der Region E.______ und anderen de-
facto kurdisch regierten Gebieten Menschenrechtsverletzungen gegen
Anhänger des Widerstandes sowie des früheren Regimes und politi-
sche Opponenten der KDP und der PUK begingen. Der Beschwerde-
führer macht geltend, dieser Bericht sei auch heute noch aktuell und
er habe im Falle einer Einreise die Festnahme, Folterung und lebens-
lange Verurteilung zu befürchten. Daneben bestehe zusätzlich die Ge-
fahr, Opfer von Angriffen nicht staatlicher Gruppierungen zu werden,
wie dies seinem Bruder widerfahren sei. In der Beschwerde wird weiter
ausgeführt, der Beschwerdeführer sei aufgrund der Scheidung von
seiner Frau und weiteren unmuslimischen Verhaltens von seiner Fami-
lie verstossen worden, weshalb er im Falle einer Rückkehr nicht ge-
schütz werden könne. Gemäss dem Bericht des UNHCR seien Perso-
nen, welche sich, so wie der Beschwerdeführer, nicht den muslimi-
schen Anschauungen entsprechend verhalten, besonders der Gefahr
von Diskriminierungen, Bedrohungen, Entführungen, Verstümmelun-
gen oder Tötungsverbrechen ausgesetzt. Daneben werde er ohne in-
takes Beziehungsnetz kaum Möglichkeiten haben, sich eine wirtschaft-
liche Existenz aufzubauen, da er keine Starthilfe von Verwandten und
Bekannten erwarten könne und der Erhalt einer Arbeitsstelle oft von
gesellschaftlichen und politischen Beziehungen abhängig sei. Der Be-
schwerdeführer habe in der Schweiz eine Arbeitsstelle und eine Freun-
din, welche in Kürze zu ihm ziehen werde und welche er auch zu hei-
raten gedenke. Eine Rückweisung würde demanch einem Verstoss ge-
gen das Recht auf Achtung des Familienlebens gleichkommen. Weiter
macht der Beschwerdeführer geltend, dass auch die Aufhebung einer
vorsorglichen Aufnahme unter Berücksichtigung der Integration, der fa-
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miliären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr zu prüfen
sei.
4.
4.1 Das BFM stützte sich bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
auf Art. 14b Abs. 2 des damals geltenden Bundesgesetzes vom 26.
März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG).
Dieses ist durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Bundesge-
setz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) ersetzt worden. Es stellt sich somit die Frage, ob im
vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen gemäss AuG oder die Be-
stimmungen des damals geltenden ANAG zur Anwendung gelangen.
Art. 126 Abs. 1 AuG regelt, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttre-
ten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht an-
wendbar bleibt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im publizierten
Urteil C-3912/2007 vom 14. Februar 2008 mit der Frage der Anwend-
barkeit bisherigen oder neuen Rechts befasst. Es gelangte zum
Schluss, dass das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1
AuG - über seinen zu engen Wortlaut hinaus - auf alle Verfahren an-
wendbar ist, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ein-
geleitet wurden, unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf
Gesuch hin eröffnet wurden. Demnach könnten die Bestimmungen des
ANAG auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Letztlich aber
kann diese Frage offenbleiben, zumal die massgebenden Gesetzesbe-
stimmungen unter altem wie auch neuem Recht inhaltlich ähnlich sind
und die Anwendung des alten Rechts in casu zum selben Ergebnis
führen würde wie die Anwendung des neuen Rechts.
4.2 Die vorläufige Aufnahme wird vom BFM in Anwendung von Art. 84
Abs. 2 AuG aufgehoben und der Vollzug der Weg- oder Ausweisung
angeordnet, wenn die Voraussetzungen dafür nicht mehr gegeben
sind. Dies ist der Fall, wenn die Ausreise von Ausländerinnen und Aus-
ländern in ihren Heimat-, Herkunfts- oder Drittstaat möglich ist (Art. 83
Abs. 2 AuG), dieser keine völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Schweiz entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG) und dort keine konkrete
Gefahr für die betreffende Person besteht (Art. 83 Abs. 4 AuG). Dann
also, wenn der Vollzug der Wegweisung möglich, zulässig und zumut-
bar ist.
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5.
5.1 Der Beschwerdeführer stellte im Rahmen der von ihm eingerichten
Beschwerde den Antrag, es sei die Unzumutbarkeit einer allfälligen
Rückweisung festzustellen. Streng formell betrachtet wurde dagegen
die Feststellung der Unzulässigkeit einer Rückweisung nicht beantragt.
Im strittigen Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Dispositions-
maxime, nach welcher das Gericht nur auf die von den Parteien ge-
stellten Anträge einzugehen hat (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 36). In der Begründung seiner Beschwerdeschrift
machte der Beschwerdeführer dagegen zusätzlich geltend, ihm drohe
im Falle einer Rückweisung in die Heimat unmenschliche Behandlung
im Sinne von Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3
EMRK und Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 ge-
gen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende
Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Aufgrund der absoluten Gel-
tung der angerufenen Bestimmungen führt das Bundesverwaltungsge-
richt vorliegend – obschon nicht formell beantragt – zusätzlich die Prü-
fung der Zulässigkeit einer allfälligen Rückweisung durch.
5.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Auslän-
ders in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenste-
hen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus ei-
nem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Ge-
fahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR
0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 FoK und der Praxis zu Art. 3 EMRK
darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
5.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung vom
9. Juni 2008 zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrück-
schiebung nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfül-
len (vgl. MARIO GATTIKER, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl.,
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Bern 1999, S. 89). Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 stellte das
BFF fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
nicht. Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wurde mit
Urteil der ARK am 23. März 2001 abgewiesen. Aus diesem Grund
kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen
Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung fin-
den. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in seine Heimat ist dem-
nach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
5.4 Den Einwand des Beschwerdeführer er werde in der Heimat we-
gen eines Tötungsdelikts verfolgt, wurde vom BFF schon im Rahmen
des Asylverfahrens mit Verfügung vom 13. Februar 2001 als unglaub-
haft beurteilt. Diese Verfügung wurde von der ARK im Urteil vom
23. März 2001 bestätigt und der Sachverhalt wurde damit rechtskräftig
beurteilt. Im vorliegenden Verfahren kann ein Sachverhalt, welcher im
ordentlichen Verfahren bereits als unglaubhaft beurteilt wurde, nicht
mehr Gegenstand der Beurteilung sein (res iudicata; FRITZ GYGI, Bun-
desverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322 f.; ALFRED KÖLZ/
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. Rz. 715).
In casu stellt sich allerdings die Frage, ob die materielle Rechtskraft
auch der Beurteilung eines vom Beschwerdeführer mit seinem Revisi-
onsgesuch vom 28. Mai 2004 eingereichten Festnahmebefehls, wel-
cher die Gefahr einer Verfolgung in der Heimat belegen soll, entgegen-
steht. Auf das Revisionsgesuch wurde mit Urteil vom 22. Juni 2004 der
ARK nicht eingetreten. Im Falle eines Nicheintretensentscheids entfal-
tet sich die materielle Rechtskraft nur insoweit, als zur fehlenden Pro-
zess- oder Sachurteilsvoraussetzung Stellung genommen wird (vgl.
FRITZ GYGI, a.a.O., S. 322 f.). Der eingereichte Haftbefehl an sich wurde
nicht auf dessen Glaubhaftigkeit beurteilt, womit dessen Beurteilung
die materielle Rechtskraft nicht entgegen steht.
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde vom
1. März 2001 gegen die Abweisung seines Asylgesuchs zwar eine dro-
hende Festnahme geltend, reichte den genannten Haftbefehl aller-
dings nicht zu den Akten. Nach Abweisung des Gesuchs versuchte er
im Verfahren der Revision erneut, eine drohende Festnahme vorzu-
bringen, diesmal unter Beilage des erwähnten Haftbefehls. Auf das
Revisionsgesuch wurde nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer
den Kostenvorschuss nicht bezahlte. In Anbetracht der Umstände,
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dass der Beschwerdeführer erst nach erstmals abgewiesenen Asylge-
such diesen Festnahmebefehl vorbrachte und er im Rahmen des Revi-
sionsverfahrens offenbar das Interesse an einer Beurteilung des Doku-
ments verlor, indem er den Kostenvorschuss nicht bezahlte, kommt
das Gericht zum Schluss, dass der vorliegende Haftbefehl nicht geeig-
net ist, eine drohende Festnahme und eine damit im Zusammenhang
stehende angebliche gegen Art. 3 EMRK verstossende Behandlung
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu belegen. In seiner Beschwer-
de vom 1. März 2001 gab der Beschwerdeführer zudem an, gemäss
Wortlaut des in Frage stehenden Haftbefehls werde er im Falle einer
Festnahme öffentlich hingerichtet (vgl. S.1 der Beschwerde vom
1. März 2001). Diese Darstellung stimmt nicht mit der im Rahmen des
Revisionsverfahrens eingereichten Übersetzung des Haftbefehl über-
ein (vgl. Beilage 1 zum Revisionsgesuch vom 28. Mai 2004), auf wel-
che der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren seine Behaup-
tungen stützt. In diesem angeblichen Haftbefehl wird der Beschwerde-
führer einzig zur Verhaftung ausgeschrieben, nicht enthalten ist dage-
gen der vom Beschwerdeführer angeführte Hinweis, er solle nach er-
folgter Verhaftung direkt öffentlich hingerichtet werden.
5.5 Gemäss dem Bericht des UNHCR 08/2008 (Sulaymaniyah
Governorate - Rapid Needs Assessment [RNA] of Recently Displaced
Persons in the Kurdistan Region) sind Personen kurdischer Ethnie vor-
allem im Zentralirak gefährdet, nicht allerdings in den Provinzen im
Nordirak. Selbst aufgrund eines allenfalls aktuell nicht den muslimi-
schen Werten entsprechende Lebenswandel besteht für den Be-
schwerdeführer keine Gefahr, vorrangiges Ziel von Angriffen und un-
menschlicher Behandlug zu werden. Der allfällige nicht den muslimi-
schen Werten entsprechende Lebenswandel des Beschwerdeführers
geht mit dessen Aufenthalt in der Schweiz einher. Der Beschwerdefüh-
rer wird sich im Falle einer Rückkehr ohne Weiteres wieder an die Ge-
pflogenheiten seiner Heimatregion anpassen können. Immerhin hat
der Beschwerdeführer doch bis zur Ausreise in die Schweiz, also die
ersten 21 Jahre seines Lebens, mit den heimischen Bräuchen und reli-
giösen Wertvorstellungen gelebt, ohne damit in Konflikt zu geraten.
Der Beschwerdeführer gehört daher nicht einer der besonders gefähr-
deten Personengruppen an, für welche sich eine Rückweisung als un-
zulässig erweisen würde. Es ergeben sich daher also keine Anhalts-
punkte dafür, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaf-
fung in seine Herkunftsregion dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Be-
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handlung ausgesetzt wäre. Selbst wenn der Bruder des Beschwerde-
führers Opfer eines Anschlags geworden wäre, liessen sich daraus
keine Schlüsse auf eine allfällige Gefährdung des Beschwerdeführers
ziehen. Der Beschwerdeführer macht unter Verweis auf einen Bericht
des UNHC vom 26. September 2007 (UNHCR's Hinweise zur Feststel-
lung des internationalen Schutzbedarfs irakischer Asylbewerber) zu-
dem geltend, Anhänger des Widerstands sowie des früheren Regimes
und Opponenten der KDP und PUK seien Menschenrechtsverletzun-
gen ausgesetzt. Vom Beschwerdeführer wird allerdings in keiner Weise
dargelegt, dem bedrohten Personenkreis anzugehören, weshalb in
dem Zusammenhang ebenfalls keine Gefahr zu erblicken ist. Gemäss
Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerde-
führer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft
machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmensch-
liche Behandlung drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit
weiteren Hinweisen; EGMR, Bensaid gegen Grossbritannien, Urteil
vom 6. Februar 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, S. 327
ff.). Dies hat er indes nicht darlegen können. Auch die allgemeine Men-
schenrechtssituation im Nordirak lässt den Wegweisungsvollzug zum
heutigen Zeitpunkt klarerweise nicht als unzulässig erscheinen.
5.6 Weiter brachte der Beschwerdeführer vor, aufgrund einer zwi-
schen ihm und einer Schweizerin bestehenden Liebesbeziehung, ver-
stosse eine Wegweisung gegen das Recht auf Achtung des Familien-
lebens. Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung
ihres Familienlebens. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-
richts beschränkt sich der Schutz von Art. 8 EMRK auf die Familie im
engeren Sinn und kann nur dann angerufen werden, wenn die geltend
gemachte Beziehung auch tatsächlich gelebt wird, was es anhand ob-
jektiv überprüfbarer Umstände nachzuweisen gilt (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 2A.298/2006, E. 1.1, mit weiteren Hinweisen). Die Famili-
enmitglieder müssen eine gewisse Nähe zueinander und eine gewisse
Abhängigkeit voneinander aufweisen (vgl. MARK E. VILLIGER, in DANIEL
THÜRER (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, §40
Rz. 25, mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall hält es das Bun-
desverwaltungsgericht nicht für erwiesen, dass der Beschwerdeführer
mit der erwähnten Partnerin eine Beziehung lebt, welche die Intensität
erreichen würde, die erforderlich ist, um einen Anspruch aus Art. 8
EMRK ableiten zu können, zumal er laut eigenen Anagaben mit dieser
Partnerin nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebt.
Seite 12
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Die behördliche Untersuchungspflicht im Asylverfahren (Art. 12 VwVG
i.V.m. Art. 6 AsylG) gilt nicht uneingeschränkt, sondern korreliert eng
mit der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden im Sinne von Art. 8 Abs.
1 AsylG. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht insbesondere kei-
ne Pflicht, über die Vorbringen der Beschwerde führenden Seite hin-
aus den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen, sondern es kann
sich vielmehr darauf beschränken, die Stichhaltigkeit der betreffenden
Vorbringen zu prüfen, es sei denn, bereits die vorinstanzlichen Akten
oder aber die Ausführungen in der Beschwerdeschrift legten zusätzli-
che Abklärungen zum Sachverhalt nahe (vgl. EMARK 1995 Nr. 23 E.
5a S. 222 f., BGE 110 V 52 f., Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 61 [1997] Nr. 31 E. 3.2.2., KÖLZ / HÄNER, a.a.O., Rz. 603, 675 f.;
ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2002, Rz. 1625). Es hätte somit am Beschwerdeführer gelegen,
die Intensität der allenfalls zwischen ihm und der angeblichen Partne-
rin bestehenden Beziehung, welche die Voraussetzungen von Art. 8
EMRK erfüllen würde, näher darzulegen, was er nicht getan hat.
5.7 Zusammenfassend ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sin-
ne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen als zulässig
zu betrachten.
6.
6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs.
7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3818), respektive ist eine bestehende vorläufi-
ge Aufnahme aufrecht zu erhalten.
6.2 Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG wird die vorläufige Aufnahme
nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit
des Vollzugs der Wegweisung) nicht verfügt, wenn die weg- oder aus-
gewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder
Ausland verurteilt wurde. Durch den Verweis in Art. 84 Abs. 2 AuG gilt
diese Einschränkung auch bei der Prüfung der Aufhebung einer vor-
läufigen Aufnahme. Bei der längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG muss es sich um eine Freiheitsstrafe von
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deutlich mehr als einem Jahr handeln und sie muss auf einem rechts-
kräftigen Urteil beruhen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA / HANSPETER
THÜR / ANDREAS ZÜND / PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich
2008, N 6 zu Art. 62 AuG).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer mit oberinstanzli-
chem Urteil des Kantonsgerichts des Kantons D.______ vom 4. Juni
2002 wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937, Fassung vor In-
krafttreten der Änderung vom 13. Dezember 2002 (aStGB) und vollen-
deter versuchter Nötigung im Sinne von Art.181 i.V.m. Art. 22 Abs. 1
aStGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt.
Dieses Urteil ist rechtskräftig und der Beschwerdeführer hat die Strafe
bereits verbüsst. Die Dauer der Strafe wurde auf 30 Monate festge-
setzt, folglich deutlich mehr als nur ein Jahr.
Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht als
Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Begehren nicht
gebunden. Die Beschwerdeinstanz darf also ihren Entscheid anders
begründen als die Parteien oder die Vorinstanz (vgl. ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O., S. 240, Rz. 677). Nach dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen ist sie vielmehr verpflichtet, auf
den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie
als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von
der sie überzeugt ist (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). Dies bedeutet, dass
sie eine Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend ge-
machten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im
Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vor-
instanz abweicht (sogenannte Motivsubstitution, vgl. EMARK 1994 Nr.
29 E.3). In seiner Beschwerde vom 10. Juli 2008 (S. 4 f.) wies der Be-
schwerdeführer einerseits selbst auf seine Verurteilung hin, weshalb
es sich erübrigte, im Rahmen des Instruktionsverfahren ihn auf die
Motivsubstitution hinzuweisen und ihm diesbezüglich das rechtliche
Gehör zu gewähren, zumal der durch eine Rechtsanwältin vertretene
Beschwerdeführer wegen seiner unbedingten Freiheitsstrafe mit der
Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG rechnen musste.
6.3 Trotz Vorliegens eines Tatbestandes von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG
kommt es nicht automatisch zu einem Ausschluss der Unzumutbarkeit
und der Unmöglichkeit des Vollzugs einer Wegweisung. Eine Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme unter dem Gesichtspunkt der Zulässig-
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keit oder der Möglichkeit ist in solchen Fällen nur nach einer eingehen-
den Verhältnismässigkeitsprüfung angezeigt. Es bedarf also einer ein-
gehenden Interessenabwägung, wobei es zu beachten gilt, dass es
nicht um die Sanktion vergangener Straftaten des Beschwerdeführers
geht, sondern darum, die Öffentlichkeit vor zukünftigen Delikten zu
schützen (vgl. PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA / HANSPETER THÜR / ANDREAS
ZÜND / PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N 22 f.
zu Art. 83 AuG). Wenn es nicht um den Ausschluss einer vorläufigen
Aufnahme geht, sondern um die Aufhebung einer bestehenden vorläu-
figen Aufnahme, wird den mit einer Wegweisung für den Betroffenen
verbundenen persönlichen Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stel-
lenwert beigemessen (vgl. EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.3 S. 249).
Die gegen den Beschwerdeführer neben der 30 monatigen Freiheits-
strafe ausgesprochene 10 jährige Landesverweisung ist vorliegend
nicht mehr zu beachten. Gemäss Ziff. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen
der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind mit Inkrafttreten des revi-
dierten StGB die unter dem alten Recht ausgesprochenen Nebenstra-
fen – wie beispielsweise die Landesverweisung – aufgehoben. Ohne-
hin war auch unter der Herrschaft des alten StGB die Beurteilung einer
Wegweisung im Asylverfahren unabhängig von einer in einem Strafur-
teil ausgesprochenen Landesverweisung (vgl. CHRISTOPH HAFFENMEYER,
in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2007, N. 7 f. zu Ziff. 1
Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002).
Aus den Akten des Strafverfahrens lässt sich nicht erkennen, dass der
Beschwerdeführer in irgendeiner Form Reue gezeigt hätte. Im Gegen-
teil hat er während des ganzen Verfahrens vor beiden kantonalen Ins-
tanzen die Vorkommnisse, welche schliesslich zu einer Verurteilung
wegen Vergewaltigung und vollendeter versuchter Nötigung geführt
haben, hartnäckig bestritten. Zudem wurde das Verschulden des Be-
schwerdeführer als schwer eingestuft (vgl. Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons D.______ vom 4. Juni 2002, E. 6. cc und E. 6. aa, S. 35).
Damit ist – ohne die Frage nach dem Risiko zukünftiger Straftaten zu
beleuchten (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391) – ein erhöhtes öffentli-
ches Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
klar zu bejahen. Im Vergleich dazu wiegt das Interesse des Beschwer-
deführers an einer Fortsetzung seines Aufenthalts in der Schweiz nur
leicht, weshalb sie das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegwei-
sung nicht zu überwiegen vermögen. Der Vollzug der Wegweisung hält
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somit unter diesem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeitsprüfung
stand.
6.4 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Vollzug der
Wegweisung beziehungsweise die Aufhebung der vorläufigen Aufnah-
me unter den Gesichtspunkten der Zumutbarkeit und Möglichkeit nicht
mehr zu prüfen ist (Art. 83 Abs. 7 AuG). Die Zulässigkeit der Wegwei-
sung wurde bereits festgestellt, womit sich ergibt, dass die Vorausset-
zungen von Art. 83 AuG nicht mehr gegeben sind und im Sinne von
Art. 84 Abs. 2 AuG die vorläufige Aufnahme aufzuheben ist.
7.
Insgesamt ist die durch die Vorinstanz verfügte Aufhebung der vorläufi-
gen Aufnahme zu bestätigen. Die Vorinstanz hat die vorläufige Aufnah-
me im Ergebnis zu Recht aufgehoben.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG), auf insgesamt
Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem am 21. Juli 2008 geleisteten
Vorschuss von Fr. 600.-- zu verrechnen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den
Akten Ref.-Nr. N ______ (per Kurier; in Kopie)
- Fremdenpolizei und Passbüro des Kantons D.______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Philipp Schürch
Versand:
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