Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-471/2008
Urteil vom 4. Juli 2011
Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richterin Claudia Cotting-Schalch;
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
Parteien A._______, geboren (…), dessen Lebenspartnerin
B._______, geboren (…), sowie die Kinder
C._______, geboren (…),
D._______, geboren (…),
E._______, geboren (…),
F._______, geboren (…),
G._______, geboren (…),
H._______, geboren (…),
Kosovo,
alle vertreten durch Gabriel Püntener,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a. Die Beschwerdeführenden (Eltern mit minderjährigen Kindern
C._______, D._______, E._______, F._______, und G._______) suchten
am 28. Juni 2006 in der Schweiz um Asyl nach. Am 3. Juli 2006 erhob
das BFM im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) I._______ ihre
Personalien und führte mit ihnen (Eltern) die summarische Befragung
zum Reiseweg und zu den Gründen der Ausreise aus dem Heimatland
durch. An gleicher Stätte wurden sie am 18. Juli 2006 direkt vom BFM
ausführlich zu ihren Asygründen angehört.
A.b. Der Beschwerdeführer gab zu seiner Person an, er stamme aus der
Ortschaft J._______ (gleichnamige Grossgemeinde, Kosovo), gehöre der
Volksgruppe der Roma an, verständige sich am besten in seiner
Muttersprache Romanes und spreche daneben auch Albanisch,
Serbokroatisch und Deutsch. Sein Vater habe als (…) bei der (…)
gedient. Er selber sei ebenfalls gezwungen worden, ethnische Albaner zu
beschatten. Damit sei er nicht alleine gewesen, seien doch neben ihm
diverse andere Personen, auch Albaner, damit beschäftigt gewesen
festzustellen, wohin sich bestimmte Albaner begeben und mit wem sie
sich treffen würden. Im Jahr (…) habe er Kosovo verlassen, sich nach
Deutschland begeben und dort einen Asylantrag gestellt. Im Jahr 2005
sei er mit seiner Familie aus Deutschland ausgewiesen worden. Aus
Angst seien sie nicht nach J._______ zurückgekehrt, sondern hätten sich
in K._______ – ohne sich dort freilich bei den Behörden anzumelden –
bei einer Tante einquartiert. Als die Tante im Jahr 2006 versucht habe, für
ihn in J._______ einen Geburtsschein ausstellen zu lassen, habe er
erfahren, dass man auf seine Rückkehr warte, um an ihm Rache zu üben.
Aus diesen Gründen habe er Kosovo Mitte April 2006 zusammen mit
seiner Familie erneut verlassen und sich in die Schweiz begeben.
A.c. Die Beschwerdeführerin berief sich auf die vom Beschwerdeführer
angegebenen Gründe und erklärte, sie habe keine eigenen Vorbringen.
Zu ihrer Person führte sie an, sie sei ethnische Roma und stamme
ursprünglich aus L._______ in Montenegro. Nach der Trennung ihrer
Eltern sei sie bei ihren Grosseltern väterlicherseits in J._______
aufgewachsen. Sie sei die nach Brauch angetraute Ehefrau des
Beschwerdeführers.
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A.d. Gemäss Abklärungen des BFM bei den deutschen Asylbehörden
wurde die Ersteinreise der Beschwerdeführenden am (…) in Deutschland
erfasst. Ihr Asylantrag wurde am (…) 2001 abgelehnt. Seit dem (…) 2005
war der Aufenthalt der Beschwerdeführenden unbekannt.
A.e. Am 20. Juli 2006 ersuchte das BFM das Schweizer Verbindungsbüro
in Prishtina gestützt auf Art. 41 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) um Vornahme weiterer Abklärungen. Zum
Abklärungsergebnis vom 2. beziehungsweise 7. August 2006 wurde den
Beschwerdeführenden am 28. August 2006 mündlich das rechtliche
Gehör gewährt.
B.
Mit Verfügung vom 29. August 2006 trat das BFM gestützt auf Art. 32
Abs. 2 Bst. f AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht
ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an,
wobei es im Dispositiv die Beschwerdeführenden unter Androhung von
Zwangsmitteln aufforderte, die Schweiz am Tag nach Eintritt der
Rechtskraft zu verlassen. Als Begründung für das Nichteintreten führte es
an, es stehe aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführenden
bereits in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht hätten, welches
abgelehnt worden sei. Gleichzeitig bestünden keine Hinweise darauf,
dass nach der Ablehnung des Asylgesuchs in Deutschland Ereignisse
eingetreten seien, welche für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft
geeignet oder für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant
seien. So habe der Beschwerdeführer seine Verfolgungsvorbringen für
die Zeit nach der angeblichen Rückkehr in den Kosovo im Jahr 2005 auf
Nachfrage hin nicht zu konkretisieren vermocht. Weder habe er sich dazu
äussern können, wem er vor der Ausreise nach Deutschland im Jahr (…)
konkret Schaden zugefügt habe, noch sei er imstande gewesen
darzulegen, wer sich nach der Rückkehr an ihm habe rächen wollen. Die
Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung
seien zwar grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen. Diese
Untersuchungspflicht finde jedoch ihre vernünftigen Grenzen an der
Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers, welchem daneben auch eine
Substanziierungslast zukomme. Gemäss Rechtsprechung der
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) sei es nicht Sache der
Asylbehörden, nach allfälligen Wegweisungshindernissen zu forschen,
wenn eine asylsuchende Person ihre Herkunft verschleiere und keine
eindeutigen Hinweise auf die tatsächliche Herkunft bestünden. Das BFM
habe am 20. Juli 2006 das Schweizer Verbindungsbüro in Prishtina um
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weitere Abklärungen ersucht. Solche seien jedoch durch die spärlichen
Angaben der Beschwerdeführenden zu ihrer Herkunftsadresse wie auch
zu ihrer angeblichen zwischenzeitlichen Rückkehr in den Kosovo
verunmöglicht worden, woran die Ausführungen der
Beschwerdeführenden im Rahmen des rechtlichen Gehörs nichts zu
ändern vermöchten. Hingegen sei der Aufenthalt der (damals)
siebenköpfigen Familie in Deutschland seit dem (…) 2005 als unbekannt
gemeldet. Da die Familie erst wieder am 28. Juni 2006 in der Schweiz
offiziell in Erscheinung getreten sei, sei zu vermuten, dass ihr Unterhalt
zwischenzeitlich von einem trag- und finanzkräftigen familiären
Beziehungsnetz, namentlich mit deutschem und schweizerischem
Wohnsitz, bestritten worden sei. Daher würden weder soziale noch
wirtschaftliche Umstände gegen eine Rückkehr nach Kosovo sprechen.
Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin durch
das bestehende Beziehungsnetz darin unterstützt würde, eine
wirtschaftliche und soziale Existenz für seine Familie zu begründen. Eine
Rückkehr sei somit zumutbar. Zudem sei der Vollzug der Wegweisung
zulässig und möglich.
C.
Mit Beschwerde vom 4. September 2006 liessen die
Beschwerdeführenden die Verfügung vom 29. August 2006 durch ihren
damaligen Rechtsvertreter in allen Punkten bei der (vormaligen) ARK
anfechten.
D.
Mit Beginn seiner Tätigkeit am 1. Januar 2007 übernahm das
Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren von der ARK.
E.
Am (…) wurde das Kind H._______ in der Schweiz geboren.
F.
Mit Urteil vom 20. November 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde vollumfänglich ab. In seiner Entscheidbegründung erwog
das Gericht, dass die Beschwerdeführenden in Deutschland ein
Asylgesuch gestellt haben, welches abgelehnt worden sei, und nicht in
der Lage gewesen seien, ihre Verfolgungsvorbringen für den Zeitraum
nach der Ablehnung des Asylgesuchs in Deutschland zu konkretisieren.
Vielmehr erweckten die widersprüchlichen Aussagen des
Beschwerdeführers betreffend das für die Rückkehr in den Kosovo
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verwendete Transportmittel und der Verzicht auf die Angabe einer
konkreten Adresse, an welcher er sich bis zur erneuten Ausreise
angeblich aufgehalten habe, auch beim Bundesverwaltungsgericht
Zweifel daran, dass er tatsächlich nach Kosovo zurückgekehrt sei. Das
BFM sei demnach zu Recht und mit zutreffender Begründung in
Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf die Asylgesuche der
Beschwerdeführenden nicht eingetreten. Die Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs begründete das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem damit, dass mit den vagen Hinweisen der
Beschwerdeführenden bezüglich allfälliger Bedrohungen durch nicht
näher definierte Drittpersonen albanischer Ethnie noch keine konkrete
Gefahr im Sinne der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für
Menschenrechte sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses
nachgewiesen oder glaubhaft gemacht sei, im Fall einer Rückschiebung
Folter oder unmenschlicher Behandlung zu erleiden. Betreffend die
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zog das Gericht in Erwägung,
dass die Beschwerdeführenden der Minderheit der (albanischsprachigen)
Roma angehörten, in welchem Fall nach Praxis der ARK eine Rückkehr
in den Kosovo grundsätzlich als zumutbar gelte, sofern aufgrund einer
Einzelfallabklärung (insbesondere Abklärungen vor Ort) feststehe, dass
bestimmte Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung,
Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche
Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Kosovo – erfüllt seien. Die
Beschwerdeführenden stammten aus J._______. Gemäss der
Einzelfallabklärung durch das Verbindungsbüro in Prishtina seien sie
zwar weder dort noch in K._______ bekannt. Allerdings seien die
Aussagen der Beschwerdeführenden, aufgrund derer die Abklärungen
gemacht worden seien, vage ausgefallen, so dass diesem
Abklärungsergebnis keine ausschlaggebende Beweiskraft zugemessen
werden könne. Angesichts dieser vagen Aussagen vermöchten auch
erneute Abklärungen vor Ort keine konkreteren Ergebnisse zu erbringen,
weshalb auf weitere diesbezügliche Untersuchungsmassnahmen zu
verzichten sei. Andererseits seien die Beschwerdeführenden in der Lage
gewesen, am 8. Februar 2006 in J._______ einen Geburtsschein
ausstellen zu lassen, welchen sie eigenen Angaben zufolge über ihre
Tante in K._______ erhältlich gemacht hätten. Im Laufe des
Beschwerdeverfahrens hätten sie sogar eine Kopie einer am 13. Oktober
2006 in J._______ ausgestellten Bescheinigung zu den Akten gegeben,
wonach der Beschwerdeführer ständiger Einwohner des Kosovo mit
Wohnsitz in J._______ sei. Dieses Dokument wiederum sei gestützt auf
einen am 13. Oktober 2004 von den Behörden in J._______
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ausgestellten Reiseausweis erstellt worden. Die erwähnte Bescheinigung
hätten sie nach eigenen Angaben von Zürich aus beschafft. Unter diesen
Umständen sei entgegen des vorliegend – nicht zuletzt aufgrund ihrer
augenfällig mangelnden Kooperationsbereitschaft – nicht genügend
aussagekräftigen beziehungsweise verlässlichen Ergebnisses der
Einzelfallabklärung davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden
in Kosovo nach wie vor über ein Beziehungsnetz verfügten, wobei nicht
von Belang sei, ob die Tante des Beschwerdeführers Kosovo inzwischen
tatsächlich verlassen habe. Mehrere Verwandte der
Beschwerdeführenden hielten sich zudem in Deutschland und der
Schweiz auf. Sodann verfüge der Beschwerdeführer über einen
Mittelschulabschluss und sei in einem (…) erwerbstätig gewesen. Für die
noch jungen und – soweit aktenkundig – an keinen ernsthaften
gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidenden Beschwerdeführenden
sei unter diesen Umständen der Wegweisungs-vollzug grundsätzlich als
zumutbar zu erachten. Zwar dürfte für die Beschwerdeführenden – wie für
eine breite Bevölkerungsschicht ebenfalls – in erster Linie die prekäre
Wirtschaftslage eine Schwierigkeit darstellen. In diesem Zusammenhang
sei aber festzuhalten, dass die ARK sich wiederholt dahingehend
geäussert habe, dass grundsätzlich "blosse" soziale und wirtschaftliche
Schwierigkeiten, wie insbesondere der Mangel an Wohnungen und
Arbeitsplätzen, von welchen die ansässige Bevölkerung im Allgemeinen
betroffen sei, keine existenzbedrohende Situation darstellten, welche den
Wegweisungsvollzug von vornherein als unzumutbar erscheinen liesse.
Solche Schwierigkeiten könnten einzig allenfalls in Kombination mit
anderen Unzumutbarkeitsfaktoren zur Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs führen. Zudem sei zu erwarten, dass die
Beschwerdeführenden von ihren im Ausland wohnhaften Verwandten
gegebenenfalls unterstützt würden.
G.
Mit Schreiben vom 23. November 2007 setzte das BFM den
Beschwerdeführenden eine bis zum 20. Dezember 2007 laufende Frist
zum Verlassen der Schweiz an.
H.
Am 20. Dezember 2007 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführenden
durch ihren Rechtsvertreter beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch
einreichen. Darin stellten sie das Begehren, es sei in Abänderung der
Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des BFM vom 29. August 2006
festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig – eventuell –
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unzumutbar sei. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Sistierung des
Wegweisungsvollzugs mittels vorsorglicher Massnahme und um
unverzügliche Anweisung der zuständigen kantonalen Behörden, von
Vollzugshandlungen abzusehen. Als Grund für die beantragte
Wiederererwägung wurde angeführt, in der Form einer Faxkopie werde
als neues Beweismittel eine behördliche Bestätigung vom 18. Dezember
2007 vorgelegt, welches besage, dass – der heute in Deutschland
lebende – Vater des Beschwerdeführers vom 5. Februar (…) bis 3. April
(…) in J._______ als (…) für die serbischen Behörden gearbeitet habe.
Weil die Bestätigung erst nach dem Beschwerdeentscheid vom
20. November 2007 entstanden sei, könne sie gemäss Art. 123 Abs. 2
Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) keinen Revisonsgrund darstellen. Es handle sich aber um
ein Beweismittel, mit welchem ein veränderter, vom BFM und vom
Bundesverwaltungsgericht noch nicht berücksichtigter Sachverhalt belegt
werde. Diese veränderte Sachlage habe das BFM daher im Rahmen
eines Wiedererwägungsgesuchs zu prüfen. Die Prüfung müsse in
Anknüpfung an drei gleichzeitig verwirklichte Risikofaktoren zur
Feststellung der Unzulässigkeit beziehungsweise der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs führen. Erstens gehörten die
Beschwerdeführenden der ethnische Minderheit der Roma an. Als zweiter
Faktor komme hinzu, dass das Phänomen, wonach Angehörige dieser
Volksgruppe in den Augen der albanischen Mehrheit als Verräter oder
Kollaborateure der Serben gälten, auf den Beschwerdeführer und
insbesondere auf dessen Vater zutreffe. Die ehemalige Tätigkeit seines
Vaters als (…) der Serben habe für den Beschwerdeführer zur Folge,
dass er in seiner Heimat mit direkten Nachstellungen durch die
albanische Bevölkerung und mit der Duldung dieser Verfehlungen durch
die Behörden zu rechnen habe. Als drittes Element falle schliesslich ins
Gewicht, dass die Beschwerdeführenden entgegen der Annahme der
Asylbehörden im ordentlichen Verfahren in Kosovo über kein
Beziehungsnetz verfügten. In diesem Zusammenhang würden
Stammbaum-Darstellungen der Beschwerdeführenden eingereicht,
welche deren familiäre Situation "möglichst umfassend" darstellten.
Diesbezüglich dränge sich auf und werde beantragt, dass eine
zusätzliche Anhörung durchgeführt werde, um den Beschwerdeführenden
detaillierte Angaben zu ihren Verwandten und deren Aufenthaltsorte zu
ermöglichen.
I.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2008 wies das BFM das
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Wiedererwägungsgesuch vom 20. Dezember 2007 ab und stellte die
Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ursprünglichen Entscheids vom
29. August 2006 fest. In den weiteren Punkten des Verfügungsdispositivs
wies das BFM den Beweisantrag (auf Anhörung des Beschwerdeführers
[Anm. des Gerichts]) ab, auferlegte den Beschwerdeführenden eine
Verfahrensgebühr von Fr. 1'200.- und sprach einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung ab. Die Abweisung des
Wiedererwägungsgesuchs begründete das BFM im Wesentlichen damit,
dass die vorgelegten Beweismittel nicht erheblich seien, weil sie den
Beweis von Tatsachen dienten (Zugehörigkeit zur Minderheit der Roma,
Tätigkeit des Vaters des Beschwerdeführers als […], Qualität des
Beziehungsnetzes in Kosovo einerseits und im Ausland andererseits),
welche im ordentlichen Verfahren bereits bekannt und in der Verfügung
vom 29. August 2006 sowie im Urteil vom 20. November 2007 rechtlich
gewürdigt worden seien.
J.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführenden
durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erheben. Darin stellten sie im Hauptpunkt das Begehren, es sei die
Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 aufzuheben und die Sache zur
Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen
Sachverhalts und Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im
Eventualpunkt beantragten sie, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und gestützt auf Art. 83 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer [AuG;
SR 142.20]) die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen.
In Form eines weiteren Eventualbegehrens beantragten sie, es sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und gestützt auf Art. 83 Abs. 4 AuG
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie darum, den Vollzug der
Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme unverzüglich zu sistieren
und die kantonale Behörde unverzüglich anzuweisen, von
Vollzugshandlungen abzusehen. Weiter stellten sie den Antrag, es sei vor
einer Gutheissung der Beschwerde ihrem Rechtsvertreter eine
angemessene Frist zur Einreichung einer detaillierten Kostennote
einzuräumen.
K.
Gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) setzte der
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Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der
Wegweisung mit vorsorglicher Massnahme vom 29. Januar 2008 aus.
L.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2008 ergänzten die Beschwerdeführenden
die Begründung ihres Rechtsmittels.
M.
Weitere Beweismittel liessen die Beschwerdeführenden durch ihren
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 26. Dezember 2010 zu den Akten
reichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration
(BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig,
ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG;
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das
Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid jedoch
ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang
überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12
VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge
verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen
anzuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu
geben, von der es überzeugt ist (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
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1.3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der
Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen
(Spruchkörper) auf dem Weg der Aktenzirkulation (vgl. Art. 21 Abs. 1 und
Art. 41 Abs. 1 VGG). Auf dem Gebiet des Asyls kann das
Bundesverwaltungsgericht auch in Verfahren, die nicht in die
einzelrichterliche Zuständigkeit fallen (Art. 111 AsylG), auf die
Durchführung des Schriftenwechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
2.
2.1. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem Bundesamt
teilgenommen, sind durch die am 16. Januar 2008 ergangene Verfügung
besonders berührt und können sich auf ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit sind sie zur
Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.2. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 105 AsylG und Art. 108 Abs. 1
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde
ist somit einzutreten.
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet. Weist
ein Gesuch eine – gemessen am Inhalt des verfassungsmässigen
Wiedererwägungsanspruchs – genügend substanziierte Begründung auf,
so unterliegt die angerufene Behörde einer Behandlungspflicht
(qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch; vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003
Nr. 17 E. 2a S. 103 f., BGE 127 I 133 E. 6, jeweils mit weiteren
Hinweisen). In einer ersten Variante zieht die zuständige Behörde eine
selbst getroffene Verfügung in Wiedererwägung, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit Eintritt der Rechtskraft – am Tag nach
Ablauf der nicht genutzten Rechtsmittelfrist oder durch bestätigendes
Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz – in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin eine Anpassung der
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(fehlerfreien) Verfügung erforderlich ist, ohne dass deren Gegenstand
neu beurteilt wird (frz. "demande d'adaptation"). Sodann können auch
eigentliche Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung
begründen, sofern sie sich auf eine rechtskräftige Verfügung beziehen,
die entweder unangefochten geblieben oder deswegen niemals einer
materiellen Prüfung unterzogen worden ist, weil das angehobene
Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil endete. Ein
derartiges Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des
Revisionsverfahrens zu behandeln. Eine wiedererwägungsrechtliche
Prüfung kann schliesslich auch für Beweismittel Platz greifen, die sich
thematisch auf vor dem ordentlichen Beschwerdeentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts eingetretene Tatsachen beziehen, selber
aber erst danach entstanden sind (vgl. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG letzter
Halbsatz i.V.m. Art. 45 VGG). Diese Abgrenzungsfrage kann im
vorliegenden Fall letztlich aber offen bleiben, zumal die professionell
vertretenen Beschwerdeführenden ausdrücklich um Wiedererwägung
ersucht haben, ihnen aus der Prüfung durch die Vorinstanz kein
Rechtsnachteil erwachsen ist und die eingereichten Beweismittel, wie
nachfolgend ausgeführt wird, als nicht erheblich zu qualifizieren sind.
4.
Im Sinne einer Vorbemerkung ist darauf hinzuweisen, dass Gegen-stand
des vorliegenden Verfahrens einzig die Frage der Zulässigkeit allenfalls
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges bildet.
5.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
5.1.
5.1.1. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat
entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner
Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr
Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG
gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches
Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33
Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
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Flüchtlinge [FK, SR0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom
10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der
Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand
der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder
Behandlung unterworfen werden.
5.1.2. Da die Beschwerdeführenden keine Verfolgung oder begründete
Furcht vor Nachteilen darzulegen vermochten, welche geeignet wäre, ihre
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, kann das in Art. 5 AsylG verankerte
Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden
Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerde-
führenden nach Kosovo ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG
rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der
Beschwerdeführenden noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie
für den Fall einer Ausschaffung nach Kosovo dort mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener
des UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine
konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass
ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche
Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen
Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124-
127, mit weiteren Hinweisen). Die Tätigkeit des Vaters des
Beschwerdeführers als (…) über den Zeitraum vom 5. Februar (…) bis
3. April (…) vermag eine solche konkrete Gefahr für die
Beschwerdeführenden nicht glaubhaft zu machen. In diesem
Zusammenhang ist ausserdem festzuhalten, dass die wenige Tage nach
Abschluss des ordentlichen Verfahrens ausgestellte Bestätigung bei
Beachtung der zumutbaren Sorgfalt wohl bereits früher hätte beigebracht
werden müssen. Ein Bedarf nach weiteren Abklärungen ergab sich weder
für das Bundesamt noch ergibt sich ein solcher für das
Bundesverwaltungsgericht. Der Vollzug der Wegweisung ist somit sowohl
im Sinne der asylgesetzlichen als auch der völkerrechtlichen
Bestimmungen zulässig.
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5.2.
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf
Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete
Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG –
die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002
3818).
5.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Praxis davon aus,
dass der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma,
Ashkali und Ägyptern nach Kosovo in der Regel zumutbar ist, sofern auf
Grund einer Einzelfallabklärung (insbesondere durch Untersuchungen vor
Ort; heute über die schweizerische Botschaft, früher via das sogenannte
Verbindungsbüro) feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie
berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende
wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo – erfüllt
sind (vgl. BVGE 2007/10). Damit wird die Rechtsprechung der
ehemaligen Asylrekurskommission fortgeführt (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006
Nr. 10 und 11).
Das Bundesverwaltungsgericht hält auch nach der
Unabhängigkeitserklärung des Kosovo, dessen Anerkennung durch die
Schweiz sowie der Qualifikation durch den Bundesrat als „safe country“
an dieser Rechtsprechung grundsätzlich fest. Die Situation der
Minderheiten hat sich bezüglich Arbeitsmarkt und diskriminierungsfreiem
Zugang zu öffentlichen Leistungen wie Ausbildung, Justiz oder
medizinischer Versorgung seit der Unabhängigkeit leicht verbessert. Die
ethnischen Minderheiten werden nicht kollektiv verfolgt und von einer
ernsthaften Gefahr für Leib und Leben allein aufgrund der ethnischen
Zugehörigkeit ist nicht zu sprechen.
5.2.2. Hinsichtlich der erforderlichen Einzelfallabklärung kann vorab auf
die Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. November 2007 verwiesen werden. Es sind keine konkreten Hinweise
ersichtlich, inwiefern sich diesbezüglich massgebliche Veränderungen
ergeben hätten.
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5.2.3. Die Beschwerdeführenden lassen ausführen, sie verfügten über
keinerlei Beziehungsnetz in Kosovo. Sie hätten diesen Umstand mittels
Einreichung zweier Stammbaumdarstellungen sowie zahlreicher
Ausweiskopien belegt. Damit hielten sich dort keine Verwandten auf,
welche den Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr in sozialer als
auch wirtschaftlicher Hinsicht behilflich sein könnten. Anstatt diesen
Sachverhalt abzuklären, behaupte das BFM in der angefochtenen
Verfügung, die Situation würde sich noch gleich präsentieren wie in den
Entscheiden des ersten Asylverfahrens.
Vorauszuschicken ist auch hier, dass davon auszugehen ist, dieses neue
Beweismittel hätte bei Beachtung der zumutbaren Sorgfalt bereits im
ordentlichen Verfahren eingebracht werden können. Bei ihrer
Argumentation übersehen die Beschwerdeführenden überdies, dass das
Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 20. November 2007
festhielt, es sei davon auszugehen, dass sie nach wie vor über ein
Beziehungsnetz verfügten, wobei nicht von Belang sei, ob die Tante des
Beschwerdeführers den Kosovo inzwischen verlassen habe. Inwiefern
demgegenüber mittlerweile von einer veränderten Ausgangslage
gesprochen werden müsste, ist nicht ersichtlich, zumal bei einem
Beziehungsnetz nicht ausschliesslich an (nahe) Verwandte, sondern auch
an Bekannte und Freunde zu denken ist. Entsprechend erübrigten sich
diesbezüglich weitere Sachverhaltsabklärungen durch die Vorinstanz.
Zudem ist – wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.
November 2007 festgehalten – zu erwarten, dass die
Beschwerdeführenden von ihren im Ausland wohnhaften Verwandten
Unterstützung erhalten dürften.
5.2.4. Sind, wie vorliegend, von einem allfälligen Wegweisungsvollzug
Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das
Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt
sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des
gegenüber dem früheren Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) unverändert lautenden Art 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3
Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind
demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im
Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. BVGE 2009/51
E. 5.6, EMARK 2005 Nr. 6 sowie EMARK 2006 Nr. 24 mit Hinweisen).
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Die Beschwerdeführenden lassen in der Eingabe vom 26. Dezember
2010 ausführen, die Kinder C._______, D._______, E._______,
F._______, G._______ und H._______ seien in der Schweiz bestens
integriert und hätten keinerlei Bezug mehr zu ihrem Herkunftsland
beziehungsweise hätten dieses noch gar nie gesehen. Sie fühlten sich in
der Schweiz zuhause und beherrschten die französische Landessprache
in Wort und Schrift wesentlich besser als ihre albanische Muttersprache.
Die älteste Tochter besuche die (…) Klasse in M._______, sei eine gute
Schülerin und auf der Suche nach einer Lehrstelle.
Die beiden ältesten Kinder der Beschwerdeführenden wurden im
Heimatland geboren und reisten mit ihren Eltern im (…) – also im Alter
von rund zwei Jahren beziehungsweise wenigen Monaten – nach
Deutschland, wo – mit Ausnahme des jüngsten Sohnes, H._______, – die
weiteren Geschwister zur Welt kamen. H._______ wurde am (…) in der
Schweiz geboren. Da die Vorinstanz die Angaben der
Beschwerdeführenden zu ihrem Aufenthalt in K._______ von August
2005 bis Juni 2006 als nicht glaubhaft erachtete (und das
Bundesverwaltungsgericht diese Zweifel im nachfolgenden
Beschwerdeverfahren teilte [vgl. Urteil vom 20. November 2007 E. 5.2 S.
9]), ist davon auszugehen, dass sich einzig die beiden ältesten Kinder
während kurzer Zeit im Heimatland aufhielten. Die Sozialisierung der
Kinder erfolgte damit überwiegend in Deutschland und in der Schweiz.
Eine überdurchschnittliche Integration ergibt sich allerdings aus den
Akten nicht. Die eingereichten schulischen Unterlagen aus den Jahren
2007-2008 und 2008-2009 vermögen eine solche nicht zu belegen. Sie
zeigen aber die Anpassungsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen auf,
mussten sich die Kinder der Beschwerdeführenden doch aufgrund der
Zuweisung in den Kanton N._______ im französischsprachigen Unterricht
zurecht finden. Eigentliche Hinweise für eine überdurchschnittliche
Integration – beispielsweise etwa ausserschulische Aktivitäten – werden
jedoch keine geltend gemacht. Weiter ist davon auszugehen, dass alle
Kinder die albanische Sprache zumindest mündlich beherrschen, gab
doch die Beschwerdeführerin im Rahmen der Erstellung einer LINGUA-
Analyse an, sie spreche mit ihren Kindern albanisch (vgl. A 28/8 S. 4).
Anzumerken ist im Weiteren, dass insbesondere die jüngeren Kinder von
der Einbettung in einer mehrköpfigen Familien profitieren können und
eine gewisse gegenseitige Unterstützung möglich erscheint, mithin
präsentiert sich die Situation nicht gleich wie bei einem Einzelkind,
welches sich ein ganz neues Umfeld schaffen muss. Es liegt zwar auf der
Hand, dass die Zukunftsaussichten in Kosovo kaum mit denjenigen in der
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Schweiz vergleichbar sind. Dennoch dürften zumindest die älteren Kinder
angesichts ihres Schulbesuchs in Deutschland und in der Schweiz
gegenüber den anderen Kindern im Heimatstaat eher Vorteile als
Nachteile haben – auch in Bezug auf ihre berufliche Zukunft.
Gesundheitliche Beeinträchtigungen der Kinder sind im Weiteren keine
ersichtlich. Insgesamt ergibt sich damit, dass sich eine Rückkehr der
Beschwerdeführenden mit Blick auf das Kindeswohl als zumutbar erweist,
zumal besondere, erschwerende Umstände, die dagegen sprechen
würden, nicht geltend gemacht werden (vgl. dazu Urteile des
Bundesgerichts 2C_426/2010 E. 4.2, 2C_190/2008 E. 2.3.4 in fine).
5.2.5. Hinsichtlich der beschwerdeführenden Eltern sind ebenfalls keine
zwischenzeitlich eingetretenen Vollzugshindernisse ersichtlich, welche
eine Rückkehr unzumutbar erscheinen liessen, noch werden solche
geltend gemacht. Zur wirtschaftlichen Situation und zur allfälligen
Unterstützung durch im Ausland wohnhafte Verwandte kann auf die
diesbezüglichen Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 20. November 2007 verwiesen werden.
5.2.6. Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom
20. November 2007 festgehalten, ist in Würdigung sämtlicher relevanter
Umstände und ohne die schwierigen Verhältnisse im Heimatstaat zu
verkennen, davon auszugehen, dass eine Rückkehr der
Beschwerdeführenden in den Heimatstaat auch zum heutigen Zeitpunkt
als zumutbar zu erachten ist. Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf
die weiteren Beweismittel weiter im Detail einzugehen, da sie zu keiner
anderen Schlussfolgerung führen. Ebenso besteht kein Anlass, die Sache
zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen
Sachverhalts zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen, weshalb
der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist.
6.
Schliesslich obliegt es den Beschwerdeführenden, sich bei der
zuständigen Vertretung ihres Heimatstaates die für eine Rückkehr
notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG
und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12 S. 513-515), weshalb der Vollzug
der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 1-4
AuG).
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
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Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die
Beschwerde ist abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den
Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und auf
insgesamt Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 1 – 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden den Beschwerdeführenden
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Daniela Brüschweiler
Versand: