Abtei lung IV
D-4614/2009/wif
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Thomas Wespi;
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...), Türkei,
alle vertreten durch lic. iur. Ismet Bardakci, Fürsprecher,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4614/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden – türkische Staatsangehörige, die sich der-
zeit in Nordirak aufhalten – stellten mit Schreiben ihres Rechtsver tre-
ters vom 18. Oktober 2007 ein Asylgesuch und ersuchten dabei
gleichzeitig um die Einreisebewilligung in die Schweiz zwecks Abklä-
rung des Sachverhalts beziehungsweise im Hinblick auf die Anerken-
nung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl.
A.a Der Beschwerdeführer gab als Begründung für sein Asylgesuch
an, er sei (...) der Arbeiterpartei Kurdistans (PKK) beigetreten. Er habe
politische Aktivitäten im Rahmen der „Demokratischen Jugend“ (YCK)
geführt und den PKK-Angehörigen seine Ortskenntnisse zur Verfügung
gestellt. Nachdem bei einer gross angelegten Operation viele PKK-An-
gehörige, mit denen er politische Aktivitäten durchgeführt habe, ver-
haftet worden seien, habe er von seinem Anwalt erfahren, dass die Po-
lizei aufgrund der Aussagen der Verhafteten nach ihm suche. Er habe
daraufhin die Türkei verlassen. Seither werde seine Familie wegen ihm
von türkischen Sicherheitskräften behelligt und sein Bruder sei gefol-
tert worden. Er (der Beschwerdeführer) habe in Syrien ein Jahr lang
eine politische Ausbildung durch die PKK absolviert und sei danach im
Grenzgebiet zwischen dem Irak und der Türkei eingesetzt worden, wo
er insbesondere literarische Texte geschrieben habe, welche in prokur-
dischen Printmedien gedruckt worden seien. Er habe auch in der
Schule der PKK unterrichtet, zuletzt im Jahre (...) in Z._______, und
Bücher geschrieben, von denen zwei im kurdischen Nordirak als Lehr-
mittel benützt würden. Zudem habe er im (...) Forschung im Bereich
der Soziologie betrieben und sei als Schriftsteller Mitglied des
D._______-Zentrums. Weil seine politische Meinung teilweise derjeni-
gen der PKK widersprochen habe, sei er von dieser inhaftiert worden.
Um nicht mit dem Tod bestraft zu werden, habe er in der Haft zum
Schein eine Selbstkritik geschrieben. Daraufhin sei er zwar entlassen,
aber dennoch überwacht worden. Es sei ihm dennoch gelungen,
Z._______ unentdeckt zu verlassen. Er werde aber seither von der
PKK gesucht, insbesondere weil er seine politischen Ansichten in kur-
dischen Webseiten veröffentlicht habe. Zudem erhalte er Drohungen
per E-Mail von türkischen Nationalisten (E._______), weil er deren
Aufforderung, sich den türkischen Behörden zu stellen, nicht gefolgt
sei. Nach der Flucht aus der PKK habe er die Beschwerdeführerin
kennengelernt und geheiratet. Die kurdische Autonomiebehörde sei
Seite 2
D-4614/2009
nicht in der Lage, sie zu schützen, und habe sie sogar aufgefordert,
das Land zu verlassen.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer diverse
türkische Befragungsprotokolle, in denen sein Name erwähnt wird, ei -
nen Aufsatz von ihm in der (...), seinen Fähigkeitsausweis zum Unter-
richten, seine Mitgliederkarte des D._______-Zentrums, diverse Foto-
grafien und zwei E-Mails des E._______ ein.
A.b Die Beschwerdeführerin gab an, sie sei (...) im Rahmen des Fa-
miliennachzugs mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern in die
Schweiz eingereist, wo ihr Vater seit (...) als politischer Flüchtling lebe.
Mitte (...) sei sie für wenige Monate nach Syrien gegangen, um kurdi-
sche Kultur und Musik zu studieren. Sie habe sich dort poli tisch für die
Sache der Kurden eingesetzt. Bei der Ausreise sei sie von syrischen
Sicherheitsbehörden für siebeneinhalb Monate inhaftiert worden. Im
(...) sei sie in die Schweiz zurückgekehrt. Im (...) sei sie an einem kul-
turellen Fest der PKK im Nordirak als Sängerin und Moderatorin auf-
getreten. Sie sei dann im Nordirak geblieben und in die PKK eingetre-
ten, innerhalb derer sie kulturelle Aktivitäten (insbesondere im Musik-
bereich) durchgeführt habe. Im (...) sei sie wegen Meinungsverschie-
denheiten mit der PKK nach Y._______ geflüchtet. In die Schweiz ha-
be sie nicht zurückkehren können, da man ihr beim Eintritt in die PKK
den Pass weggenommen habe.
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin Fotogra-
fien eines Auftrittes von ihr ein.
B.
Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte das BFM die Be-
schwerdeführenden auf, Beweismittel für den aktuellen Aufenthalt im
Nordirak, zum Beispiel ein Schreiben einer NGO oder Fotografien, und
einen Identitätsbeleg betreffend den Beschwerdeführer und die Toch-
ter einzusenden sowie anzugeben, wann sich der Beschwerdeführer
von der PKK abgesetzt habe und seit wann er sich in Y._______ auf-
halte.
C.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 gab der Beschwerdeführer an, er
habe Z._______ im (...) verlassen. Weiter führten die Beschwerdefüh-
renden aus, sie verfügten im Irak über keine Aufenthaltsbewilligung
und könnten ihre Identität wegen ihrer politischen Vergangenheit bei
Seite 3
D-4614/2009
der PKK und der Gefahr der Auslieferung an die Türkei nicht offen le-
gen. Deshalb könnten sie sich auch nicht an NGO's wenden, deren
Mitarbeiter Einheimische seien, welche mit den kurdischen Sicher-
heitsbehörden zusammenarbeiteten. Zudem würden sie sich Sorgen
machen wegen des PKK-Konfliktes zwischen den irakischen Kurden
und der Türkei. Um ihren Aufenthalt im Nordirak zu belegen, reichten
die Beschwerdeführenden Fotografien von sich in Y._______ und Um-
gebung ein. Dokumente zur Identität des Beschwerdeführers wurden
in Aussicht gestellt. Die Tochter besitze aber keine Identitätsdokumen-
te.
D.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 wurde ein Auszug aus dem türki-
schen Zivilstandsregister vom 10. Dezember 2007 betreffend die Mut-
ter des Beschwerdeführers eingereicht, aus welchem die Personalien
des Beschwerdeführers ersichtlich seien. Die Behörden hätten sich ge-
weigert, einen direkt auf dessen Namen lautenden Auszug auszustel-
len, mit der Begründung, er solle selber vorbeikommen.
E.
Mit Schreiben vom 17. November 2008 teilte der Dienst für Analyse
und Prävention (DAP) des Bundesamtes für Polizei dem BFM mit, die
Beschwerdeführenden seien ihnen nicht bekannt.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 30. April 2009 lehnte das BFM das Ge-
such der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Verbeiständung ab.
G.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2009 teilte das BFM den Beschwerdeführen-
den mit, aufgrund der bisherigen Eingaben könne auf eine Befragung
verzichtet werden, und gab ihnen nochmals Gelegenheit, sich zu ihrem
Asylgesuch schriftlich zu äussern, allenfalls Ergänzungen anzubringen
und/oder weitere Beweismittel einzureichen.
H.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 führte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden aus, der entscheidwesentliche Sachverhalt könne
ohne persönliche Befragung der Beschwerdeführenden nicht festge-
stellt werden. Wegen der schlechten Telefonverbindung sei ein einläss-
liches Gespräch am Telefon nicht möglich. Es werde daher die Bewil li-
gung der Einreise in die Schweiz beantragt.
Seite 4
D-4614/2009
I.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2009 – dem Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden am 16. Juni 2009 eröffnet – verweigerte das BFM
den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte ihre
Asylgesuche ab.
J.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. Juli 2009 (Poststempel) er-
hoben die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung der Einreise in die
Schweiz im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung beziehungsweise
auf die Asylgewährung. Eventualiter sei ihnen Asyl zu gewähren. In
formeller Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021).
K.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2009 hiess der damals zuständige
Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden in Gutheis-
sung des entsprechenden Gesuchs ihr Rechtsvertreter als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand beigeordnet.
L.
In seiner Vernehmlassung vom 6. August 2009 hielt das BFM an sei-
nen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
M.
Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 25. August 2009 nahmen die
Beschwerdeführenden zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Gleich-
zeitig wurde ein Zeitungsartikel zur allgemeinen Lage im Irak und eine
Kostennote des Rechtsvertreters eingereicht.
Seite 5
D-4614/2009
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal tungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG,
Art. 105 AsylG, Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 1 AsylG, Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung;
sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ableh-
nen, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft ma-
chen kann oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet wer-
den kann (Art. 3, 7 und 52 Abs. 2 AsylG). Ist dagegen eine unmittelba-
re Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund
nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht worden oder kann der
asylsuchenden Person der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer
der Sachverhaltsabklärung nicht zugemutet werden, ist die Einreise in
die Schweiz zu bewilligen, sei dies im Hinblick auf die Anerkennung
Seite 6
D-4614/2009
als Flüchtling und Asylgewährung, sei dies zur näheren Abklärung des
Sachverhalts (vgl. Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG).
3.2 Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung
sind grundsätzlich restriktiv umschrieben. Den Asylbehörden kommt
dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen
Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Bezie-
hungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der
Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische Möglich-
keit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche so-
wie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglich-
keiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten
die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, das heisst die Beant-
wortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG
nicht auszuschliessen ist und der Verbleib am Aufenthaltsort für die
Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, bezie-
hungsweise ob der betreffenden Person – ohne nähere Prüfung einer
allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG – zuzumuten ist, sich
in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. Entscheidun-
gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 20 E. S. 130 f. und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., EMARK
2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.).
3.3 Hält sich die Person, die ein Asylgesuch aus dem Ausland gestellt
hat, in einem Drittstaat auf, bedeutet dies nicht zwingend, dass es ihr
auch zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen. In einem
solchen Falle ist aber im Sinne einer Regelvermutung davon auszuge-
hen, die betreffende Person habe in diesem Drittstaat bereits ander-
weitig Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung des Asylge-
suchs und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem
Falle sind die Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem
Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer all-
fälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Es gilt also zu prü-
fen, ob es aufgrund der gesamten Umstände geboten erscheint, dass
es gerade die Schweiz ist, die den erforderlichen Schutz einer Person
gewähren soll (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4; EMARK 1997 Nr. 15
E. 2 f; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4758/2010 vom 30. Au-
gust 2010 E. 3.6).
Seite 7
D-4614/2009
4.
4.1 Das BFM hielt in seiner Verfügung vom 12. Juni 2009 vorab fest,
auf eine Anhörung der Beschwerdeführenden könne verzichtet wer-
den. Ihre Interessen würden durch einen Rechtsvertreter gewahrt, wel-
cher eine ausführliche Begründung der Asylgesuche dargelegt und mit
zahlreichen Beweismitteln untermauert habe. Dabei seien alle ent-
scheidrelevanten Aspekte erläutert worden und der Sachverhalt somit
entscheidreif. Eine persönliche Anhörung wäre zudem angesichts ih-
res mutmasslichen Aufenthalts im Nordirak faktisch gar nicht möglich.
Zudem hätten sie in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2009 die Mög-
lichkeit, den Sachverhalt zu vervollständigen, nicht genutzt. Die Erklä-
rung, wonach ein Gespräch am Telefon zwischen den Beschwerdefüh-
renden und ihrem Rechtsvertreter aufgrund der schlechten Verbindung
nicht möglich sei, vermöge nicht sonderlich zu überzeugen. So gebe
es neben dem Telefon noch andere Kommunikationsmittel. Zur Be-
gründung seines ablehnenden Entscheides hielt das BFM fest, ge-
stützt auf die Aktenlage könne nicht ausgeschlossen werden, dass die
Beschwerdeführenden von den türkischen Behörden verfolgt würden.
Dokumente, die eine aktuelle behördliche Suche im Zusammenhang
mit der PKK-Mitgliedschaft belegen würden, lägen jedoch keine vor.
Die Frage der Schutzbedürftigkeit könne jedoch im Lichte nachfolgen-
der Ausführungen offen bleiben. Der Beschwerdeführer habe während
Jahren eine immer wieder zu Mitteln der Gewalt greifende Organisa-
tion unterstützt und damit eine grosse Gewaltbereitschaft demonstriert.
Er mache zwar geltend, wissenschaftlich und literarisch tätig gewesen
zu sein, und erwähne keine Beteiligung an bewaffneten Aktivitäten. Vor
dem Hintergrund seines langjährigen Aufenthaltes im türkisch-irakisch-
iranischen Grenzgebiet sei jedoch zu vermuten, dass er auch an mili-
tärischen Operationen teilgenommen habe. Daher würde der Be-
schwerdeführer als asylunwürdig eingeschätzt und in der Schweiz
auch kein Asyl erhalten, wenn er die Flüchtlingseigenschaft erfüllen
würde. Überdies sei es in der Schweiz zu mehreren Anschlägen auf
türkische Einrichtungen gekommen, welche der PKK zugeschrieben
würden. Daher könne es nicht im Interesse der Schweiz liegen, ge-
waltbereite Personen aus dem PKK-Umfeld einreisen zu lassen. Des
Weiteren hätten die Beschwerdeführenden bereits in einem anderen
Land Schutz gefunden. Der Beschwerdeführer lebe seit (...) Jahren im
Nordirak, die Beschwerdeführerin seit dem Jahre (...). Die Gegend
werde von der kurdischen Regionalregierung kontrolliert und die Be-
völkerung setze sich vorwiegend aus Kurden zusammen. Es bestehe
unter ethnischen, kulturellen und sprachlichen Gesichtspunkten zwei-
Seite 8
D-4614/2009
felsohne eine sehr nahe Beziehung der Beschwerdeführenden zum
Nordirak. Trotz eines zwischen der Türkei und der irakischen Zentralre-
gierung geschlossenen Terrorismusbekämpfungsabkommens seien
gesicherten Erkenntnissen zufolge aus der jüngeren Zeit keine
zwangsweisen Abschiebungen von PKK-Abtrünnigen durch die Behör-
den des Nordirak in die Türkei bekannt. Gemäss einem Zeitungsbe-
richt habe der türkische Innenminister bekanntgegeben, dass zwi-
schen 2000 und 2007 insgesamt 408 Angehörige der PKK ausgeliefert
worden seien. Gemäss Erkenntnissen von im Nordirak karitativ tätigen
Organisationen seien jedoch keine ehemaligen PKK-Mitglieder gegen
ihren Willen ausgeliefert worden. Die Behauptung, wonach die Be-
schwerdeführenden durch die kurdische Autonomiebehörde zum Ver-
lassen des Landes aufgefordert worden seien, sei unbewiesen. Sie
müsse auch deshalb bezweifelt werden, weil sich türkische Kurden ge-
mäss gesicherten Informationen im Nordirak aufhalten und niederlas-
sen könnten und ehemalige PKK-Angehörige politisches Asyl erhiel-
ten. Es sei nicht nachvollziehbar wieso die Beschwerdeführenden ein
besonderes Sicherheitsrisiko darstellen würden, zumal sich der Be-
schwerdeführer durch seine schriftstellerische Tätigkeit grosse Ver-
dienste im Nordirak erworben habe. Zur Furcht der Beschwerdeführen-
den vor allfälligen Rachemassnahmen der PKK sei festzuhalten, dass
sich der Beschwerdeführer mindestens seit Ende (...) von dieser ge-
trennt habe und in jüngster Zeit deren Aktionsradius durch die Regie -
rung Barzani stark eingeschränkt worden sei. Schliesslich gelte es zu
den angeblichen Drohungen türkischer Nationalisten zu bemerken,
dass die beiden E-Mails keine genügende Beweiskraft hätten und ihr
Beweiswert zusätzlich durch den Umstand reduziert werde, dass sie
ausgerechnet im Zeitraum zwischen der Bevollmächtigung des
Rechtsvertreters und dem Gesuch eingegangen sein sollen.
4.2 In der Beschwerde wurde geltend gemacht, das BFM habe den
Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt,
weil es keine Anhörung durchgeführt habe. Die Begründung, wonach
der entscheidwesentliche Sachverhalt festgestellt sei, treffe zumindest
in Bezug auf eine allfällige Asylunwürdigkeit nicht zu. Zudem habe die
Vorinstanz mit Schreiben vom 1. Mai 2009 den Beschwerdeführenden
zwar Gelegenheit gegeben, sich ergänzend zu äussern, aber nicht er-
wähnt, dass sie gedenke, einen negativen Entscheid zu fällen, was in-
dessen gemäss Rechtsprechung erforderlich gewesen wäre, damit die
Beschwerdeführenden wirkungsvoll von ihrem Anspruch auf rechtli-
ches Gehör hätten Gebrauch machen können. Eine Heilung der Ge-
Seite 9
D-4614/2009
hörsverletzung komme vorliegend nicht in Frage. Weiter widerspreche
die pauschale Annahme des BFM, wonach alle PKK-Angehörigen an
militärischen Operationen teilnehmen würden, der Rechtsprechung,
gemäss welcher der individuelle Tatbeitrag zu berücksichtigen sei. Die
Vorinstanz nenne keine einzige verwerfliche Handlung, an welcher der
Beschwerdeführer beteiligt gewesen wäre. Auch mit den Anschlägen in
der Schweiz habe er nichts zu tun. Schliesslich würden die Beschwer-
deführenden im Nordirak auch keinen Schutz erhalten. Diesbezüglich
werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3593/2008
vom 3. November 2008 verwiesen. Das Vorbringen der Vorinstanz, wo-
nach die kurdischen Behörden im Nordirak abtrünnige PKK-Angehöri-
ge mit deren Einwilligung an die Türkei ausliefern würden, sei kurdi-
sche Propaganda. Zu den Drohungen der türkischen Nationalisten sei
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor seinem Asylgesuch viele
solcher E-Mails erhalten habe. Er habe diese nur nicht aufbewahrt und
seine E-Mailadresse inzwischen annulliert. Schliesslich sei anzumer-
ken, dass die eingereichten Protokolle und Urteile, in welchen der Na-
me des Beschwerdeführers erwähnt werde, der Vorinstanz aus ande-
ren Asylverfahren bekannt seien. Den betroffenen Asylsuchenden sei
Asyl gewährt worden.
4.3 In seiner Vernehmlassung hielt das BFM fest, der Beschwerdefüh-
rer liefere keine Beweise für seine Behauptung, wonach die kurdi -
schen Behörden im Nordirak falsche Propaganda betrieben.
4.4 In der Replik wurde ausgeführt, weder die irakische Regierung
noch die kurdische Autonomiebehörde hätten das Abkommen vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK,
SR 0.142.30) unterschrieben und es gebe auch kein gesetzlich gere-
geltes Asylverfahren. Die Auslieferungen in die Türkei würden willkür-
lich und ohne rechtsstaatliches Verfahren erfolgen.
5.
5.1 Gemäss Praxis zu Art. 20 AsylG und Art. 10 der Asylverordnung 1
vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) ist
im Auslandverfahren die asylsuchende Person in der Regel zu befra-
gen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn eine Befragung fak-
tisch oder aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen
unmöglich ist. Falls die Befragung nicht durchgeführt werden kann,
muss die gesuchstellende Person – soweit möglich und notwendig –
mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufge-
Seite 10
D-4614/2009
fordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzurei-
chen. Dabei ist sie auf die allfällige Konsequenz eines negativen Ent -
scheids infolge Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu ma-
chen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylge-
suchs entscheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung
ebenfalls erübrigen; zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der
asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewäh-
ren. Das Bundesamt ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im
Ausland in der Verfügung zu begründen (vgl. BVGE 2007/30 E. 5.8
S. 367 f.).
5.2 Im vorliegenden Fall wurde auf eine Botschaftsbefragung der Be-
schwerdeführenden zu ihrem Asylgesuch verzichtet. Das BFM begrün-
dete in seiner Verfügung vom 12. Juni 2009 diesen Verzicht damit,
dass der Sachverhalt entscheidreif und eine Anhörung zudem faktisch
nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 1. Mai 2010 gab es den Be-
schwerdeführenden hingegen unter Verweis auf die Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts die Gelegenheit, sich zu ihrem Asylgesuch
nochmals zu äussern, allenfalls Ergänzungen anzubringen und/oder
weitere Beweismittel nachzureichen.
5.3 Allein durch die Tatsache, dass das BFM den sich abzeichnenden
negativen Entscheid nicht ausdrücklich ankündigte, hat es das recht li-
che Gehör noch nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist die in
BVGE 2007/30 entwickelte Praxis dahingehend zu verstehen, dass der
Anspruch auf rechtliches Gehör nur die Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhaltes, nicht aber die Beweiswürdigung beschlagen
kann. Die Behörde ist deshalb nicht verpflichtet, der Partei mitzuteilen,
wie sie den Sachverhalt zu würdigen gedenkt, oder ihr gar die Gele-
genheit einzuräumen, sich zu ihrer rechtlichen Würdigung zu äussern
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2490/2009 vom 16. Ju-
ni 2009 E. 3.2; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 18 f.). Vorliegend wies das BFM in
seinem Schreiben vom 1. Mai 2010 zudem auf die Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts hin, sodass sich dem rechtskundigen Vertreter der
Beschwerdeführenden der negative Entscheid hätte abzeichnen dür-
fen.
6.
Dem Beschwerdeführer ist jedoch insofern Recht zu geben, als die
Seite 11
D-4614/2009
Vorinstanz aufgrund des in diesem Zusammenhang nicht genügend
erstellten Sachverhaltes zu Unrecht auf die Asylunwürdigkeit des Be-
schwerdeführers nach Art. 53 AsylG geschlossen hat. Die PKK-Mit-
gliedschaft stellt für sich allein keine verwerfliche Handlung im Sinne
von Art. 53 AsylG dar. Wie in der Beschwerde richtigerweise ausge-
führt, müsste der individuelle Tatbeitrag der Beschwerdeführenden be-
urteilt werden (EMARK 2002 Nr. 9). Allein aufgrund der Anwesenheit
im Grenzgebiet des Nordirak kann aber keinesfalls auf die Teilnahme
an Kampfhandlungen geschlossen werden. Aufgrund der gegebenen
Aktenlage kann deshalb nicht von der Asylunwürdigkeit des Beschwer-
deführers ausgegangen werden.
7.
Unabhängig davon stellte sich das BFM weiter auf den Standpunkt, die
Beschwerdeführenden könnten im Irak Schutz erlangen. Ein Verbleib
im Drittstaat Irak, ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, sei ihnen zumutbar
(vgl. Art. 52 Abs. 2 AsylG). Es ist demnach im Folgenden zu prüfen, ob
der Sachverhalt diesbezüglich genügend erstellt erscheint.
7.1 Aus der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der Zu-
mutbarkeit des Schutzersuchens ehemaliger PKK-Mitglieder türkischer
Nationalität im Nordirak ergibt sich Folgendes: Dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-237/2007 vom 6. Juni 2007 lässt sich dazu ent-
nehmen, dass sich viele PKK-Abtrünnige im Nordirak der Kurdischen
Demokratischen Partei (KDP) oder der Patriotischen Union Kurdistans
(PUK) angeschlossen hätten. Teilweise seien sie eingehend befragt
worden und hätten nach einer gewissen Zeit Hausarrest die Möglich-
keit erhalten, sich den Peschmergas der KDP anzuschliessen. Indes-
sen seien PKK-Abtrünnige auch inhaftiert und PKK-Unterstützer von
der KDP massiv verfolgt worden; die KDP wie auch die PUK hätten im-
mer wechselnde Phasen, die (je nach Eigeninteressen) von einer Zu-
sammenarbeit mit der PKK bis zu einer Feindschaft reichten. Es könne
demnach nicht davon ausgegangen werden, die nordirakischen Behör-
den seien gewillt, ehemaligen PKK-Mitgliedern dauerhaften und effek-
tiven Schutz vor der PKK zu bieten. Im Weiteren erscheine die Schutz-
suche im Irak insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass der
Irak die FK nicht ratifiziert habe, als unzumutbar. Ferner seien keinerlei
Hinweise ersichtlich, die den Schluss zulassen würden, das "Non-Re-
foulement"-Prinzip sei im geltenden irakischen Recht anderswie veran-
kert. Demnach könne eine allfällige Abschiebung von ehemaligen
PKK-Mitgliedern in die Türkei nicht ausgeschlossen werden. Nach dem
Seite 12
D-4614/2009
Gesagten erscheine die Möglichkeit, dauernden Schutz vor Verfolgung
in Form einer Bewilligung für einen dauernden Aufenthalt im Irak erlan-
gen zu können, zur Zeit nicht gegeben. Diese Rechtsprechung wurde
im Entscheid E-3593/2008 vom 3. November 2008 bestätigt. Ergän-
zend wurde darin ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass Mitglie-
der der PKK (ob ehemalige oder aktuelle) keine offizielle Aufenthalts -
bewilligung der irakischen Behörden erhalten würden. Es sei anzuneh-
men, dass die irakischen Behörden die zwischenstaatlichen Beziehun-
gen mit der Türkei nicht mit einem derartigen Vorgehen belasten wür-
den. Auch gewisse westliche Regierungen dürften dies kaum billigen.
Die von türkischen Behörden gesuchten (Ex-)Mitglieder der PKK reis-
ten meist illegal in den (Nord-)Irak ein und hielten sich dort illegal auf.
Auch wenn sie dort von der kurdischen Bevölkerung toleriert und al -
lenfalls gar unterstützt würden, entspreche dies keiner Aufnahme – mit
gesichertem Aufenthalt – im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG. Im kon-
kreten Fall wurde in den erwähnten Urteilen entschieden, es sei den
Beschwerdeführenden nicht zumutbar, sich im Irak um Schutz vor Ver-
folgung beziehungsweise um ständige Zufluchtnahme zu bemühen. In
einem anderen Fall (E-4956/2008 vom 2. September 2009) wurde
demgegenüber zunächst ebenfalls festgehalten, dass sich im Nordirak
zahlreiche PKK-Abtrünnige der KDP oder der PUK angeschlossen hät-
ten, wobei diese zum Teil befragt und/oder mitunter eine gewisse Zeit
unter Hausarrest gestellt worden seien. Teilweise solle es auch zu In-
haftierungen von PKK-Abtrünnigen gekommen sein, wobei offenbar
auch in diesem Zusammenhang das jeweilige persönliche Profil der
Betroffenen eine massgebende Rolle gespielt habe. Im konkreten Fall
sei hingegen nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon auszuge-
hen, die Beschwerdeführenden würden in naher Zukunft ins Visier der
nordirakischen Behörden geraten und Gefahr laufen, in die Türkei ab-
geschoben oder sonst behelligt zu werden, da sie kein besonderes
Gefährdungsprofil aufwiesen – weder seien sie ranghohe Mitglieder
der PKK gewesen noch verfügten sie über ein besonderes Geheimwis-
sen – und auch nicht geltend gemacht hätten, befragt und/oder unter
Hausarrest gestellt beziehungsweise inhaftiert worden zu sein.
7.2 Auch nach neuesten Erkenntnissen des Bundesverwaltungsge-
richts lässt sich nicht mit Sicherheit bestimmen, wie sich die Behörden
im Nordirak gegenüber Mitgliedern der PKK im Einzelfall verhalten. Die
jeweiligen Beziehungen zwischen PUK, KDP und PKK waren und sind
stets erheblich von Eigeninteressen dieser Organisationen geleitet und
können deshalb von Fall zu Fall divergieren. Hingegen stellen gemein-
Seite 13
D-4614/2009
same kurdische Interessen und das Zusammengehörigkeitsgefühl der
Kurden überall einen wichtigen Anreiz zur Kooperation zwischen die-
sen Organisationen dar. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass
es unwahrscheinlich ist, dass (ehemalige oder aktuelle) Mitglieder der
PKK gegen ihren Willen aus dem kurdischen Nordirak in die Türkei ab -
geschoben werden. Aufgrund der permissiven Visa-Politik mit der Tür-
kei seien aber Deportationen sehr einfach und daher nicht ausge-
schlossen. Den Quellen des Bundesverwaltungsgerichts sind aller-
dings keine (unfreiwilligen) Rückführungen von PKK-Abtrünnigen in die
Türkei bekannt. Und auch wenn sich das Verhältnis zwischen Ankara
und den nordirakischen Behörden massgeblich verbessert hat und bei-
de Seiten an einer Repatriierung der Flüchtlinge sehr interessiert sind,
existiert weiterhin kein Rückführungsabkommen zwischen den beiden
Staaten. Türkische Medien hingegen berichteten wiederholt von Über-
stellungen abtrünniger PKK-Mitglieder, welche sich zuvor insbesonde-
re der KDP im Nordirak gestellt haben, an die türkischen Behörden.
Aus den Berichten geht nicht abschliessend hervor, ob alle diese
Überstellungen mit der Einwilligung der Betroffenen erfolgt sind. Je-
denfalls kann an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass der
Irak die FK nicht ratifiziert hat. Die Situation im Nordirak ist für ehema-
lige PKK-Aktivisten diesen Erwägungen gemäss in der Regel unsicher
und schwierig, selbst wenn eine Gefahr, an die Türkei ausgeliefert zu
werden, nicht akut erscheint.
7.3 Zur Frage nach einer Gefährdung von Seiten der PKK ist festzu-
halten, dass in der Regel insbesondere Abtrünnige der PKK, die eine
hohe Funktion innehatten oder Geheimnisträger waren, mit Konse-
quenzen der PKK rechnen müssen (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts E-3593/2008 vom 3. November 2008).
7.4 Insgesamt kann die Situation für ehemalige PKK-Mitglieder im
Nordirak mit grossen Unsicherheiten und Schwierigkeiten verbunden
sein. Dies gilt insbesondere auch für den Beschwerdeführer, der inner-
halb der PKK eine nicht unbedeutende Position innegehabt haben
dürfte und der auch heute noch publizistisch tätig ist, was ihn tenden-
ziell als exponiert und auch von Seiten der PKK gefährdet erscheinen
lässt. Gleichzeitig hat die Beschwerdeführerin einen sehr starken Be-
zug zur Schweiz. Sie ist mit (...) Jahren in die Schweiz gekommen, hat
jahrelang hier gelebt (...) und ihre Familienmitglieder halten sich alle-
samt mit geregeltem Aufenthaltsrecht hier auf. Das BFM hat es jedoch
in der angefochtenen Verfügung vollständig unterlassen, auf diesen
Seite 14
D-4614/2009
Umstand einzugehen. Wie in E. 3.3 erwähnt, sind jedoch bei Personen,
die ein Asylgesuch aus dem Ausland gestellt haben und sich in einem
Drittstaat aufhalten, die Kriterien, welche die Zufluchtnahme in diesem
Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, mit einer all fälligen Bezie-
hungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Der Schluss des BFM, der Sach-
verhalt sei in diesem Zusammenhang genügend erstellt, kann vorlie-
gend ebenfalls nicht gestützt werden. Insbesondere bleiben die aktuel-
len Lebensumstände der Beschwerdeführenden im Nordirak unklar. So
geht aus den Akten nicht hervor, ob sie in Y._______ ein den Umstän-
den entsprechend normales offenes Leben führen können oder sich
ständig verstecken müssen, um sich vor allfälligen Racheakten durch
die PKK zu schützen. Allein aus den Angaben, der Beschwerdeführer
verhalte sich wie ein Bauarbeiter aus der Türkei und sie müssten stän-
dig umziehen, kann nicht in rechtsgenüglicher Weise auf deren kon-
krete Lebensumstände geschlossen werden. Insofern hat die Vor-
instanz nicht nur ihre Begründungspflicht vernachlässigt, sondern
auch den Sachverhalt in Bezug auf die Lebensumstände im Nordirak
ungenügend erstellt.
7.5 Nach dem Gesagten kann vorliegend ohne ergänzende Sachver-
haltsabklärungen und eine entsprechende Abwägung dieser Umstän-
de mit den Argumenten, die für den Aufenthalt in der Schweiz spre-
chen, nicht auf die Zumutbarkeit der Schutzsuche im Nordirak ge-
schlossen werden. Den Ausführungen in der angefochtenen Verfü-
gung, wonach eine persönliche Anhörung angesichts des mutmassli-
chen Aufenthalts im Nordirak bis auf Weiteres faktisch unmöglich wäre,
dürfte zuzustimmen sein. Diesfalls hätte das BFM die Beschwerdefüh-
renden aber mittels eines individualisierten und konkretisierten Schrei -
bens auffordern müssen, ihre aktuellen Lebensumstände glaubhaft
und überzeugend darzulegen. Soweit nötig hätte es den Beschwerde-
führenden dazu konkrete Fragen unterbreiten müssen. Die Vorinstanz
forderte aber die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 23. No-
vember 2007 lediglich auf, Beweismittel für den aktuellen Aufenthalt im
Nordirak und Identitätsbelege einzureichen, und gab ihnen in einem
allgemein gehaltenen Schreiben vom 1. Mai 2009 Gelegenheit, sich zu
ihrem Asylgesuch zu äussern und allfällige Ergänzungen und/oder
weitere Beweismittel nachzureichen. Dies vermag den Anforderungen
gemäss der erwähnten Rechtsprechung nicht zu genügen. Der Sach-
verhalt kann somit insofern nicht als entscheidreif erstellt gelten, wo-
durch die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden auf
rechtliches Gehör verletzt hat.
Seite 15
D-4614/2009
8.
Dieser Mangel kann auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden, zu-
mal es nicht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens vor dem Bun-
desverwaltungsgericht ist, von der Vorinstanz unterlassene Verfahrens-
handlungen nachzuholen. Gegen eine Heilung spricht insbesondere
auch der Umstand, dass andernfalls den Beschwerdeführenden eine
Instanz verlorenginge. Dies wiegt umso schwerer, als es vorliegend ei-
nerseits um die zentrale Frage der Prüfung des Vorliegens einreisere-
levanter Umstände geht, und andererseits dieser Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr
angefochten werden könnte, was für die Beschwerdeführenden einen
erheblichen Nachteil darstellen würde (vgl. dazu BVGE 2007/30 E. 8.3
S. 372 f.).
Die Sache ist nach dem Gesagten zur Feststellung des Sachverhalts
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.
9.1 Die Feststellung, dass der Sachverhalt als nicht genügend erstellt
zu betrachten ist, führt indessen nicht automatisch dazu, dass den Be-
schwerdeführenden die Einreise in die Schweiz bereits aus diesem
Grund zu bewilligen wäre. Allein entscheidend ist in dieser Hinsicht
nämlich die Frage, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für die An-
nahme bestehen, dass ihnen ein Verbleib im Irak für die Dauer der
weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG wäre.
9.2 Die Beschwerdeführenden gaben zwar an, sie verfügten im Nord-
irak über keine Aufenthaltsbewilligung und seien von den Behörden
bereits aufgefordert worden, das Land zu verlassen. Vor dem Hinter-
grund obiger Erwägungen, wonach unfreiwillige Auslieferungen ehe-
maliger PKK-Angehöriger an die Türkei zwar nicht ausgeschlossen
werden können, aber unwahrscheinlich sind, und in Anbetracht der
Tatsache, dass die Beschwerdeführenden seit Jahren im Nordirak le-
ben können und bis anhin von den kurdischen Behörden, abgesehen
von der angeblichen Aufforderung, das Land zu verlassen, nicht behel-
ligt wurden, ist nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon auszu-
gehen, sie würden in naher Zukunft von den kurdischen Behörden in
die Türkei ausgeliefert. Auch die Gefahr allfälliger Übergriffe durch die
PKK erscheint aus heutiger Sicht nicht akut, zumal die Beschwerde-
führenden wie gesagt offenbar seit Jahren im Nordirak leben können
Seite 16
D-4614/2009
und bis anhin keine Übergriffe zu gewärtigen hatten.
Für eine sofortige Einreise sprechen denn auch keine anderen Grün-
de, zumal die Behauptung des Rechtsvertreters, aufgrund der schlech-
ten Telefonverbindung sei der Kontakt schwierig, als Schutzbehaup-
tung bezeichnet werden muss. Die Kommunikationsmöglichkeiten zwi-
schen dem Nordirak und der Schweiz sind für die vorzunehmenden
Sachverhaltsabklärungen bezüglich der Lebenssituation der Be-
schwerdeführenden vor Ort ausreichend.
Infolgedessen ist den Beschwerdeführenden ein Verbleib im Irak für
die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen zu-
mutbar.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanz-
liche Verfügung vom 12. Juni 2009 aufzuheben und die Sache im Sin-
ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
11.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts des
Komplexität des Verfahrens erscheint die Kostennote des Rechtsbei-
standes vom 25. August 2009, worin er einen Aufwand von
Fr. 2'106.25 ausweist, als angemessen. Die von der Vorinstanz zu ent-
richtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 2'106.– (inkl. Spe-
sen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 17
D-4614/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des BFM vom
12. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2'106.– zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand:
Seite 18