B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-4661/2012
U r t e i l v o m 1 5 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Richter François Badoud, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.
Parteien
A.________, geboren am (…)
und deren Kinder
B._______, geboren am (…),
C._______ geboren am (…)
D.________, geboren am (…), und
E.________, geboren am (…),
Eritrea,
alle vertreten durch lic. iur. Tarig Hassan, Advokatur
(…)
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 29. August 2012 / N_______
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Ehemann A._______ beziehungsweise Vater der Beschwerde-
führenden mit Entscheid des BFM vom 6. Juli 2009 als Flüchtling vorläu-
fig aufgenommen wurde,
dass das BFM mit Entscheid vom 11. September 2009 das Gesuch um
Familienzusammenführung vom 23. Juli 2009 ablehnte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2009 eine
gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abwies,
dass die – sich im Sudan aufhaltenden – Beschwerdeführenden mit Ein-
gabe ihres damaligen Rechtsvertreters vom 25. Januar 2010 um Einreise
in die Schweiz zwecks Asylgewährung nachsuchten,
dass das BFM mit Entscheid vom 30. Juli 2010 die Einreise in die
Schweiz verweigerte und die Asylgesuche ablehnte,
dass diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs,
dass A._______ mit Eingabe vom 6. Juni 2011 an das BFM – ergänzt
durch die Eingaben vom 1. und 28. Juli 2011 – um Einreisebewilligung für
die Beschwerdeführenden zwecks Durchführung des Asylverfahrens er-
suchte,
dass der – am 3. November 2011 mandatierte – Rechtsvertreter mehrere
Eingaben beim BFM einreichte (Eingaben vom 17. November 2011,
21. März 2012, 31. Mai 2012, 17. Juli 2012) in denen er auf die schwieri-
ge Situation der Beschwerdeführenden im Sudan hinwies und sich nach
dem Verfahrensstand erkundigte,
dass sich das BFM mit Schreiben vom 25. Juli 2012 an den Rechtsvertre-
ter unter Hinweis auf die hohe Geschäftslast dafür entschuldigte, dass
dessen Eingaben bisher unbeantwortet geblieben seien,
dass es im Weiteren feststellte, gemäss dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 (inzwischen publiziert
unter BVGE 2011/39) handle es sich bei der Einreichung eines Asylgesu-
ches um ein relativ höchstpersönliches Recht, weshalb das Stellen eines
Asylgesuches durch einen Vertreter einer urteilsfähigen Person unzuläs-
sig sei,
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dass indessen ein solcher Mangel geheilt werden könne, indem bei-
spielsweise der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesu-
ches anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich
verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragekata-
log des BFM bestätigt werde, wobei der Mangel in jedem Fall vor Erge-
hen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden müsse (vgl.
E-3162/2011 bzw. BVGE 2011/39, E.4.3.2),
dass in den Akten eine klar der Ehefrau des Mandanten des Rechtsver-
treters zurechenbare Willensäusserung fehle, mit dieser sie zu erkennen
gebe, dass sie die Schweiz um Schutz vor asylrelevanter Gefährdung er-
suche, fehle, weshalb kein zulässig gestelltes Asylgesuch vorliege,
dass sich auch keine Vollmacht der Ehefrau bei den Akten befinde,
dass das BFM daher beabsichtige, auf das im Ausland gestellte Asylge-
such mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten und der Rechtsver-
treter Gelegenheit erhalte, sich dazu bis zum 25. August 2012 schriftlich
zu äussern beziehungsweise ein zulässig gestelltes Asylgesuch der Ehe-
frau seines Mandanten nachzureichen,
dass der Rechtsvertreter mit Eingabe an das BFM vom 14. August 2012
eine von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Vollmacht einreichte und
im Weiteren im Hinblick auf die Einreichung einer ergänzenden Stellung-
nahme beziehungsweise eines zulässigen Asylgesuches um Aktenein-
sicht ersuchte,
dass das BFM mit Schreiben vom 22. August 2012 dem Gesuch um Ak-
teneinsicht entsprach,
dass der Rechtsvertreter mit Eingabe an das BFM vom 24. August 2012
ein mit dem Namen der Beschwerdeführerin versehenes Gesuch in engli-
scher Sprache einreichte mit dem Titel "My detailed case history the rea-
son made me fled my home country and the reason why i could not leave
here in Sudan" (sic!),
dass das BFM mit Entscheid vom 29. August 2012 auf das Gesuch der
Beschwerdeführenden vom 6. Juni 2011 in Anwendung von Art. 32 Abs. 1
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht eintrat mit
der Begründung, es liege kein zulässig gestelltes Asylgesuch der Be-
schwerdeführerin vor,
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dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihres – am 7. August 2012
mandatierten – Rechtsvertreters gegen diese Verfügung Beschwerde er-
hoben und dabei in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Verzicht auf das
Erheben eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) ersuchten,
dass mit der Beschwerde eine Kopie des bereits mit Eingabe vom
24. August 2012 eingereichten Schreibens samt eigenhändiger Unter-
schrift der Beschwerdeführerin eingereicht wurde,
dass der zuständige Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom
12. September 2012 auf das Erheben eines Kostenvorschusses verzich-
tete mit dem Hinweis, auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG werde zu einem
späteren Zeitpunkt entschieden, und die Vorinstanz zur Vernehmlassung
bis zum 27. September 2012 einlud,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 13. September 2012 –
welche dem Rechtsvertreter am 15. Oktober 2012 zur Kenntnis gebracht
wurde – die Abweisung der Beschwerde beantragte,
dass der Rechtsvertreter mit vorab per Telefax eingelangter Eingabe vom
9. November 2012 mit Hinweis auf die schwierige Situation der Be-
schwerdeführenden im Sudan um Beschleunigung des Verfahrens er-
suchte,
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Re-
gel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun-
gen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 - 33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
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Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32 - 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
m.w.H.),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1 m.w.H.),
dass gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung, mit der eine Person zu er-
kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht,
als Asylgesuch gilt,
dass das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 1 AsylG nicht auf Asylgesuche
eintritt, welche die Voraussetzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen,
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung ausführte, dass das
Schreiben des Ehemannes der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2011, mit
dem das Asylverfahren eingeleitet worden sei, nur dessen Unterschrift
enthalte und daher nicht als ein persönlich gestelltes Asylgesuch im Sin-
ne von Art. 18 AsylG betrachtet werden könne,
dass eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführerin nicht stattgefun-
den und das BFM den Rechtsvertreter mit Schreiben vom 25. Juli 2012
dazu aufgefordert habe, eine Vollmacht der Beschwerdeführerin sowie
eine ihr zurechenbare Willensäusserung nachzureichen,
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dass die mit Schreiben vom 14. August 2012 eingereichte Vollmacht als
Vollmacht der Beschwerdeführerin ausgelegt werden könne und darin
zwar erwähnt werde, dass es sich bei der Vertretung im Zusammenhang
mit einem Asylgesuch handle, jedoch die Gefährdungslage der Be-
schwerdeführerin nicht konkretisiert werde,
dass im Weiteren auffalle, dass die Unterschrift nicht mit derjenigen über-
einstimme, mit der die Beschwerdeführerin im Rahmen des ersten Asyl-
gesuches eine Vollmacht unterzeichnet habe,
dass somit dieses Dokument den Anforderungen an ein Asylgesuch im
Sinne von Art. 18 AsylG nicht genüge,
dass schliesslich die mit Schreiben vom 24. August 2012 eingereichte
Stellungahme nicht von der Beschwerdeführerin unterzeichnet sei, wes-
halb diese nie persönlich in Erscheinung getreten sei,
dass somit kein zulässig gestelltes Asylgesuch der Beschwerdeführerin
vorliege, weshalb mangels Höchstpersönlichkeit auf das Asylgesuch nicht
einzutreten sei,
dass der Rechtsvertreter in der Beschwerde entgegnet, dass das mit Ein-
gabe vom 24. August 2012 eingereichte, von der Beschwerdeführerin
persönlich verfasste Schreiben, in dem diese ihre Probleme in der Heimat
schildere und dabei sinngemäss um Schutz vor Verfolgung in der
Schweiz nachsuche, inhaltlich den Anforderungen an ein Asylgesuch ge-
mäss Art. 18 AsylG genüge,
dass das eingereichte Schreiben zwar, wie von der Vorinstanz ausge-
führt, nicht die eigenhändige Unterschrift der Beschwerdeführerin enthal-
te, jedoch in der ersten Person im Namen der Beschwerdeführerin ver-
fasst sei und damit entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine persön-
liche, der Beschwerdeführerin zurechenbare Willensäusserung darstelle,
dass das Vorgehen der Vorinstanz, das genannte Schreiben lediglich
aufgrund der fehlenden Unterschrift nicht als persönliche Willensäusse-
rung zu betrachten, gegen das Verbot des überspitzten Formalismus ver-
stosse,
dass das BFM die Beschwerdeführerin auf den Mangel der fehlenden Un-
terschrift hätte aufmerksam machen und ihr eine kurze Frist zur Heilung
hätte gewähren sollen,
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dass das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/39 seine Rechtspre-
chung bestätigte, wonach es sich bei einem Asylgesuch um ein relativ
höchstpersönliches Recht handle, das urteilsfähige Personen selbstän-
dig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters ausüben müssen,
dass das Gericht im genannten Urteil weiter feststellte, ein in diesem Sin-
ne mangelhaftes Asylgesuch könne geheilt werden, indem der Gesuch-
steller das seitens Dritter eingereichte Asylgesuch persönlich bestätige,
dass diese Bestätigung gemäss dem genannten Urteil zum Beispiel an-
lässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste
oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des
BFM erfolgen könne,
dass im vorliegenden Fall das BFM auch ein Jahr nach erfolgter Einrei-
chung des Asylgesuches durch den Ehemann der Beschwerdeführerin
auf eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführerin verzichtete und
stattdessen als erste vorgenommene Instruktionsmassnahme überhaupt
den in der Zwischenzeit mandatierten Rechtsvertreter darauf aufmerksam
machte, dass bisher keine Art. 18 AsylG genügende Willensäusserung
der Beschwerdeführerin vorliege,
dass dieses Vorgehen in Bezug auf den Grundsatz von Treu und Glauben
zumindest fraglich erscheint,
dass der Rechtsvertreter innert der vom BFM angesetzten Frist zur Be-
hebung dieses Mangels ein offenbar von der Beschwerdeführerin verfass-
tes Schreiben einreichte, welches inhaltlich den Anforderungen nach
Art. 18 AsylG genügte,
dass das Gesuch jedoch nicht die erforderliche eigenhändige Unterschrift
der Beschwerdeführerin enthielt,
dass indessen bereits mit Eingabe vom 14. August 2012 eine im Original
unterzeichnete Vollmacht eingereicht wurde,
dass somit, in Verbindung mit den übrigen vom Rechtsvertreter einge-
reichten Eingaben, mit hinreichender Bestimmtheit auf einen Willen der
Beschwerdeführerin zur Einreichung eines Asylgesuchs zu schliessen
war,
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dass im Weiteren mit der Beschwerde eine Kopie des genannten Schrei-
bens der Beschwerdeführerin samt deren eigenhändiger Unterschrift ein-
gereicht wurde,
dass daher offenbar der von der Vorinstanz festgestellte Mangel als be-
hoben zu erachten ist,
dass damit insgesamt ein in zulässiger Art und Weise gestelltes Asylge-
such der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 18 AsylG vorliegt und das
BFM anzuweisen ist, dieses als solches zu behandeln,
dass es indessen in der Kompetenz der Vorinstanz liegt, zu prüfen, ob sie
weitere Abklärungen im Sinne von Art. 41 AsylG, namentlich das Einholen
persönlicher Äusserungen der Beschwerdeführerin, tätigen will,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass der obsiegenden und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt vertretenen Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbin-
dung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]),
dass der Rechtsvertreter keine Kostennote einreichte,
dass sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage
zuverlässig abschätzen lässt, weshalb praxisgemäss auf die Einholung
einer solchen verzichtet wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren
(Art. 8 ff. VGKE) die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung von
Amtes wegen auf pauschal Fr. 600.– (ausgehend von einem Aufwand von
1 Stunde zu einem Ansatz von Fr. 150.– pro Stunde, inklusive Auslagen)
festzusetzen ist,
dass die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche
Rechtsvertretung damit gegenstandslos werden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des BFM vom 29. Au-
gust 2012 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das
BFM zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteikos-
tenentschädigung in der Höhe von Fr. 600.– auszuzahlen.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Daniel Merkli
Versand: