Abtei lung IV
D-4805/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 0
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richter Maurice Brodard,
Richter Daniel Schmid,
Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Amt für Migration und Personenstand (MIP),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Abweisung vorläufige Aufnahme (infolge technischer
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges) betreffend
A._______; Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 / N
_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4805/2008
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren 28. Dezember 1959, aus Kongo (B._______)
stammend, reiste am 4. Januar 1991 erstmals in die Schweiz ein und
stellte am selben Tag ein Asylgesuch. Das BFF wies dieses Asyl-
gesuch mit Verfügung vom 29. Oktober 1992 ab und ordnete den Voll-
zug der Wegweisung an.
B.
A._______ erhob gegen diese Verfügung am 2. Dezember 1992 Be-
schwerde bei der Schweizerische Asylrekurskommission (ARK). Mit
Urteil der ARK vom 11. November 1997 wurde die Beschwerde von
A._______ abgewiesen.
C.
Gegen das Urteil der ARK vom 11. November 1997 reichte A._______
am 12. Januar 1998 ein Revisionsgesuch ein. Dieses wurde von der
ARK am 15. April 1998 abgewiesen. Am 22. April 1998 verschwand
A._______ ohne Adressangabe. Am 26. April 1998 reichte A._______
durch seinen damaligen Rechtsvertreter erneut ein Revisionsgesuch
bei der ARK ein. Auf dieses zweite Gesuch wurde mit Urteil vom
30. Juni 1998 nicht eingetreten.
D.
Am 16. Dezember 1999 reichte A._______ in der Schweiz ein zweites
Asylgesuch ein. Er machte geltend, er sei nach seinem Verschwinden
aus der Schweiz im April 1998 in sein Heimatland gereist, dort
allerdings ohne Grund verfolgt worden. Mit Verfügung des BFF vom
26. Januar 2001 wurde das Asylgesuch abgelehnt und der Vollzug der
Wegweisung angeordnet.
E.
Die Verfügung des BFF vom 26. Januar 2001 focht A._______ am
26. Februar 2001 mit Beschwerde bei der ARK an. Diese Beschwerde
wurde von der ARK mit Urteil vom 24. April 2001 abgewiesen.
F.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2003 beantragte die der Polizei- und Militär-
direktion des Kantons C._______ vorstehende Regierungsrätin dem
BFF die vorläufige Aufnahme von A._______ wegen Vorliegens eines
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schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Abschluss des Asyl-
verfahrens. Das BFF teilte im Schreiben vom 23. September 2003 an
die zuständige Regierungsrätin mit, die Voraussetzungen für eine vor-
läufige Aufnahme wegen Vorliegens eines persönlichen Härtefalls
seien nicht erfüllt, da A._______ am 16. Dezember 1999 ein Asyl-
gesuch einreichte und sich davor eigenen Aussagen zufolge
zwischenzeitlich wieder in seinem Heimatland aufgehalten habe. Die
Härtefallkriterien würden dagegen einen mindestens vierjährigen Auf-
enthalt in der Schweiz voraussetzen, ohne Anrechnung eines früheren
Aufenthalts.
G.
Mit Schreiben vom 14. September 2004 ersuchte die der Polizei- und
Militärdirektion vorstehende Regierungsrätin das BFF erneut um vor-
läufige Aufnahme von A._______ wegen Vorliegens eines schwer-
wiegenden persönlichen Härtefalls. In diesem Gesuch wurde unter
anderem geltend gemacht, die Papierbeschaffung für A._______ er-
scheine gegenwärtig unmöglich. Aus den Akten ist nicht ersichtlich,
inwiefern das BFF auf dieses Gesuch einging.
H.
Mit Eingabe vom 17. September 2004 erklärte der Rechtsvertreter von
A._______, dieser habe zweimal ohne Begleitung bei der Vertretung
der Demokratischen Republik Kongo vorgesprochen, um einen Be-
sprechungstermin zum Vortragen seines Anliegens zu erhalten. In der
Folge habe er am 29. Juli 2004 sowie am 12. August 2004 in Be-
gleitung von D._______ bei der Botschaft vorsprechen können.
D._______ sei Schweizer Bürger und kenne A._______ seit dem Jahre
2002 von seiner Tätigkeit als Betreuer im Asylbewerberzentrum
E._______. Der Eingabe war eine schriftliche Auskunft von D._______
vom 14. September 2004 beigelegt. Demnach sei beim ersten Termin
am 29. Juli 2004 festgestellt worden, dass A._______ nicht im Besitz
eines Dokumentes sei, welches seine Nationalität belegen könne.
Beim zweiten Termin vom 12. August 2004 sei ihnen geraten worden,
sich nicht mehr auf die Botschaft zu begeben, weil der Vater von
A._______ für die frühere Regierung unter Diktator Mobutu gearbeitet
habe.
I.
Am 19. Oktober 2004 beantragte das Amt für Migration und
Personenstand des Kantons C._______ beim Bundesamt für Migration
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(BFM) gestützt auf Art. 14b Abs. 1 des damaligen Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) die vorläufige Aufnahme von A._______ aufgrund
technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs. Zur Begründung
wurde ausgeführt, A._______ habe mehrfach bei der Botschaft seines
Heimatlandes vorgesprochen, um die für eine Rückkehr erforderlichen
Papiere zu beantragen. Es sei ihm allerdings nicht gelungen, die
Papiere zu beschaffen, er sei im Gegenteil auf klare Ablehnung ge-
stossen. Man habe ihm auf der Botschaft unter anderem auch einen
Brief des Aussenministers der Demokratischen Republik Kongo vor-
gehalten, laut welchem der Botschaft untersagt worden sei, eigenen
Staatsangehörigen im Ausland Laisser-passers auszustellen. Zuletzt
habe A._______ sogar ein Hausverbot erhalten, weil die Botschaft
festgestellt habe, dass sein Vater für den früheren Diktator Mobutu
gearbeitet habe. Im Übrigen habe sich A._______ in der Zeit nach
seinem Verschwinden zwischen April 1998 und Dezember 1999 nicht
in seinem Heimatstaat aufgehalten. Sein damaliger Rechtsvertreter
habe ihm zu dieser Aussage geraten, damit er ein neues Asylgesuch
habe stellen können.
J.
Am 10. April 2006 wies das BFM den Antrag des Migrationsdienstes
des Kantons C._______ ab, mit der Begründung, für die Papier-
beschaffung sei die Abteilung Rückkehr im BFM zuständig, welche die
Bemühungen im vorliegenden Fall allerdings noch nicht ab-
geschlossen habe. Damit seien die Voraussetzungen der Unmöglich-
keit des Wegweisungsvollzugs nicht erfüllt.
K.
A._______ erhielt vom BFM eine Vorladung, am 31. August 2006 bei
der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo zu erscheinen.
L.
Am 13. Juni 2007 beantragte das beschwerdeführende Amt erneut,
A._______ infolge technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvoll-
zugs gestützt auf Art. 46 Abs. 2 AsylG und Art. 14b Abs. 1 ANAG in
der Schweiz vorläufig aufzunehmen, mit derselben Begründung wie im
Gesuch vom 19. Oktober 2004. Zudem habe auch an dem vom BFM
organisierten Termin auf der Botschaft vom 31. August 2006 kein
Laisser-Passer organisiert werden können, weshalb nun definitiv auf
technische Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs zu schliessen sei.
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M.
Zur Abklärung des Sachverhalts forderte das BFM das beschwerde-
führende Amt mit Schreiben vom 29. November 2007 auf, eine von
A._______ eigenhändig unterzeichnete Erklärung einzureichen, ob er
freiwillig in sein Heimatland zurückkehren wolle.
N.
Mit Schreiben des BFM vom 30. Januar 2008 an das beschwerde-
führende Amt wurde festgestellt, dass die geforderte Erklärung über
die freiwillige Rückreise von A._______ noch nicht eingereicht worden
war. Das BFM forderte das beschwerdeführende Amt auf, es über den
aktuellen Stand zu informieren.
O.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2008 teilte das beschwerdeführende Amt
dem BFM mit, es sei von der freiwilligen Rückkehr von A._______
auszugehen, da sich dieser stets kooperativ verhalten und sich be-
müht habe, bei der Botschaft seines Heimatlandes Reisepapiere zu
beschaffen. Weiter sei A._______ psychisch angeschlagen, was
ebenfalls eine dringende Erledigung des Falles erfordere. In diesem
Zusammenhang wurde auf die bereits im Verlauf des Verfahrens ein-
gereichten Arztzeugnisse verwiesen. Daneben wurde auf die schrift-
liche Auskunft von D._______ vom 14. September 2004 verwiesen,
welcher A._______ zweimal auf die Botschaft begleitet hätte.
P.
Mit Schreiben des beschwerdeführenden Amtes an das BFM vom
7. Februar 2008 wurde festgehalten, es sei bekannt, dass sich
A._______ mehrfach um die Beschaffung von Reisepapieren bemüht
habe. Die Aufforderung des BFM eine Erklärung zu dessen freiwilliger
Rückkehr einzureichen, halte man für sinnlos, zumal das BFM denn
auch festgestellt habe, dass A._______ auf der kongolesischen Bot-
schaft erschienen sei, aber kein Laisser-Passer erhalten habe. Die
vom BFM geforderte, von A._______ handschriftlich unterzeichnete
Erklärung wurde nicht eingereicht.
Q.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 wies das BFM den Antrag des be-
schwerdeführenden Amtes auf vorläufige Aufnahme von A._______
ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, wenn die Wegweisung wegen
fehlender Mitwirkung der betroffenen Person nicht vollzogen werden
könne, werde in der Regel keine vorläufige Aufnahme verfügt. Gemäss
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gesicherten Kenntnissen des BFM würden nur freiwillige (recte: frei-
willig ausreisende kongolesische Staatsbürger) oder straffällige
kongolesische Staatsangehörige ein Ersatzreisedokument erhalten.
Aus dem Umstand, dass es bisher nicht möglich gewesen sei, die
Reisedokumente zu beschaffen, könne nicht ohne Weiteres auf die
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden.
A._______ habe sich anlässlich seines Ausreisegesprächs im Juni
2001 dahingehend geäussert, er werde die Schweiz nicht freiwillig
verlassen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sich diese Ansicht
bis heute geändert haben sollte. Das Amt für Migration und
Personenstand des Kantons C._______ sei der Aufforderung zum
Einreichen einer Erklärung, ob A._______ freiwillig zur Rückkehr
bereits sei oder nicht, nicht nachgekommen. Es könne daher nicht
davon ausgegangen werden, dass die kongolesische Botschaft
A._______ keine Reisepapiere ausstellen würde, wenn dieser seine
Bereitschaft zur freiwilligen Rückkehr offenkundig zu erkennen gäbe.
Die Voraussetzungen für die Feststellung der Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzugs seien damit nicht erfüllt.
R.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2008 erhob das Amt für Migration und
Personenstand des Kantons C._______ (MIP) gegen die Verfügung
des BFM vom 19. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Das beschwerdeführende Amt beantragte, die vorinstanzliche
Verfügung sei aufzuheben und A._______ sei wegen technischer
Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen. Neben den bereits vor der Vorinstanz gemachten Vor-
bringen, wurde im Wesentlichen geltend gemacht, das BFM stütze
sich auf eine Aussage von A._______, welcher zufolge er nicht frei-
willig ausreisen wolle. Diese Aussage stamme allerdings aus dem Jahr
2001. Seither habe A._______ mehrmals versucht, die notwendigen
Reisepapiere zu beschaffen. Einen besseren Beweis, als das mehr-
fache Erscheinen von A._______ bei der kongolesischen Botschaft,
könne es nicht geben. Aus dem Umstand, dass das beschwerde-
führende Amt bei A._______ die geforderte Erklärung über die frei-
willige Rückkehr nicht eingeholt habe, schliesse das BFM darauf, man
könne nicht davon ausgehen, die kongolesischen Behörden würden
keine Reispapiere ausstellen. Diesbezüglich sei allerdings kein Zu-
sammenhang ersichtlich. Es sei zwar richtig, dass die Möglichkeit
einer freiwilligen Rückkehr eine vorläufige Aufnahme ausschliesse,
allerdings habe A._______ mit seinen Vorsprachen auf der
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kongolesischen Botschaft deutlich gezeigt, dass er bereits sei, die
notwendigen Schritte zur Beschaffung der notwendigen Papiere zu
unternehmen. Das BFM gehe von einem falschen Verständnis der
freiwilligen Rückkehr aus und seine Schlüsse seien nicht stichhaltig.
S.
Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. August 2008
äusserte sich das BFM mit Vernehmlassung vom 5. September 2008
zur Beschwerde wie folgt: Die Beschwerde enthalte keine neuen er-
heblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines
Standpunktes rechtfertigen könne. Eine vorläufige Aufnahme aufgrund
technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs sei nur möglich,
wenn trotz Mitwirkung des Betroffenen davon ausgegangen werden
müsse, dass die Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit
längerfristig ausgeschlossen erscheine. Wenn dagegen die Möglich-
keiten noch nicht ausgeschöpft seien, komme eine vorläufige Auf-
nahme nicht in Frage. Auch wenn sich eine Ausreise als schwer
organisierbar darstelle und mit den ausländischen Behörden noch
verhandelt werden müsse, lasse dies nicht ohne Weiteres auf Unmög-
lichkeit des Wegweisungsvollzugs schliessen. Der kongolesische
Botschafter habe aus eigenem Entscheid A._______ kein Laisser-
Passer ausgestellt. Zudem habe bisher nicht abschliessend beurteilt
werden können, ob A._______ die Schweiz tatsächlich freiwillig ver-
lassen wolle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich
die Demokratische Republik Kongo generell weigere, eigene Staats-
angehörige zurückzunehmen. Im Februar 2008 sei mit den zu-
ständigen kongolesischen Behörden eine Vereinbarung unterzeichnet
worden, welche Sonderflüge und Delegationsvorführungen ermögliche.
Im April 2008 habe eine Delegation aus Kongo erste Anhörungen mit
eigenen Staatsangehörigen in der Schweiz durchgeführt und dabei
sogar für Personen, welche nicht freiwillig ausreisen wollten, Reise-
papiere ausgestellt. Es sei davon auszugehen, dass auch A._______
die notwendigen Dokumente erhalten werde, seitdem das Ausstellen
von Papieren nicht mehr in den Kompetenzbereich des Botschafters,
sondern in denjenigen der erwähnten kongolesischen Delegation falle.
Vor dem Hintergrund dieser Tatsachen könne daher nicht von einer
Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung gesprochen werden. Das
BFM beantragte die Abweisung der Beschwerde.
T.
Zur Vernehmlassung des BFM nahm das beschwerdeführende Amt mit
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Replik vom 19. September 2008 Stellung. Es wurde vollumfänglich an
den Rechtsbegehren und Begründungen aus der Beschwerde fest-
gehalten und ausgeführt, es stehe gar nicht in Frage, ob sich die
Demokratische Republik Kongo generell weigere, eigene Staats-
angehörige zurückzunehmen. Es gehe nur um den konkreten Fall von
A._______, in welchem sich die kongolesischen Behörden nunmehr
seit Jahren geweigert hätten, die notwendigen Papiere auszustellen.
Es sei nicht ersichtlich, weshalb die erwähnte kongolesische
Delegation A._______ nun die Reisepapiere ausstellen sollte, wenn
sich die Botschaft jahrelang geweigert habe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in
diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 6 AsylG
i.V.m. Art. 50 ff. VwVG).
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer
am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a.), durch die Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b.) und ein schützenswertes Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c.). Das Gemeinwesen ist
unter bestimmten Voraussetzungen gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG
ebenfalls beschwerdelegitimiert. Diese Voraussetzungen sind erfüllt,
wenn Gemeinwesen in ihren hoheitlichen Befugnissen, als Träger
öffentlicher Aufgaben, berührt sind und ein eigenes schutzwürdiges
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Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben
oder wenn sie gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen sind.
Schliesslich ist die Legitimation eines Gemeinwesens zu bejahen,
wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht (vgl.
BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7385/2007 vom 12. März 2008 E. 2; ISABELLE HÄNER, in: AUER / MÜLLER /
SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG], Rz. 24 ff. zu Art. 48; MOSER / BEUSCH /
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, Lausanne /
Zürich / Bern 2008, Rz. 2.89).
1.4 Gemäss den Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK]
2002 Nr. 17 ergab sich die Legitimation eines Kantons zur Be-
schwerde gegen einen die vorläufige Aufnahme abweisenden Be-
schluss des BFM, nachdem ein solcher gestützt auf Art. 46 Abs. 2
AsylG beantragt worden war, aus einer Analogie zum Ausländerrecht.
Gemäss Art. 14b Abs. 1 ANAG konnte eine vorläufige Aufnahme von
der kantonalen Fremdenpolizeibehörde beantragt werden. Schliesslich
konnten aufgrund von Art. 20 Abs. 2 ANAG auch die zuständigen
kantonalen Behörden gegen Verfügungen des BFM Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht erheben. Nach dem aktuell geltenden
AuG können kantonale Behörden beim BFM die vorläufige Aufnahme
beantragen (Art. 83 Abs. 6 AuG). Gemäss der Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, sollen die Be-
stimmungen des AuG über die vorläufige Aufnahme mit derjenigen von
Art. 14b ANAG inhaltlich identisch sein (vgl. BBl Nr. 20 2002 S. 3818).
Dies führt dazu, dass auch die kantonalen Migrationsbehörden er-
mächtigt sind, beim BFM einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu
stellen. Im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung der ARK, ist
damit auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die zu-
ständige kantonale Migrationsbehörde zur Beschwerde gegen einen
ablehnenden Entscheid des BFM ermächtigt sein muss. Dies aus
Gründen der Symmetrie zwischen dem Ausländer- und dem Asylrecht
(vgl. EMARK 2002 Nr. 17 E. 4. ba S. 138).
1.5 Für den Fall, dass ein Antrag auf vorläufige Aufnahme im Sinne
von Art. 46 Abs. 2 AsylG vom BFM abgewiesen wird, hat der antrag-
stellende Kanton vertreten durch das Migrationsamt durchaus ein
schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der frag-
lichen Verfügung. Einerseits hat der Kanton eine Lösung zu finden für
eine Person, welche aus rechtlicher Sicht in ihr Heimatland zurück-
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geführt werden müsste, dies allerdings unter Umständen zum
aktuellen Zeitpunkt unmöglich ist. Der Kanton kann die dauerhafte
Anwesenheit einer Person, welche durch einen abweisenden Ent-
scheid nicht vorläufig aufgenommen wurde und weggewiesen werden
sollte, nicht tolerieren, ohne deren Aufenthalt rechtlich zu regeln.
Andererseits bringt diese Situation auch einen finanziellen Aufwand für
den Kanton mit sich, denn die die betroffene Person ist nicht be-
rechtigt, zu arbeiten und für ihren Unterhalt selbständig aufzukommen
(vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr. 17 E. 4. bb S. 138 f.). Die Kantone
sind insbesondere dann aufgrund von Art. 48 Abs. 1 VwVG be-
schwerdelegitimiert, wenn sie in eigenen vermögensrechtlichen
Interessen betroffen sind (vgl. BGE 131 II 753 E. 4.3.1 S. 757).
1.6 Vorliegend ist folglich auch das Amt für Migration und Personen-
stand des Kantons C._______ (MIP) legitimiert, gegen die Verfügung
des BFM, mit welchem die vorläufige Aufnahme von A._______ ab-
gelehnt wurden, gestützt auf Art. 48 Abs. 2 VwVG Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht zu erheben. Auf die Beschwerde ist mithin
einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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3.
3.1 Das beschwerdeführende Amt machte im vorliegenden Fall
technische Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs von A._______
geltend. Das BFM sei zu unrecht davon ausgegangen, der Vollzug der
Wegweisung sei als möglich zu erachten.
3.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
3.3 Die technische Unmöglichkeit des Vollzugs einer Wegweisung
kann darin begründet liegen, dass sich die Behörden des Heimat-
staates der betreffenden Person weigern, dieser die notwendigen
Reisedokumente auszustellen oder auch indem sie sich weigern,
einen ihrer Landsleute trotz gültigen Reisepapieren zurückzunehmen.
Damit aufgrund solcher Umstände eine vorläufige Aufnahme in der
Schweiz verfügt wird, muss dieser Zustand eine gewisse Weile an-
dauern. So ist praxisgemäss eine vorläufige Aufnahme erst dann an-
zuordnen, wenn die Ausschaffung einer ausreisepflichtigen Person
bisher mindestens während eines Jahres unmöglich geblieben ist und
im Urteilszeitpunkt klar erkennbar ist, dass sie dies auf unabsehbare
Zeit - mindestens ein Jahr - weiterhin sein wird (vgl. EMARK 2006
Nr. 15 E. 3.1 S. 163 f., 2002 Nr. 17 E. 6b S. 141, 1995 Nr. 14; WALTER
STÖCKLI, Asyl, in: UEBERSAX/RUDIN/HUGI YAR/GEISER [Hrsg.], Ausländer-
recht, 2. Aufl. Basel 2009, Rz. 11.73). Vorausgesetzt wird weiter, dass
einerseits die betroffene Person nicht in der Lage ist, aus freiem Willen
in ihr Heimatland zurückzukehren und andererseits auch die zu-
ständigen Schweizer Behörden - trotz allfälliger Zwangsmittel - nicht in
der Lage sind, für die Rückkehr der betreffenden Person zu sorgen.
Die Möglichkeit einer freiwilligen Heimreise steht der Feststellung, der
Vollzug der Wegweisung erweise sich als unmöglich, von vornherein
entgegen (vgl. EMARK 2002 Nr. 23 E. f S. 187).
3.4
3.4.1 Laut den Akten ist A._______ am 19. Juni 2001 erstmals beim
Migrationsdienst des Kantons C._______ zu einem Ausreisegespräch
erschienen. Damals habe er unter anderem ausgesagt, er sei nicht
freiwillig zur Ausreise bereit.
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3.4.2 Aktenkundig ist auch, dass A._______ zweimal ohne Begleitung
bei der Vertretung der Demokratischen Republik Kongo vorgesprochen
hat, um einen Beratungstermin zum Vortragen seines Anliegens zu
erhalten (vgl. Eingabe des Rechtsvertreters vom 17. September 2004).
Am 29. Juli 2004 sowie am 12. August 2004 konnte er in Begleitung
eines Bekannten bei der Botschaft vorsprechen (vgl. schriftliche Ein-
gabe des Gewährsmannes vom 14. September 2004 [A 197], welche
der oben erwähnten Eingabe beilag). Für weitere Einzelheiten kann
auf die vorstehenden Ausführungen unter H. verwiesen werden.
4.
4.1 Am 19. Oktober 2004 - mithin vor über fünfeinhalb Jahren – be-
antragte der Beschwerdeführer die Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme von A._______ wegen technischer Unmöglichkeit des Weg-
weisungsvollzugs. Am 10. April 2006 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer mit, die Bemühungen zur Beschaffung von Reise-
papieren für A._______ seiner Abteilung Rückkehr seien noch nicht
abgeschlossen; die entsprechenden Bemühungen sind denn auch
aktenkundig (vgl. unter anderem das interne BFM-Schreiben vom 20.
Juni 2007 sowie die Gesprächsnotiz des BFM vom 25. Juni 2007).
4.2 Am 29. November 2007, wiederum über ein Jahr später, forderte
das BFM den Beschwerdeführer auf, eine von A._______ unter-
zeichnete Erklärung beizubringen, wonach dieser eine freiwillige
Rückkehr "in Erwägung ziehe". Der Beschwerdeführer führte mit
Schreiben vom 7. Februar 2008 aus, dass A._______ nachweislich
mehrere Mal auf der Botschaft vorgesprochen habe und das BFM un-
begründeter Weise die jahrelangen Vollzugsbemühungen des Be-
schwerdeführers in Zweifel ziehe (vgl. 3.4.2.).
4.3 Am 19. Juni 2008 wies das BFM das Gesuch des Amtes auf Er-
teilung der vorläufigen Aufnahme vom 13. Juni 2007 mit der Be-
gründung ab, die kongolesische Vertretung habe letztmals am 25. Juni
2007 (also rund ein Jahr vor Erlass der Verfügung) versichert, das
"Verfahren weiter voranzutreiben". In Anbetracht dessen, dass der An-
trag des Beschwerdeführers vom 19. Oktober 2004 datiert, war das
Verfahren der erfolglosen Papierbeschaffung damals bereits rund
dreieinhalb Jahre hängig.
4.4 Im Rahmen des Schriftenwechsels führte das BFM in seiner Ver-
nehmlassung vom 29. August 2008 aus, es werde aktuell eine interne
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Analyse zur heutigen Situation in Sachen Papierbeschaffung für
kongolesische Staatsbürger erstellen. Da das entsprechende Ergebnis
bis dato nicht vorliege, könne sich das Amt heute nicht vernehmen
lassen.
4.5 In seiner weiteren Vernehmlassung vom 5. September 2008
räumte das BFM ein, dass der Vollzug der Wegweisung "längere Zeit"
nicht habe realisiert werden können, da namentlich der Botschafter
der Demokratischen Republik Kongo in der Schweiz bei der Erstellung
eines Laisser-Passer aus eigenem Entscheid nicht mitgewirkt hatte.
Zusammen mit den zuständigen Behörden der Demokratischen
Republik Kongo sei die Möglichkeit der zwangsweisen Rückführung
von Staatsangehörigen dieses Landes ausgehandelt worden. So sei
am 23. Februar 2008 eine Vereinbarung unterzeichnet worden, welche
Sonderflüge und Delegationsvorführungen möglich mache (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 2C-252/2008 und 2C-259/2008 vom 11. April
sowie 10. Juni 2008). "Zur Zeit" könne davon ausgegangen werden,
dass sich die Demokratische Republik Kongo nicht generell weigere,
ihre Staatsangehörigen zurückzunehmen. Es könne daher nicht gesagt
werden, die Beschaffung von Ersatzreisepapieren für A._______ sei
nicht möglich. Es obliege den kantonalen Behörden, die notwendigen
Schritte vorzunehmen, damit der Ausländer an einem Interview teil-
nehmen könne.
4.6 Nach dem Gesagten verweigerte der kongolesische Botschafter in
den diesem Beschwerdeverfahren vorausgegangenen Jahren generell
die Ausstellung von Laisser-passers. Bei dieser Sachlage ergibt sich,
dass der zwangsweise Vollzug der Wegweisung in den Kongo tatsäch-
lich über Jahre hinweg mangels Möglichkeit der Papierbeschaffung
technisch nicht möglich gewesen war, weshalb die Frage nach der
Mitwirkungspflicht von A._______ offen bleiben kann. Praxisgemäss ist
eine vorläufige Aufnahme dann anzuordnen, wenn die Ausschaffung
einer ausreisepflichtigen Person bisher mindestens während eines
Jahres unmöglich geblieben ist, was vorliegend offensichtlich erfüllt ist.
Zudem muss im Urteilszeitpunkt klar erkennbar sein, dass sie dies auf
unabsehbare Zeit - mindestens ein Jahr - weiterhin sein wird (vgl.
EMARK 2006 Nr. 15 E. 3.1 S. 163 f., 2002 Nr. 17 E. 6b S. 141). Da
feststeht, dass die Identitätskarte von A._______ weder beim BFM
noch bei den katonalen Behörden auffindbar ist, kann heute nicht mit
hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, der Vollzug der
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Wegweisung werde innerhalb eines Jahres möglich sein. Somit ist das
BFM anzuweisen, den Ausländer vorläufig aufzunehmen.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit
seinen Begehren durchgedrungen ist. In Gutheissung der Beschwerde
ist die angefochtene Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 betreffend
Abweisung der vorläufigen Aufnahme (infolge technischer Unmöglich-
keit) aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, A._______ die
vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.
6.1 Beim vorliegenden Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine
Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Dem im Sinne der Erwägungen obsiegenden Beschwerdeführer ist
in Anwendung von Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung
auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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D-4805/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 wird aufgehoben. Das BFM
wird angewiesen, A._______ zufolge technischer Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Gestützt auf Art. 7 Abs. 3 VGKE wird dem Beschwerdeführer keine
Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
- das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______
(Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Ulrike Raemy
Versand:
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