D-485/2009 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung IV
D-485/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 0 9
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima,
Richter Thomas Wespi;
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
A._______, geboren (...),
China,
(...),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 20. Januar 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-485/2009
Sachverhalt:
I.
A.
A.a Die Beschwerdeführerin - eine Tibeterin - suchte am 7. Mai 2007
in der Schweiz erstmals um Asyl nach, wobei sie keine Identitätspa-
piere zu den Akten reichte.
A.b Im Rahmen der Befragungen gab sie im Wesentlichen an, sie
habe bis zu ihrer Ausreise im Dorf B._______ in Tibet gelebt. Seit (...)
habe sie einige Male Essen in ein Gefängnis in der Nähe ihres
Wohnortes gebracht. Der tibetische Gefängniswärter, welchem sie das
Essen jeweils übergeben habe, habe ihren Vater informiert, dass die
Behörden von ihren Lieferungen erfahren hätten. Sie habe deshalb
befürchtet, Nachteile zu erleiden. Welche Strafe ihr drohen würde,
wisse sie nicht, sie müsste aber damit rechnen, dass sie ihr ganzes
Leben im Gefängnis verbringen müsste oder dass vielleicht sogar ihr
Leben in Gefahr wäre. Aus diesem Grund habe sie ihr Dorf Ende
(Monat) 2007 verlassen und sei mithilfe eines Schleppers, welcher
jeweils einen auf ihren Namen lautenden Pass vorgezeigt habe, nach
Nepal gelangt. Nach etwa (...) Monaten sei sie von dort aus auf dem
Luftweg mit unbekannten Fluggesellschaften über eine ihr nicht
bekannte Transit- an eine ihr ebenfalls unbekannte Zieldestination ge-
reist. Schliesslich sei sie mit dem Zug in die Schweiz gelangt. Einen
Pass oder eine Identitätskarte habe sie nie besessen und sie habe
auch keine Möglichkeit, diesbezüglich jemanden zu kontaktieren.
B.
B.a Mit Verfügung vom 18. September 2007 trat das BFM in Anwen-
dung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch vom 7. Mai 2007 nicht ein und
ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz an.
Den Vollzug der Wegweisung schob es jedoch infolge Unzumutbarkeit
zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
B.b Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, die An-
gaben der Beschwerdeführerin zu den Reise- und Identitätspapieren
seien offensichtlich widersprüchlich und unstimmig, weshalb nicht
glaubhaft sei, dass entschuldbare Gründe vorlägen, die es ihr verun-
Seite 2
D-485/2009
möglichten, Reise- oder Identitätspapiere einzureichen. Überdies
seien ihre Angaben zur Herkunft, zu den fluchtauslösenden Ereignis-
sen und zum Reiseweg durch Widersprüchlichkeiten und Unstimmig-
keiten geprägt, so dass auch diese nicht geglaubt werden könnten. Es
läge deshalb auch kein begründeter Anlass für die Annahme einer be-
achtlichen zukünftigen Verfolgung vor (vgl. Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006
Nr. 1). Die Beschwerdeführerin erfülle daher die Flüchtlingseigenschaft
gemäss Art. 3 und 7 AsylG nicht. Zusätzliche Abklärungen zur Fest-
stellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugs-
hindernisses erübrigten sich.
Die Beschwerdeführerin verhindere mit ihren unglaubhaften Angaben -
glaubhaft sei einzig die geltend gemachte ethnische Zugehörigkeit -
eine sinnvolle Prüfung der Frage, ob ihr im tatsächlichen Herkunfts-
staat Gefahr drohe. Es sei davon auszugehen, dass es sich beim
Heimat- oder Herkunftsstaat um China handle (vgl. EMARK 2005
Nr. 1). Aufgrund der allgemeinen Lage in Tibet und gestützt auf die Ak-
ten erachte das BFM den Vollzug der Wegweisung der Beschwerde-
führerin als unzumutbar, weshalb sie vorläufig aufzunehmen sei.
II.
C.
C.a Mit als Wiedererwägungsgesuch betitelter Eingabe vom 9. Januar
2009 ersuchte die Beschwerdeführerin beim BFM um Aufhebung der
Verfügung vom 18. September 2007 und Eintreten auf das Wiederer-
wägungsgesuch sowie um Feststellung des Vorliegens subjektiver
Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG und deshalb Gewährung
der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling.
C.b Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die ARK habe in
EMARK 2005 Nr. 1 und EMARK 2006 Nr. 1 ihre Praxis betreffend tibe-
tische Asylsuchende grundlegend geändert. Eine Ungleichbehandlung
zwischen den bereits rechtskräftigen Entscheiden und den noch
hängigen Verfahren sei mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren.
Sie falle in den Anwendungsbereich von EMARK 2006 Nr. 1, da sie
illegal aus China ausgereist sei und vor längerer Zeit in der Schweiz
ein Asylgesuch eingereicht habe, ohne dass sie sich vorher über eine
längere Dauer in Indien oder Nepal aufgehalten habe. Aufgrund der
Seite 3
D-485/2009
langen Aufenthaltsdauer ausserhalb Chinas habe sie heute
begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung bei einer Rückkehr.
D.
D.a Das BFM behandelte die Eingabe der Beschwerdeführerin vom
9. Januar 2009 als zweites Asylgesuch. In Anwendung von Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG trat es darauf mit Verfügung vom 20. Januar 2009
- eröffnet am 22. Januar 2009 - nicht ein, ordnete die Wegweisung der
Beschwerdeführerin aus der Schweiz an und stellte gleichzeitig fest,
dass die am 18. September 2007 angeordnete vorläufige Aufnahme
weiterhin bestehen bleibe.
D.b Zur Begründung dieses Entscheides führte das BFM im Wesent-
lichen an, es habe in seiner Verfügung vom 18. September 2007
rechtskräftig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin über ihren
letzten Herkunftsort unwahre Angaben gemacht habe und dass ihre
Vorbringen und demzufolge auch die Umstände der dargelegten Aus-
reise aus Tibet unglaubhaft seien. In der besagten Verfügung sei aus-
geführt worden, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf EMARK
2006 Nr. 1 berufen könne, da ihre Angaben zur angeblich illegalen
Ausreise nicht geglaubt werden könnten. Der nun geltend gemachte
Umstand der längeren Abwesenheit aus der Heimat vermöge an
dieser Einschätzung nichts zu ändern, da nicht vom Vorliegen einer
illegalen Ausreise auszugehen sei. Aus den Akten ergäben sich keine
Hinweise, dass seit dem Abschluss des ersten Asylverfahrens Ereig-
nisse eingetreten seien, die geeignet wären, die Flüchtlingseigen-
schaft zu begründen. Auf das zweite Asylgesuch sei deshalb nicht ein-
zutreten und die Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen. Der Voll-
zug der Wegweisung werde jedoch weiterhin als unzumutbar erachtet,
weshalb die am 18. September 2007 angeordnete vorläufige Auf-
nahme bestehen bleibe.
E.
E.a Mit Eingabe vom 22. Januar 2009 (Datum Poststempel: 23. Januar
2009) erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 2
der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. Januar 2009 (Nichteintreten
auf Asylgesuch und Anordnung der Wegweisung) und um Zuer-
kennung der Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 54 i.V.m. Art. 3
AsylG. In formeller Hinsicht ersuchte sie zudem um Verzicht auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgelt-
Seite 4
D-485/2009
lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021).
E.b Die Beschwerdeführerin brachte in der Beschwerdeschrift im
Wesentlichen vor, sie sei tibetischer Ethnie, sei in Tibet geboren und
habe illegal aus Tibet fliehen müssen, da ihr Leben sonst in Gefahr ge-
wesen wäre. Bei einer Rückkehr nach China müsste sie mit Verfolgung
rechnen, da sie das Land illegal verlassen habe und im Ausland ein
Asylgesuch eingereicht habe. Die Zeitspanne von zwanzig Monaten, in
welcher sie sich bereits in der Schweiz aufhalte, sei als „längere Zeit“
im Sinne von EMARK 2006 Nr. 1 zu betrachten. Aufgrund der illegalen
Ausreise und des längeren Aufenthalts in der Schweiz sei ihr deshalb
die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2009 bestätigte der zuständige
Instruktionsrichter den Eingang der Beschwerde und stellte fest, dass
die Beschwerdeführerin aufgrund der durch das BFM mit Verfügung
vom 18. September 2007 angeordneten und mit Verfügung vom
20. Januar 2009 bestätigten vorläufigen Aufnahme in der Schweiz ver-
bleiben kann. Zudem teilte er mit, dass bezüglich des Nichteintretens
auf das zweite Asylgesuch zurzeit entsprechende rechtliche Ab-
klärungen vorgenommen würden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
Seite 5
D-485/2009
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwer-
de legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG;
Art. 108 Abs. 2 AsylG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Erachtet die
Beschwerdeinstanz das Nichteintreten auf das Asylgesuch als un-
rechtmässig, hat sie sich dementsprechend einer selbständigen mate-
riellen Prüfung zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensver-
fügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückzuweisen (vgl. EMARK 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.).
Auf den Antrag in der Beschwerdeschrift um Zuerkennung der Flücht-
lingseigenschaft durch das Bundesverwaltungsgericht ist mithin nicht
einzutreten.
Indes prüft die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs
materiell, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt.
4.
Auf ein Asylgesuch wird nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der
Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen haben oder
während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunfts-
staat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der
Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung
vorübergehenden Schutzes relevant sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG).
Seite 6
D-485/2009
Der Nichteintretensgrund von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG enthält somit
ein formelles (früheres Asylverfahren oder Rückkehr in den Heimat-
oder Herkunftsstaat während des hängigen Verfahrens) und ein
materielles Erfordernis (fehlende Hinweise), welche im Einzelfall beide
gleichzeitig erfüllt sein müssen. Die Anforderungen an das
Beweismass hinsichtlich der Prüfung von Hinweisen auf in der
Zwischenzeit eingetretene und für die Flüchtlingseigenschaft relevante
Ereignisse sind tief anzusetzen (vgl. EMARK 2005 Nr. 2). Diese
Prüfung bleibt auf Ereignisse beschränkt, die geeignet sind, die
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, und hat nicht in Anwendung des
weiten Verfolgungsbegriffs (vgl. hierzu EMARK 2003 Nr. 18) zu
erfolgen (vgl. EMARK 2005 Nr. 2).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin ist nicht während eines hängigen Asylver-
fahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt. Hingegen
hat sie in der Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen.
Das BFM ist auf das erste Asylgesuch vom 7. Mai 2007 mit rechtskräf-
tiger Verfügung vom 18. September 2007 nicht eingetreten und ist da-
mit implizit vom Fehlen der Flüchtlingseigenschaft ausgegangen (vgl.
EMARK 2006 Nr. 20 E. 2.1. S. 213). Das formelle Erfordernis des
Nichteintretensgrunds von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ist somit erfüllt.
5.2 Bei illegal aus China ausgereisten Tibetern, welche - ohne sich
vorher länger in Indien oder Nepal aufgehalten zu haben - in der
Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben und hier über eine längere Zeit
verblieben sind, ist vom Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe ge-
mäss Art. 54 AsylG auszugehen (vgl. EMARK 2006 Nr. 1).
Die Vorinstanz qualifizierte die Angaben der Beschwerdeführerin zur
angeblich illegalen Ausreise aus China in ihrer in Rechtskraft erwach-
senen Verfügung vom 18. September 2007 als unglaubhaft. Die Frage
der illegalen Ausreise kann vorliegend jedoch offen bleiben, da selbst
bei Annahme einer legalen Ausreise die mit einem - in der Regel nur
schwer erhältlichen - Ausreisevisum verbundene Dauer des bewilligten
Aufenthalts ausserhalb Chinas mittlerweile - nach einem Verbleib in
der Schweiz von über zwanzig Monaten - überschritten sein dürfte.
Gemäss der weiterhin zutreffenden Praxis der ARK haben Asyl-
suchende tibetischer Ethnie in China Verfolgung im flüchtlingsrechtlich
relevanten Sinn zu befürchten, wenn die chinesischen Behörden bei
der Wiedereinreise auf die Stellung eines Asylgesuchs im westlichen
Seite 7
D-485/2009
Ausland aufmerksam werden und damit der Verdacht exilpolitischer
Aktivitäten oder staatskritischer Äusserungen aufkommt. Bei der
Beschwerdeführerin, welche sich mittlerweile - wie erwähnt - bereits
seit über zwanzig Monaten in der Schweiz aufhält, dürften die
chinesischen Behörden bei einer Wiedereinreise einen
entsprechenden Verdacht schöpfen und sie müsste mit einer
eingehenden Befragung zu ihrem Auslandsaufenthalt rechnen. Es
dürfte ihr schwer fallen, die lange Landesabwesenheit zu rechtfertigen
und es ist davon auszugehen, dass die Asylgesuchstellung in der
Schweiz kaum verschwiegen werden könnte. Dies könnte zu
flüchtlingsrechtlich relevanten Übergriffen seitens der chinesischen
Sicherheitsbehörden führen. Da sich die Gefahr der Verfolgung bereits
bei der Einreise ins Heimatland zeigen dürfte, kann auch nicht davon
ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführerin eine
innerstaatliche Fluchtalternative offen stehen würde.
Aufgrund des Gesagten ergibt sich somit, dass angesichts der
mittlerweile längeren Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin in der
Schweiz ein Hinweis im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG vorliegt,
dass seit der rechtskräftigen Erledigung des ersten Asylverfahrens
Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die
Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin zu begründen. Das
materielle Erfordernis für den Nichteintretensgrund gemäss Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG ist damit nicht erfüllt. Das BFM ist daher auf das
zweite Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2009 zu
Unrecht nicht eingetreten.
5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde somit
gutzuheissen, soweit auf diese einzutreten ist. Die angefochtene Verfü-
gung vom 20. Januar 2009 ist aufzuheben und die Sache zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das BFM ist anzuweisen,
auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2009 ein-
zutreten.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist da-
mit als gegenstandslos zu betrachten. Ebenso ist das Gesuch um Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses mit vorliegendem Ur-
teil ohne vorgängige Instruktion gegenstandslos geworden.
Seite 8
D-485/2009
6.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben grundsätz-
lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der nicht vertretenen Beschwerde-
führerin sind aus dem vorliegenden Verfahren keine solchen verhält-
nismässig hohen Kosten entstanden, weshalb ihr keine Parteient-
schädigung auszurichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 9
D-485/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf diese eingetreten wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 20. Januar 2009 wird aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Zoller Susanne Burgherr
Versand:
Seite 10