B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-4678/2016
Ur t e i l vom 1 5 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richter Markus König, Richterin Daniela Brüschweiler,
Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien
A._______, geboren am (…),
China (Volksrepublik),
vertreten durch MLaw Vanessa Koenig,
Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl);
Verfügung des SEM vom 6. Juli 2016 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 lehnte das damalige Bundesamt für
Migration (BFM) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ordnete
den Vollzug ihrer Wegweisung aus der Schweiz an. Die gegen diese Ver-
fügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015 abgewiesen.
B.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Wie-
dererwägung der Verfügung vom 5. Dezember 2014, mit der Begründung,
sie habe am (…) eine Tochter zur Welt gebracht, beim Vater des Kindes
handle es sich gemäss dem Gutachten zur Abstammungsuntersuchung
um B._______, einen in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Flüchtling.
Aufgrund dieses veränderten Sachverhaltes beantragte sie die Zuerken-
nung der Flüchtlingseigenschaft für sich und ihre Tochter im Rahmen des
Familienasyls gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31), eventualiter die vorläufige Aufnahme.
C.
In seiner Verfügung vom 6. Juli 2016 wies das SEM das Gesuch der Be-
schwerdeführerin auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners
ab. Sie habe diesen erst in der Schweiz kennengelernt, das Familienasyl
gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG setze aber ein Zusammenleben bereits vor
der Flucht voraus. Mit Entscheid vom gleichen Tag wurde die Tochter in die
Flüchtlingseigenschaft des Vaters einbezogen und ihre vorläufige Auf-
nahme angeordnet. Bei dieser Ausgangslage stellte das SEM weiter fest,
habe sich die Sachlage für die Beschwerdeführerin insoweit wesentlich
verändert, als dass auch sie, aufgrund der Bestimmungen betreffend die
Einheit der Familie, vorläufig aufzunehmen sei.
D.
Am 4. September 2014 ersuchte das zuständige Zivilstandsamt um Akten-
einsicht zwecks Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens.
E.
Am 29. Juli 2016 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertrete-
rin (Vollmacht vom 23. Juni 2016) Beschwerde und beantragte die Rück-
weisung des Entscheids an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, eventualiter
beantragte sie die Aufhebung der Ziff. 1 der Verfügung und den Einbezug
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in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners und die Feststellung der Unzu-
lässigkeit des Vollzugs ihrer Wegweisung. In prozessualer Hinsicht bean-
tragte sie die unentgeltliche Prozessführung. Zur Begründung wurde vor-
gebracht, die Beschwerdeführerin lebe in einer engen Beziehung zu ihrem
Partner und die Vorinstanz habe versäumt, dieses Familienleben zu prü-
fen, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme.
F.
In ihrer Zwischenverfügung vom 12. August 2016 hiess die Instruktions-
richterin das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung unter der Bedin-
gung des Nachreichens einer Sozialhilfebestätigung gut. Die Bestätigung
traf am 23. August 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
G.
Am 24. August 2016 wurde das SEM zur Stellungnahme eingeladen.
H.
In seiner Stellungnahme vom 29. August 2016 entgegnete das SEM, man
habe sehr wohl begründet, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in die
Flüchtlingseigenschaft des Partners einbezogen werden könne. Darüber
hinaus könne die Tochter ihre derivativ erhaltene Flüchtlingseigenschaft
nicht weitergeben. Am Entscheid sei festzuhalten.
I.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 lud das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz unter Hinweis auf das Koordinationsurteil D-3175/2016 vom
17. August 2017 zu einer erneuten Vernehmlassung ein.
J.
In der Stellungnahme vom 10. Oktober 2017 hielt das SEM an seinem Ent-
scheid fest und vertrat den Standpunkt, vorliegend sei die Herkunft der Be-
schwerdeführerin umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in sei-
nem Grundsatzurteil BVGE 2014/2012 festgehalten, dass bei Personen ti-
betischer Ethnie, welche ihre wahre Herkunft verschleierten oder verheim-
lichten, vermutungsweise davon auszugehen sei, dass keine flüchtlings-
oder wegweisungsbeachtlichen Gründe gegen eine Rückkehr an ihren bis-
herigen Aufenthaltsort bestünden. Da die Staatsangehörigkeit oder ein all-
fälliger Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin nicht bekannt seien,
könne das SEM nicht prüfen, ob sie mit ihrer Familie an den bisherigen
Aufenthaltsort zurückkehren könne. Die Verunmöglichung dieser Prüfung
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sei den Falschangaben der Beschwerdeführerin geschuldet. Es könne da-
her nicht zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, dass keine be-
sonderen Umstände vorlägen, welche ihrem Einbezug in die Flüchtlingsei-
genschaft ihres Partners entgegenstehen könnten. Es stehe der Be-
schwerdeführerin selbstverständlich offen, ihre Herkunft in überprüfbarer
Weise offenzulegen und gegebenenfalls erneut um den Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes zu ersuchen. Das SEM halte an
der angefochtenen Verfügung insofern fest, als es das Dispositiv betreffe.
Hinsichtlich der Begründung (Motivsubstitution) beantrage es, der Be-
schwerdeführerin entsprechend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
K.
Am 2. November 2017 liess die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsver-
treterin entgegnen, das SEM sei im Asylentscheid davon ausgegangen, sie
sei tibetischer Ethnie, jedoch in einer exiltibetischen Gemeinschaft aus-
serhalb der VR China sozialisiert worden. Gemäss Praxis der vormaligen
Asylrekurskommission könne die Tatsache, dass in die Flüchtlingseigen-
schaft einzubeziehende Personen eine andere Staatsangehörigkeit besäs-
sen als der Flüchtling, einen besonderen Umstand im Sinne des Art. 51
Abs. 1 AsylG darstellen. Bei der Beurteilung dieser Frage seien die Krite-
rien der Drittstaatsklausel beachtlich, insbesondere die betreffend Zuläs-
sigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit eines Wegweisungsvollzugs. Ver-
gleichend sei auch die „Reneja“-Praxis des Bundesgerichts heranzuzie-
hen. Vorliegend sei gar nicht abschliessend geklärt, ob es sich bei der Be-
schwerdeführerin und ihrem Lebenspartner überhaupt um ein gemischtna-
tionales Paar handle. Die Beschwerdeführerin bleibt dabei, chinesische
Staatsangehörige zu sein. Betreffend eine mögliche Wegweisung der Fa-
milie nach Indien oder Nepal, führt die Rechtsvertreterin des Weiteren mit
Hinweisen auf die Situation für ethnische Tibeter in beiden Ländern aus,
dass es der Familie kaum möglich sein dürfte, sich dort einzugliedern, da
beide Länder sich gegenüber Angehörigen der tibetischen Ethnie restriktiv
verhalten würden. Deshalb sei die Rückkehr der Beschwerdeführerin als
unzumutbar zu erachten. Dies gelte aber umso mehr für ihren Lebens-
partner und das gemeinsame Kind, denen beiden die Flüchtlingseigen-
schaft zugesprochen worden sei, und die über keine Anknüpfungspunkte
in einem der in Frage kommenden Drittstaaten verfügten. Da die Situation
bereits für in Indien oder Nepal sozialisierte Tibeter schwierig sei, könne
davon ausgegangen werden, dass sie für Tibeter mit Herkunft aus der VR
China noch schwerer sein dürfte. Zudem sei die Integration des Lebens-
partners in der Schweiz zu berücksichtigen, der bereits seit 2011 als Flücht-
ling in der Schweiz lebe und im Sommer 2018 eine Ausbildung abschliesse.
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Das Bundesverwaltungsgericht habe in D-3175/2017 festgehalten, die Vo-
raussetzung einer vorbestandenen Familiengemeinschaft entspreche nicht
der ratio legis des Art. 51 Abs. 1 AsylG (E. 4.4.1), vielmehr gebiete die ratio
legis, dass Flüchtlingsfamilien einen einheitlichen Status erhalten sollten,
ungeachtet ihres Vorbestehens oder ihrer Gründung in der Schweiz. Die
Argumentation der Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. Juli 2016 sei dem-
nach nicht länger aufrechtzuerhalten. Es sei zudem widersprüchlich und
stossend, wenn die Vorinstanz im Entscheid vom 6. Juli 2016 die vorläufige
Aufnahme der Beschwerdeführerin wegen Unzumutbarkeit angeordnet
habe [sic] und nun im Nachhinein auf diesen Entscheid zurückkommen
wolle und vorbringe, es sei unklar, ob sich die Familie andernorts nieder-
lassen könne. Dieses Argument hätte sie bereits im Zeitpunkt der Prüfung
des Wiedererwägungsgesuchs vorbringen können, habe aber aus gutem
Grund darauf verzichtet.
L.
Am (…) wurde die zweite Tochter des Paares, C._______, geboren. Das
SEM teilte der Beschwerdeführerin am 28. August 2018 mit, dass die Ver-
fügung vom 6. Juli 2016 auch für ihre Tochter gelte.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
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angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
Im vorliegenden Fall wurde mit der Beschwerdeschrift vorgebracht, der An-
spruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Wie die nachfolgenden
Erwägungen ergeben, ist allerdings ohnehin auf die Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung zu schliessen, und angesichts der damit verbun-
denen Gutheissung der Beschwerde erübrigt es sich, die geltend ge-
machte Gehörsverletzung zu beurteilen.
4.
4.1 Das SEM ist zu Recht in der ergänzenden Vernehmlassung vom
10. Oktober 2017 von der Auffassung abgerückt, die Anerkennung der Be-
schwerdeführerin als Flüchtling und die Asylgewährung gestützt auf Art. 51
Abs. 1 AsylG bleibe ausgeschlossen, weil die Familiengemeinschaft erst in
der Schweiz begründet und somit auch nicht durch die Flucht getrennt
wurde. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil D-3175/2016 vom
17. August 2017 fest, dass diesbezüglich bisher keine kohärente Recht-
sprechung bestanden habe. Im Rahmen einer eingehenden Auslegung von
Art. 51 Abs. 1 AsylG führte das Gericht aus, es lasse sich aus dem Wortlaut
dieser Bestimmung nicht ableiten, dass deren Anwendung auf Fälle zu be-
schränken sei, in denen die Familiengemeinschaft durch die Flucht ge-
trennt wurde. Zudem zeige auch die Entstehungsgeschichte von Art. 51
Abs. 1 AsylG, dass dies nicht der ratio legis entspreche. Unter dem Vorbe-
halt von besonderen Umständen sei folglich den sich in der Schweiz auf-
haltenden Angehörigen eines Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG
die Flüchtlingseigenschaft auch dann zuzuerkennen, wenn vor deren Ein-
reise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden habe, die
durch die Flucht getrennt worden sei (Urteil des BVGer D-3175/2016 vom
17. August 2017, E. 3 und 4).
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4.2 Die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AsylG auf Konku-
binatspaare ist unbestritten und im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden.
Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Auffassung des SEM, die Beschwer-
deführerin sei nicht in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners einzube-
ziehen, da besondere Umstände im Sinn von Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliegen
würden, zutreffend ist.
4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit dem an-
erkannten Flüchtling B._______ und ihren gemeinsamen Kindern – wobei
das ältere in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einbezogen wurde und
das jüngere nicht – zusammenlebt. Im Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015
hielt das Bundesverwaltungsgericht unter Bezug auf die in BVGE 2014/12
entwickelte Rechtsprechung fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Her-
kunft verheimlicht, weshalb davon auszugehen sei, dass sie an ihren bis-
herigen Aufenthaltsort zurückkehren könne. Da es als Angehörige der tibe-
tischen Ethnie möglich sei, dass sie die chinesische Staatsangehörigkeit
besitze, sei aufgrund der drohenden Verletzung des Refoulementverbots
der Wegweisungsvollzug nach China ausgeschlossen (vgl. BVGE 2014/12
E. 5.11). Im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) wurde die
chinesische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin eingetragen.
Aufgrund der bereits entschiedenen Sache besteht kein Grund, davon aus-
zugehen, dass die Beschwerdeführerin nun die chinesische Staatsange-
hörigkeit vermutungsweise doch nicht besitzen könne. Daher ist hier auch
nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass es sich vorliegend um den Anwen-
dungsfall eines gemischt-nationalen Konkubinatspaares handelt. Darüber
hinaus überzeugt die vom SEM erwogene Anwendung von Art. 51 Abs. 1
AsylG im Analogieschluss zu BVGE 2014/12 nicht ohne Weiteres. Gemäss
EMARK 1997 Nr. 22 E. 4 geht es bei der Prüfung im Falle einer gemischt-
nationalen Familie darum, ob es der Familie an sich zumutbar und möglich
wäre, statt in der Schweiz auch in einem anderen Land zu leben. Da im
vorliegenden Fall ohnehin nicht beantragt wurde, revisionsweise auf die im
Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015 und im ZEMIS festgehaltene Vermu-
tung der möglichen chinesischen Staatsangehörigkeit der Beschwerdefüh-
rerin zurückzukommen, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
4.4 Nach dem Gesagten liegen überwiegende Gründe vor, von der chine-
sischen Staatsangehörigkeit dieser Familie auszugehen, wobei es ihnen
verunmöglicht ist, ein gemeinsames Leben im Heimatstaat zu führen, da
zumindest der als Flüchtling anerkannte Konkubinatspartner der Be-
schwerdeführerin befürchten muss, dort verfolgt zu werden. Die Familie
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kann deshalb nur in der Schweiz zusammenleben. Die Beschwerdeführe-
rin ist folglich in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners einzubeziehen.
Der Vernehmlassungsantrag auf Beschwerdeabweisung unter Motivsub-
stitution dringt nicht durch, auf die übrigen Beschwerdeanträge ist nicht
mehr weiter einzugehen.
4.5 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung vom 6. Juli 2016 aufzuheben. Das SEM ist anzuweisen, die Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuer-
kennen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch das SEM auszurichtende Ent-
schädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzu-
sprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Auf die
Nachforderung einer solchen wird verzichtet, da sich der Gesamtaufwand
abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu
ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdefüh-
rerin zu Lasten des SEM eine pauschale Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 1‘000.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 6. Juli 2016 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird an-
gewiesen, die Beschwerdeführerin in die Flüchtlingseigenschaft von
B._______ einzubeziehen und ihre vorläufige Aufnahme als Flüchtling an-
zuordnen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1‘000.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Anna Wildt
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