D-4691/2006 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung IV
D-4691/2006
sch/bah/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . J u l i 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi,
Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch Martin Rupf, Freiplatzaktion Zürich,
Rechtshilfe Asyl und Migration, (...)
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 13. Juni 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4691/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführenden stammen aus dem Kosovo, den sie im
Jahre 1999 verliessen; daraufhin lebten sie in einem Flüchtlingscamp
in F._______ (Serbien). Sie verliessen Serbien nach eigenen Angaben
im März 2001 und reisten in die Niederlande, wo sie Asylgesuche
stellten. Nachdem diese von den dortigen Behörden abgelehnt worden
seien (den Entscheid hätten sie am 24. April 2005 erhalten), habe man
ihnen vier Wochen Zeit gegeben, um die Rückkehr nach Serbien
vorzubereiten. Die damalige Botschaft Serbien und Montenegros in
den Niederlanden habe ihnen mitgeteilt, die Bundespolizei habe den
Antrag auf Ausstellung von Laissez-passers abgelehnt, da sie nicht
Bürger Serbien und Montenegros seien. Sie hätten die Niederlande mit
Hilfe eines Bekannten am 27. Mai 2005 verlassen und seien am
folgenden Tag in die Schweiz eingereist, wo sie am 30. Mai 2005 bei
der Empfangsstelle (heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum)
Kreuzlingen Asylgesuche stellten. Die Beschwerdeführenden gaben
nebst Ausweisen und Geburtsscheinen folgende Dokumente zu den
Akten: eine Bestätigung des IKRK vom 28. September 2000, einen
Asylentscheid (Niederlande) vom 4. Juli 2003, ein Schreiben der
holländischen Fremdenpolizei vom 13. April 2005, einen Antrag an die
IOM (Niederlande) vom 2. Mai 2005, eine Gerichtsvorladung (Kosovo)
vom 4. Januar 2004, ein Schreiben der Botschaft von Serbien und
Montenegro in Den Haag vom 23. Februar 2005 und zwei Schreiben
des Spitals (...) (Niederlande) vom 15. November 2004 und 23. Mai
2005.
A.b Den von den Beschwerdeführenden abgegebenen Beweismitteln
ist unter anderem zu entnehmen, dass ihre Asylgesuche von den
holländischen Behörden am 4. Juli 2003 abgelehnt wurden. Mit Ver-
fügung vom 13. April 2005 wurden sie aufgefordert, die Niederlande zu
verlassen.
B.
B.a Anlässlich der Erstbefragung, die am 3. Juni 2005 in Kreuzlingen
stattfand, machte der Beschwerdeführer geltend, er sei serbisch-kroa-
tischer Ethnie und habe bis etwa im September 1999 in G.______
(Kosovo) gelebt. Aufgrund des Krieges habe er sich gezwungen
gesehen, den Kosovo zu verlassen. Sein Vater und seine Ehefrau
seien festgenommen worden und er habe seine Kinder und seine
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Mutter in Sicherheit gebracht. Sie hätten anschliessend bis zu ihrer
Ausreise in F._______ (Serbien) gelebt. Dort seien sie von der Polizei
malträtiert worden. Seiner Frau habe man vorgeworfen, sie habe ihren
Schwiegervater und einige Nachbarfamilien verraten. Man habe sie
täglich auf den Polizeiposten gebracht, wo man ihn dazu habe
zwingen wollen zu bestätigen, dass seine Ehefrau mit den Albanern
zusammengearbeitet habe; er sei dabei auch geschlagen worden. Die
Kinder seien in der Schule wegen ihrer Mutter beschimpft worden. Da
er diese Situation nicht länger habe ertragen können, habe er sich zur
Ausreise entschlossen. Auf Nachfrage bestätigte er, er habe in den
Niederlanden die gleichen Asylgründe geltend gemacht, sein
Asylverfahren sei dort rechtskräftig abgeschlossen.
B.b Die Beschwerdeführerin sagte aus, sie sei ethnische Kroatin und
habe bis im Jahre 1999 in H._______ (Kosovo) gelebt; danach habe
sie bis zum März 2001 in F._______ gelebt. Sie hätten den Kosovo
wegen des Krieges verlassen müssen, da sie von den Albanern
vertrieben worden seien. Sie und eine Nachbarin seien malträtiert
(geschlagen und vergewaltigt) worden, ihren Schwiegervater habe
man mitgenommen. Sie habe zusehen müssen, wie man einen
Nachbarn in dessen Haus gebracht und dieses in Brand gesetzt habe.
Als es dunkel gewesen sei, sei sie zur serbischen Kirche in G.______
gegangen, wo sie aufgenommen und ärztlich behandelt worden sei.
Zwei Tage später sei sie von der KFOR zur Grenze nach Montenegro
gefahren worden, wo sich bereits ihr Ehemann befunden habe. In
F._______ sei sie von der Polizei malträtiert worden; diese habe sie
zur Aussage zwingen wollen, sie habe ihren Schwiegervater verraten.
In den Niederlanden habe sie eine Vorladung des Gemeindegerichts
von G.______ vom 4. Januar 2004 erhalten; sie hätte dort eine
Aussage zur Festnahme ihres Schwiegervaters seitens der UCK
machen sollen. Sie könne weder nach Serbien noch in den Kosovo
zurückkehren. In den Niederlanden sei sie psychiatrisch behandelt
worden.
B.c D._______ sagte aus, sie hätten ihre Heimat (den Kosovo)
verlassen, weil ihre Mutter festgehalten worden sei. Sie sei von den
Kindern in der Schule beschimpft worden. C._______ machte geltend,
er habe den Kosovo zusammen mit seinem Vater, seinen Ge-
schwistern und der Grossmutter verlassen. Etwa eine Woche später
sei seine Mutter von der KFOR nach Montenegro gebracht worden; sie
habe blaue Flecken im Gesicht und eine gebrochene Nase gehabt. In
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F._______ seien seine Eltern fast täglich von der Polizei mitgenommen
worden. Seine Mutter sei in der Schule als albanische Hure beschimpft
worden.
B.d Das BFM führte am 10. Juni 2005 eine direkte Anhörung der Be-
schwerdeführenden und ihrer beiden älteren Kinder durch. Die Be-
schwerdeführenden sagten aus, ihr Asylverfahren in den Niederlanden
sei rechtskräftig abgeschlossen. Der Beschwerdeführer fürchte sich
vor einer Rückkehr in sein Heimatland, da er dort gefährdet sei, berufe
sich indessen auf die gleichen Asylgründe, die er im holländischen
Asylverfahren geltend gemacht habe. Auch die Beschwerdeführerin
bestätigte, dass sie keine anderen als die bereits im holländischen
Verfahren genannten Asylgründe habe.
C.
Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 13. Juni 2005 trat das BFM
auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete
deren Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
D.
Mit Eingabe an die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) vom
17. Juni 2005 beantragten die Beschwerdeführenden durch ihren
Rechtsvertreter die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die
Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz.
Eventuell sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzu-
stellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Schliesslich bean-
tragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Für die Be-
gründung wird auf die Erwägungen verwiesen. Der Beschwerde lag ein
Schreiben der Botschaft Serbien und Montenegros in Den Haag vom
19. April 2005 mit zwei Übersetzungen bei.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2005 hiess der Instruktionsrichter
der ARK das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut und
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2005 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
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G.
Die Beschwerdeführenden hielten in ihrer Stellungnahme vom 6. Juli
2005 an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängig gewesenen
Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen
eine Verfügung, mit welcher das BFM auf die Asylgesuche der Be-
schwerdeführenden nicht eingetreten ist. Werden solche Nichtein-
tretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf
seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 bis 35 AsylG), mit
Beschwerde angefochten, so ist nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz
zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Kommt die Be-
schwerdeinstanz zum Schluss, dass das Nichteintreten auf das Asyl-
gesuch zu Unrecht erfolgt ist, so hat sie sich konsequenterweise einer
materiellen Prüfung zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensver-
fügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor-
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instanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1.
S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bun-
desverwaltungsgerichts hingegen in der Frage der Wegweisung und
deren Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich auch materiell zur
Sache zu äussern hatte.
2.2 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem BFM teil-
genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Damit sind sie zur Einreichung der Beschwerde
legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.3 Die Beschwerde wurde innert der bereits damals massgeblichen
gesetzlichen Frist von fünf Arbeitstagen (vgl. Art. 108a AsylG [in der
Fassung gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes über das Entlastungs-
programm 2003, AS 2004 1633], seit dem 1. Januar 2008: Art. 108
Abs. 2 AsylG) in gültiger Form (vgl. Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG)
eingereicht. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
3.
3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung im Wesent-
lichen an, die Beschwerdeführenden hätten in den Niederlanden einen
ablehnenden Asylentscheid erhalten und in der Zwischenzeit seien
keine Ereignisse eingetreten, die geeignet wären, die Flüchtlings-
eigenschaft zu begründen. Im Übrigen seien keine Wegweisungs-
hindernisse auszumachen.
3.2
3.2.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, Sinn und Zweck der
Norm von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG sei die Missbrauchsbekämpfung;
ein Missbrauch sei vorliegend indessen zu verneinen. Die Beschwer-
deführenden seien zur Rückkehr nach Serbien und Montenegro bereit
gewesen, diese sei ihnen von den heimatlichen Behörden jedoch ver-
weigert worden. Dass sie von den holländischen Behörden dennoch
zur Rückkehr in den Kosovo aufgefordert worden seien, stelle mög-
licherweise eine Verletzung völkerrechtlicher Pflichten der Niederlande
dar. Da es ihnen nicht möglich gewesen sei, nach Serbien und Mon-
tenegro (inklusive Kosovo) zurückzukehren, hätten sie in der Schweiz
um Asyl nachgesucht. Vor diesem Hintergrund dränge sich eine völker-
rechtskonforme Auslegung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf, wonach
insbesondere Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
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und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) mass-
gebend sei. Müssten sie in den Kosovo zurückkehren, drohte ihnen
erniedrigende Behandlung, weshalb es nicht angehe, lediglich formell
und gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf das Gesuch nicht
einzutreten. Zudem sei es fraglich, ob die Schweiz sich hinter einem
Asylentscheid eines anderen Landes verstecken könne, denn sollte
sich die Wegweisung aus der Schweiz als völkerrechtswidrig erweisen,
müsste die Schweiz dafür die Verantwortung übernehmen. Es sei zu
beachten, dass in verschiedenen Ländern unterschiedliche Massstäbe
bei der Beurteilung von Asylgesuchen angewandt würden. In der von
der Vorinstanz angewandten Interpretation von Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG wäre nicht nur eine Verletzung von Art. 3 EMRK möglich, son-
dern ebenfalls ein Verstoss gegen das flüchtlingsrechtliche Gebot des
Non-Refoulements. Nach der Argumentation des BFM könnten einem
Nichteintretensentscheid keinerlei noch so klare Hinweise auf Ver-
folgung entgegenstehen, sondern ausschliesslich Ereignisse, welche
sich zwischen den beiden Asylgesuchen zugetragen hätten. Die
Schweiz würde damit jeden Verstoss gegen völkerrechtliche Be-
stimmungen seitens eines anderen EU/EFTA-Staates übernehmen,
was vor dem Hintergrund der eigenen völkerrechtlichen Verpflich-
tungen nicht angehen könne. Zudem zeichne sich die gegenwärtige
Konstellation im Vergleich sowohl zu einem Einschluss ins Dubliner
Abkommen als auch einer Drittstaatwegweisung durch einen entschei-
denden Unterschied aus: Die Schweiz nehme mit Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG eine "vorgezogene" Anwendung eines Teils des Dubliner
Abkommens vor; die Wegweisung erfolge aber in den Heimatstaat. Da-
mit stünden den Betroffenen keinerlei Möglichkeiten mehr offen, ihren
völkerrechtlichen Ansprüchen in einem Drittstaat Ausdruck zu ver-
leihen. Die Schweiz stehe bezüglich ihrer völkerrechtlichen Verpflich-
tungen in einer ungleich direkteren Verantwortung als im Fall einer
vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat oder nach Inkrafttreten
des Dubliner Abkommens. Insofern müssten der Anwendung von Art.
32 Abs. 2 Bst. f AsylG Hinweise auf Verfolgung und/oder völkerrecht-
liche Wegweisungshindernisse vorbehalten bleiben. Nur so lasse sich
eine völkerrechtskonforme Anwendung dieser Norm bewerkstelligen.
3.2.2 Die Norm von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG stehe insbesondere im
Widerspruch zu Art. 44 Abs. 2 AsylG, wonach bei Undurchführbarkeit
des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme in der Schweiz an-
geordnet werde. In der Rechtsprechung sei regelmässig darauf hin-
gewiesen worden, dass, sobald sich bei einer summarischen Prüfung
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der Vorbringen greifbare Hinweise auf mögliche Nachteile ergäben, die
von Menschenhand ausgingen, das BFM auf das Asylgesuch einzu-
treten habe und eine materielle Prüfung vornehmen müsse. Im vor-
liegenden Fall sei eine solche Konstellation gegeben, seien doch die
für die Beschwerdeführenden zu befürchtenden Nachteile erheblich
und offensichtlich von Menschenhand bewirkt.
3.2.3 Das BFM führte in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwer-
deführenden hätten bereits vor ihrer Reise nach Holland über zwei
Jahre in Serbien gelebt. Zudem verfügten sie in Montenegro über nahe
Verwandte, weshalb ihnen eine alternative Wohnsitznahme in Serbien
und Montenegro unter Berücksichtigung ihrer serbisch-kroatischen
Ethnie zuzumuten sei. Sie seien serbisch-montenegrinische Staatsan-
gehörige und verfügten über entsprechende Papiere.
3.2.4 In der Stellungnahme wird entgegnet, die Beschwerdeführenden
hätten von September 1999 bis März 2001 in Serbien gelebt, weil sie
aus dem Kosovo hätten flüchten müssen. Sie hätten in einer Baracken-
siedlung gelebt und seien vielen Übergriffen und Schikanen seitens
der serbischen Behörden ausgeliefert gewesen. Es treffe zu, dass die
Mütter der Beschwerdeführenden und ein Bruder der Beschwerdefüh-
rerin in Montenegro lebten, woraus nicht auf ein tragfähiges Be-
ziehungsnetz geschlossen werden könne. Die Möglichkeit einer alter-
nativen Wohnsitznahme in Serbien und Montenegro sei klar zu ver-
neinen. Sie verfügten entgegen der Feststellung der Vorinstanz nicht
über entsprechende Papiere, da ihnen diese nicht ausgestellt würden.
4.
4.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht
eingetreten, wenn Asylsuchende in einem Staat der Europäischen
Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) einen ab-
lehnenden Asylentscheid erhalten haben, ausser die Anhörung ergebe
Hinweise auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse, die geeignet
sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für die Gewäh-
rung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
4.2 Ein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG ist dann gerechtfertigt, wenn in einem formell rechtskräftigen
Entscheid der Behörden eines Staates der EU oder des EWR festge-
stellt oder implizit davon ausgegangen wurde, dass die betroffene
Person die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt (vgl. EMARK 2006
Nr. 33 E. 5.2 und 5.4).
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4.3 Ausnahmsweise ist gemäss dem erwähnten ARK-Urteil ein Ein-
treten auf ein Asylgesuch trotz rechtskräftigem Asylentscheid im er-
wähnten Sinne möglich, wenn sich – entsprechend dem Wortlaut von
Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG – aus der Anhörung Hinweise ergeben,
dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet
sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen. Dabei ist vom engen
Verfolgungsbegriff gemäss Art. 3 AsylG auszugehen. Die ARK hat die
frühere Interpretation dieses Verfolgungsbegriffs allerdings insofern
ausgeweitet, als sie von der so genannten Zurechenbarkeitstheorie
zur Schutztheorie gewechselt hat (vgl. EMARK 2006 Nr. 18 E. 7 u. 8).
Damit ist die Schweiz der Praxis der überwiegenden Mehrzahl der
Signarstaaten des Abkommens über die Rechtstellung der Flüchtlinge
vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) gefolgt, darunter insbesondere
den EU-Mitgliedstaaten (im Jahr 2006 ist als letzter EU-Mitgliedstaat
auch Deutschland zur Schutztheorie übergegangen) sowie den
klassischen Asylaufnahmestaaten ausserhalb Europas wie namentlich
den USA, Kanada, Australien und Neuseeland, und anerkennt, dass
neben der unmittelbar oder mittelbar staatlichen Verfolgung auch die
nichtstaatliche Verfolgung flüchtlingsrechtlich relevant sein kann,
sofern der staatliche Schutz fehlt oder ungenügend ist. Diese Rechts-
prechung wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt und es ist
demzufolge bei der Prüfung der flüchtlingsrechtlichen Relevanz von
Vorbringen auch die Verfolgung durch private Dritte bei mangelnder
Schutzfähigkeit der staatlichen Behörden und bei Nichtexistieren
staatlicher Strukturen mitzuberücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts E-4837/2006 vom 3. September 2007 E. 3.4).
4.4 Die Anwendung der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG
setzt eine summarische materielle Prüfung der Glaubhaftigkeit der
Vorbringen der Gesuch stellenden Personen voraus, aus der sich das
offensichtliche Fehlen von Hinweisen auf die Erfüllung der Flüchtlings-
eigenschaft beziehungsweise auf die Voraussetzungen für die Ge-
währung vorübergehenden Schutzes ergibt. Es gelten damit dieselben
herabgesetzten Beweismassanforderungen, welchen nach der vom
Bundesverwaltungsgericht bestätigten Praxis ARK nicht offensichtlich
haltlose Hinweise auf Verfolgung im Sinne von Art. 34 Abs. 2 AsylG
genügen müssen (vgl. EMARK 2006 Nr. 33 E. 6.1, 2004 Nr. 35 E. 4.3).
4.5 Ebenfalls ist auf Asylgesuche von Personen, die einen ablehnen-
den Asylentscheid eines EU- oder EWR-Staates erhalten haben, dann
einzutreten, wenn sie die auf der Tatsache, dass ein solcher Entscheid
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vorliegt, beruhende Vermutung, sie erfüllten die Flüchtlingseigenschaft
nach Art. 3 AsylG nicht, umzustossen vermögen. Dazu müssen im
Zeitpunkt der Beurteilung substanzielle Argumente vorliegen, die in
ihrer Gesamtheit ernsthaft und gewichtig genug sind, um mit einiger
Wahrscheinlichkeit annehmen zu können, dass die asylsuchende
Person im Zeitpunkt des ausländischen Entscheides die Flüchtlings-
eigenschaft erfüllt haben dürfte. Dabei ist zu beachten, dass die Stich-
haltigkeit der Argumente, die von einer asylsuchenden Person im
schweizerischen Asylverfahren vorgebracht werden, um die auf einem
ablehnenden Asylentscheid eines EU- oder EWR-Staates basierende
Vermutung zu erschüttern, nicht nach dem betreffenden ausländischen
Asylrecht, sondern ausschliesslich nach Art. 3 AsylG zu beurteilen ist,
womit gleichzeitig gesagt ist, dass für die Anwendung von Art. 32 Abs.
2 Bst. f AsylG unerheblich ist, ob jener ausländische Entscheid fehler-
haft war oder nicht (vgl. EMARK 2006 Nr. 33 E. 6.6).
5.
5.1 Vorliegend steht aufgrund der Aktenlage fest und ist unbestritten,
dass die Beschwerdeführenden in den Niederlanden – einem Staat
der EU – erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen haben. Der ablehnen-
de Asylentscheid datiert vom 4. Juli 2003.
5.2 Demnach ist zu prüfen, ob in der Zwischenzeit Ereignisse ein-
getreten sind, die für die Flüchtlingseigenschaft relevant sein könnten,
oder ob die Beschwerdeführenden allenfalls die Einschätzung der nie-
derländischen Behörden, dass sie im Zeitpunkt deren Entscheides die
Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, umzustossen vermögen.
5.2.1 Im schweizerischen Asylverfahren bringen die Beschwerde-
führenden eigenen Angaben gemäss nichts vor, was sie nicht bereits
im niederländischen Asylverfahren geltend gemacht haben (vgl.
act. A1/12 S. 7, A2/12 S. 7). Das von ihnen eingereichte Beweismittel
(Gerichtsvorladung des Gemeindegerichts von G.______ vom 4.
Januar 2004) konnte zwar im Entscheid der niederländischen
Behörden vom 4. Juli 2003 nicht berücksichtigt worden sein, wurde
aber gegenüber den zuständigen niederländischen Behörden erwähnt
(vgl. act. A2/12 S. 7). Der Umstand, wonach die Beschwerdeführerin
vor dem Gericht eine Aussage über die Festnahme ihres
Schwiegervaters durch die UCK hätte machen sollen, ist zudem kein
für die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft relevantes Ereignis.
Ereignisse, welche sich nach dem negativen Entscheid der
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niederländischen Behörden bzw. nach ihrer Ausreise aus den
Niederlanden zugetragen hätten und allenfalls für die
Flüchtlingseigenschaft relevant sein könnten, machen die
Beschwerdeführenden nicht geltend, und es ergeben sich auch keine
solchen aus den Akten, zumal sie direkt von den Niederlanden her
kommend in die Schweiz gelangt sind, ohne zuvor noch im Heimatland
gewesen oder mit den heimatlichen Behörden in Kontakt getreten zu
sein. Schliesslich wird auch in der Beschwerde nicht dargetan,
inwiefern sich solche Ereignisse nach dem negativen Entscheid der
niederländischen Behörden zugetragen hätten.
5.2.2 Den Beschwerdeführenden gelingt es auch nicht, substanzielle
Argumente vorzubringen, die mit einiger Wahrscheinlichkeit annehmen
liessen, sie hätten im Zeitpunkt des ausländischen Entscheides die
Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Es erübrigt sich, auf die weiteren Aus-
führungen in den im Beschwerdeverfahren gemachten Eingaben näher
einzugehen, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermögen.
5.3 Das BFM ist demnach zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f
AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht einge-
treten.
6.
6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein-
heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländer-
rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei-
lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht ange-
ordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
7.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]).
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7.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die ausländische Person weder
in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ver-
bracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Ver-
pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der ausländischen Person
in ihren Heimat- Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der
Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus-
ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2, 3
und 4 AuG).
7.3 Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg-
weisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind
alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der
Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere An-
wesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vor-
läufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2). Gegen
eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem wegge-
wiesenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 44
Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Wegweisungs-
vollzug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse von Amtes
wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Ver-
hältnisse (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2, 1997 Nr. 27 S. 205 ff.) zu
prüfen.
8.
8.1 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ins-
besondere nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person
eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche kann angesichts der
im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich
durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt
kennzeichnet, angenommen werden. Ferner ist von einer konkreten
Gefährdung auszugehen, wenn jemand nach seiner Rückkehr die
absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnte
oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse
mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut ge-
stossen würde, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlech-
terung seines Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem
Tod ausgeliefert wäre (vgl. EMARK 2005 Nr. 12 E. 10.3 S. 114 mit
weiteren Hinweisen). Die Bestimmung in Art. 83 Abs. 4 AuG ist als
"Kann-Vorschrift" formuliert, um deutlich zu machen, dass die Schweiz
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hier nicht in Erfüllung einer völkerrechtlichen Verpflichtung, sondern
aus humanitären Gründen handelt.
8.2 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung einzig aus, dass
weder die im Heimatstaat der Beschwerdeführenden herrschende poli-
tische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der
Rückführung sprächen. Eine individuelle Begründung, welche erhellen
würde, inwiefern das BFM zu dieser Schlussfolgerung gelangte, ist der
Verfügung nicht zu entnehmen, was angesichts der ethnischen Ab-
stammung der Beschwerdeführenden erstaunt.
8.2.1 Schätzungen zufolge leben derzeit noch rund 120 000 Serben in
Kosovo, davon 60 % in Enklaven im Süden Kosovos und 40 % im ser-
bisch dominierten Norden. Das Leben der Serben ist auf die von ihnen
bewohnten Siedlungsräume, Dörfer und häufig unter KFOR-Schutz
stehenden Enklaven beschränkt. Prinzipiell haben Anhörige von Min-
derheiten in Kosovo den gleichen Zugang zu den Institutionen sowie
sozialen Dienstleistungen, die Umsetzung dieses Prinzips stellt sich
jedoch problematisch dar. Die Arbeitslosigkeit beträgt 40 %, wobei ge-
mäss der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) die Arbeitslosen-
quote der Kosovo-Serben bei äussert hohen 70 % liegen. Die ser-
bische Bevölkerung hat wie die übrige Minderheitenbevölkerung kaum
Zugang zum regulären Arbeitsmarkt. Selbst wenn sie Stellen innerhalb
der kosovarischen Verwaltung finden konnten, verloren sie diese
wieder wegen des sozialen Drucks und der Stigmatisierung innerhalb
des serbischen Bevölkerungsteils. Zudem werden Serben, aber auch
Angehörige der Roma, Ashkali und Ägypter (RAE-Gemeinschaften)
beim Zugang zu Unterkünften diskriminiert.
8.2.2 Gemäss der neuen kosovarischen Verfassung wird den Minder-
heiten (insbesondere den Serben, Roma, Ashkali, Ägypter und Gora-
nern) zwar besonderer Schutz eingeräumt. Laut der Minority Rights
Group leben jedoch serbische und andere Minderheiten in Kosovo
(inklusive der albanischen Minderheiten in Gebieten mit serbischer
Mehrheitspräsenz) unter äusserst feindlichen Bedingungen. Nach
UNO-Polizeiberichten waren von 457 berichteten interethnischen Tät-
lichkeiten in Kosovo in 342 Fällen Serben betroffen. Das IKRK zählt
von November 2007 bis November 2008 23 ernsthafte, ethnisch moti-
vierte Zwischenfälle in Kosovo. Die Beurteilung der aktuellen Sicher-
heitslage kann in casu indes offen gelassen werden, zumal angesichts
der schwierigen ökonomischen und sozialen Situation in Kosovo die
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ARK bereits im September 2004 zur - auch heute noch zutreffenden -
Einschätzung gelangte, dass sich der Wegweisungsvollzug nach
Kosovo für Serben, die nicht aus dem Norden der Provinz stammen
oder dort ihren letzten Wohnsitz hatten, als grundsätzlich nicht zumut-
bar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist (vgl. EMARK 1996 Nrn. 1
und 2).
8.2.3 Nach dem Gesagten gehören die Beschwerdeführenden (der
Beschwerdeführer ist gemischt-ethnischer Abstammung [serbisch-
kroatisch], die Beschwerdeführerin ist ethnische Kroatin) zu einer ge-
fährdeten Personengruppe in Kosovo. Die – wie bereits vorstehend
ausgeführt, in keiner Weise begründete – Feststellung des BFM, der
Wegweisungsvollzug sei zumutbar, kann demnach nicht bestätigt wer-
den.
8.3 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob den Beschwerde-
führenden im Norden des Kosovos eine Aufenthaltsalternative offen-
steht.
8.3.1 Den Aussagen der Beschwerdeführenden ist nicht zu entneh-
men, dass sie je im Norden des Kosovos gelebt hätten oder dort über
ein soziales Beziehungsnetz verfügten. Beide Beschwerdeführende
gaben an, ihre Verwandten lebten ausserhalb des Kosovos (in Monte-
negro, Albanien, Australien und der Schweiz). Unter diesen Umstän-
den erscheint die Möglichkeit, die Beschwerdeführenden könnten dort
eine ihre Existenz sichernde Erwerbstätigkeit aufnehmen, als äusserst
fraglich.
8.3.2 Vor diesem Hintergrund sowie in Anbetracht des Umstandes,
dass gemäss konstanter Schweizer Asylpraxis an die Annahme einer
innerstaatlichen Aufenthaltsalternative relativ hohe Anforderungen ge-
stellt werden (vgl. EMARK 1996 Nrn. 1 und 2), ist im vorliegenden Fall
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in den Norden des
Kosovos festzustellen.
8.4 Nachdem die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Ko-
sovo verneint wurde, ist des Weiteren zu prüfen, ob den Beschwerde-
führenden eine Aufenthaltsalternative in Serbien offen stünde.
8.4.1 Dabei sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtliche Fakto-
ren zu berücksichtigen, welche für beziehungsweise gegen die Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen. In Betracht zu ziehen sind
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insbesondere das Alter, der Gesundheitszustand und die berufliche
Ausbildung der betroffenen Personen sowie das Vorhandensein eines
sozialen und verwandtschaftlichen tragfähigen Beziehungsnetzes und
einer ausreichenden wirtschaftlichen Lebensgrundlage. Ausserdem ist
ein längerer Aufenthalt als Binnenflüchtling (Internally Displaced Per-
son [IDP]) zu berücksichtigen.
8.4.2 Gemäss Schätzungen internationaler Organisationen gelangten
nach dem Kosovo-Krieg mindestens 250 000 aus Kosovo stammende
Personen - hauptsächlich ethnische Serben und Roma - ins übrige Ge-
biet des damaligen Serbien und Montenegro, wo die überwiegende
Mehrheit der Betroffenen als Binnenflüchtlinge unter prekären Be-
dingungen in behelfsmässigen und als Übergangslösung gedachten
Unterkünften untergebracht wurde. So ist es auch den Beschwerde-
führenden ergangen, welche nach dem Verlassen des Kosovos in
Serbien lebten. Nachdem in einer ersten Phase noch eine gewisse
Unterstützung durch internationale Organisationen und private Hilfs-
werke geflossen war, wurde die weitere Betreuung bald den staat-
lichen Behörden überlassen. Diese lassen indessen ein konkretes
Interesse an der Erleichterung der Integration der IDP weitgehend ver-
missen, da sie nach wie vor grundsätzlich davon ausgehen, dass
diese Personen längerfristig wieder in ihre ursprünglichen Herkunfts-
orte nach Kosovo zurückkehren werden. Insofern sind die Bedin-
gungen für Binnenflüchtlinge zum Wiederaufbau einer neuen wirt-
schaftlichen Existenz ungünstig.
8.4.3 Gemäss Angaben des Beschwerdeführers fand dieser vor seiner
Ausreise aus dem Kosovo sein Auskommen als Elektriker, seit dem
Jahre 1999 geht er zumindest keiner geregelten Arbeitstätigkeit nach.
Die Beschwerdeführerin führte bis im Jahre 1999 in H._______ einen
eigenen Lebensmittelladen, auch sie geht seither keiner Arbeitstätig-
keit mehr nach. Ihr Sohn C._______ arbeitet in der Schweiz seit
November 2008 als Mitarbeiter bei der (...) in I._______. Ihre Tochter
D._______ arbeitet seit Juli 2008 als Verkaufsaushilfe im (...) in
I._______. Die noch minderjährige Tochter E._______ geht noch
keiner Erwerbstätigkeit nach. Wie oben bereits ausgeführt, begrenzt
sich das verwandtschaftliche Beziehungsnetz der Beschwerde-
führenden auf ihre in Montenegro als Binnenflüchtlinge lebenden
Mütter und einen dort lebenden Bruder der Beschwerdeführerin. Von
einem tragfähigen Beziehungsnetz, welches sie beim Aufbau einer
neuen Existenz unterstützen könnte, kann demnach nicht ausgegan-
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gen werden. Nachdem Montenegro sich im Juni 2006 als unabhängig
erklärte, kann ohnehin nicht als gesichert gelten, dass sie sich dort
niederlassen könnten. Gemäss Aktenlage leben keine Verwandten der
Beschwerdeführenden in Serbien, weshalb sie auch dort nicht auf ein
stützendes Beziehungsnetz zurückgreifen können. Folglich ist das
Vorhandensein eines tragfähigen verwandtschaftlichen Beziehungs-
netzes sowohl in Montenegro, als auch in Serbien auszuschliessen. In
Anbetracht der in Serbien herrschenden aktuellen Lage ist somit nicht
davon auszugehen, sie würden dort eine ausreichende Lebensgrund-
lage vorfinden – ganz abgesehen von den Schwierigkeiten und
Diskriminierungen mit welchen sie dort aufgrund ihrer gemischt-
ethnischen Herkunft wohl zu rechnen hätten. Somit kann ihnen ent-
gegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung (vgl. Vernehm-
lassung vom 28. Juni 2005) eine zumutbare Aufenthaltsalternative in
Serbien nicht entgegengehalten werden.
8.5 In Beachtung der erwähnten Praxis und aufgrund der besonderen
Umstände im vorliegenden Einzelfall gelangt das Bundesverwaltungs-
gericht daher zur Auffassung, dass der Vollzug der Wegweisung im
heutigen Zeitpunkt eine konkrete Gefährdung darstellt und sich somit
als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Die Voraus-
setzungen zum Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss
Art. 83 Abs. 7 AuG sind vorliegend nicht erfüllt.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist,
soweit die Aufhebung des Nichteintretensentscheides und der ange-
ordneten Wegweisung beantragt wird. Hingegen sind die Ziffern 4 und
5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 13. Juni 2005 auf-
zuheben und das Bundesamt ist anzuweisen, den Aufenthalt der Be-
schwerdeführenden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen
über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und
Art. 83 Abs. 4 AuG).
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Kos-
ten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG).
Da ihnen mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2005 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, ist von der Auferlegung von Verfahrens-
kosten abzusehen.
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10.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des teilweisen Obsie-
gens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG eine reduzierte Parteientschädigung für ihnen
erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7,
Art. 8, Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE). Da seitens der
Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde und sich der
Aufwand zuverlässig abschätzen lässt, ist diese von Amtes wegen
festzulegen. Die Kosten für die Vertretung sind dementsprechend auf-
grund der Aktenlage auf pauschal Fr. 800.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu
veranschlagen und das Bundesamt ist anzuweisen, den Beschwerde-
führenden diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit die Aufhebung des
Nichteintretensentscheides und der angeordneten Wegweisung
beantragt wird.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme beantragt wird. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der
Verfügung vom 13. Juni 2005 werden aufgehoben und das Bundesamt
wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Schürch Christoph Basler
Versand:
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