Abtei lung IV
D-4860/2006
spn/wer
{T 0/2}
Urteil vom 11. Juli 2007
Mitwirkung: Richterin Spälti Giannakitsas, Richter König, Richterin Hirsig-Vouilloz
Gerichtsschreiber Weber
A._______, geboren _______
B._______, geboren _______
C._______, geboren _______
D._______, geboren _______
E._______, geboren _______
alle aus Serbien (Kosovo),
vertreten durch Sascha Schürch, lic.iur. Fürsprecher, _______,
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 6. September 2006 i.S. Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung)
/ N _______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
a) Die Beschwerdeführer - Ashkali aus dem Kosovo - reisten erstmals am 8. Mai
1996 in die Schweiz ein, wo sie im Familienverband des Vaters des Beschwerde-
führers gleichentags Asylgesuche stellten. Diese wurden von der Vorinstanz am
19. Februar 1997 abgelehnt. Eine gegen diesen Entscheid am 7. April 1997 erho-
bene Beschwerde wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
mit Urteil vom 30. Juni 1997 abgewiesen.
b) Nach Aufhebung der aufgrund der kriegerischen Ereignisse im Kosovo verfügten
kollektiven Aufnahme der Beschwerdeführer kehrten der Beschwerdeführer und
dessen Vater am 24. März 2000 in den Kosovo zurück. Die Beschwerdeführerin
und ihre beiden Töchter verblieben in der Schweiz.
c) Am 7. Mai 2001 stellte der Beschwerdeführer von Mazedonien aus ein Asylgesuch
in der Schweiz, welches vom Bundesamt am 30. Mai 2001 abgewiesen wurde. Die
von der Beschwerdeführerin und ihren Töchtern in der Schweiz gestellten Wieder-
erwägungsgesuche wurden mit Entscheid des Bundesamtes vom 22. Oktober
2001 ebenfalls abgewiesen. Eine gegen diesen Entscheid am 6. November 2001
eingereichte Beschwerde wurde von der ARK am 9. Januar 2002 als gegenstands-
los geworden abgeschrieben, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel
am 4. Januar 2002 zurückgezogen hatte. In der Folge begaben sich die Beschwer-
deführerin und ihre beiden Töchter zum Ehemann respektive Vater in den Kosovo.
B.
a) Am 4. April 2005 stellten die Beschwerdeführer mit ihren beiden Töchtern und dem
am 18. November 2003 geborenen Sohn in der Schweiz Asylgesuche. Sie begrün-
deten diese im Wesentlichen mit Übergriffen seitens der albanischen Bevölke-
rungsmehrheit im Kosovo und der dortigen generell desolaten Situation. Die Be-
schwerdeführerin sei vergewaltigt worden. Auch die Töchter seien behelligt wor-
den. Ferner leide der Beschwerdeführer unter Epilepsie und er habe keine
genügende Behandlung erlangen können. Die Beschwerdeführerin sei im Jahre
2002 trotz hängigem Verfahren zurückgereist, weil es dem Beschwerdeführer
mangels Behandlung gesundheitlich sehr schlecht gegangen sei. Dies könne mit
Fotos aus dieser Zeit nachgewiesen werden.
b) Mit Verfügung vom 22. April 2005 stellte das Bundesamt fest, die Beschwerdefüh-
rer erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte die Asylgesuche ab.
Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung der Beschwerdeführer aus der Schweiz
und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Es begründete seinen ablehnenden
Entscheid damit, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verge-
waltigung nicht glaubhaft sei. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer seien
nicht asylrelevant. Den Vollzug der Wegweisung erachtete die Vorinstanz für zu-
lässig, zumutbar und möglich. So verfügten die Beschwerdeführer vor Ort über ein
tragfähiges soziales Beziehungsnetz. Da die albanischsprachigen Beschwerdefüh-
rer im Kosovo gemäss Aktenlage bereits umfangreiche ärztliche Hilfe erfahren hät-
ten, stehe dem Wegweisungsvollzug auch in medizinischer Hinsicht nichts entge-
3gen.
c) Mit Beschwerde vom 23. Mai 2005 beantragten die Beschwerdeführer bei der ARK
durch ihre Vertretung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz. Den Beschwerdeführern sei Asyl zu gewäh-
ren. Eventualiter sei auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten und die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Be-
schwerdeführer der ethnischen Minderheit der Roma angehörten und im Kosovo
Repressalien der albanischen Bevölkerungsmehrheit ausgesetzt seien. Die Befra-
gung der Beschwerdeführerin sei mangelhaft gewesen. Der Beschwerdeführer sei
wegen seiner Krankheit in einem permanent verwirrten Zustand. Er sei auf die Un-
terstützung durch die Mutter und die Geschwister, welche seit Jahren im Kanton
Bern lebten, angewiesen. Seine Ehefrau, welche in ärztlicher Behandlung stehe
und zudem den asthmakranken Sohn betreuen müsse, sei mit der Krankheit ihres
Gatten überfordert. Entsprechend würde ein allfälliger Vollzug der Wegweisung
gegen die relevanten gesetzlichen Bestimmungen verstossen.
d) Nachdem die Beschwerdeführer den mit Zwischenverfügung vom 1. Juni 2005 er-
hobenen Kostenvorschuss nicht fristgemäss geleistet hatten, trat die ARK mit Ur-
teil vom 12. Juli 2005 auf die Beschwerde vom 23. Mai 2005 nicht ein. Im be-
sagten Prozessurteil wurde ferner festgehalten, es sei den Beschwerdeführern
nicht gelungen, den Nachweis für die angeblich fristgemässe Einreichung des Ge-
suchs um Kostenerlass zu erbringen.
C.
a) Am 19. August 2005 stellten die Beschwerdeführer durch ihre damalige Vertretung
beim Bundesamt ein Wiedererwägungsgesuch und beantragten die vorläufige Auf-
nahme. Der Vollzug der Wegweisung sei bis auf Weiteres auszusetzen. Zur Be-
gründung wurde unter anderem vorgebracht, dass die Mutter sowie eine Schwe-
ster des Beschwerdeführers in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden seien.
In deren Asylverfahren sei festgehalten worden, sie gehörten der Ethnie der Ash-
kali an. Demzufolge sei erwiesen, dass auch der Beschwerdeführer und dessen
Familie dieser ethnischen Minderheit angehörten. Die Situation der Ashkali im Ko-
sovo sei äusserst problematisch. Die Beschwerdeführer wiesen keine besondere
Verbundenheit zur albanischen Bevölkerungsmehrheit im Kosovo auf. Ausserdem
könnten sie nicht auf ein tragfähiges soziales Beziehungsnetz in der Herkunftsregi-
on zurückgreifen. Hinzu komme die schwere Erkrankung des Beschwerdeführers.
Vor diesem Hintergrund erweise sich der Vollzug der Wegweisung als unzumutbar.
Der Beschwerde lagen unter anderem acht die Beschwerdeführer betreffende
Arztberichte bei.
b) Mit Entscheid vom 25. August 2005 trat die Vorinstanz auf das Wiedererwägungs-
gesuch vom 19. August 2005 nicht ein und erklärte seine Verfügung vom 22. April
2005 für rechtskräftig und vollstreckbar. Zur Begründung wurde vorgebracht, mit
den Ausführungen in Bezug auf die Zugehörigkeit zu den Ashkali, das soziale Be-
ziehungsnetz und den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers würden weder
das Bestehen einer seit der früheren Verfügung veränderten Sachlage noch das
Vorliegen von wiedererwägungsrechtlich relevanten neuen Tatsachen oder Be-
weismitteln angerufen, sondern sinngemäss lediglich die bereits im ordentlichen
Verfahren geltend gemachten Vorbringen wiederholt. Die Bewertung und Würdi-
4gung tatsächlichen Materials stelle keine revisions- beziehungsweise wiedererwä-
gungsbegründende Tatsache dar, und die eingereichten medizinischen Gutachten
bestätigten im Wesentlichen eine seit Kindheit des Beschwerdeführers bestehende
Epilepsie, welche - wie auch die übrigen genannten Punkte - bereits Gegenstand
einer eingehenden Prüfung im Rahmen des Asyl- und Wegweisungsentscheids
vom 22. April 2005 gewesen seien.
c) Mit Eingabe vom 5. September 2005 an die ARK beantragten die Beschwerdefüh-
rer durch ihre Vertretung, es sei die Verfügung des BFM vom 25. August 2005 auf-
zuheben, die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und von
Amtes wegen die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zur Begründung wurde unter
anderem vorgebracht, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise davon ausgegan-
gen, im Wiedererwägungsgesuch seien lediglich sinngemäss die bereits im ordent-
lichen Verfahren geltend gemachten Vorbringen wiederholt worden. So habe sich
der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem negativen Asylentscheid
vom 22. April 2005 markant verschlechtert. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer
gemäss dem beigelegten Schreiben aus dem Kosovo im August 2005 bedroht wor-
den.
d) Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2005 wies die ARK das von den Be-
schwerdeführern ferner gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab
und setzte ihnen Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an. Zur Begründung
wurde unter anderem ausgeführt, auch wenn das BFM gemäss Praxis der
Asylbehörden im Ergebnis zwar auf das Gesuch hätte eintreten müssen, sei eine
Kassation in Anbetracht der vorliegenden Verfahrensumstände bereits aus pro-
zessökonomischen Gründen als unverhältnismässig zu bezeichnen. Die Ausei-
nandersetzung der Vorinstanz mit den Wiedererwägungsgründen sei letztlich
genügend und nicht zu beanstanden, da auch in der Rekurseingabe die geltend
gemachten Vorbringen mit Ausnahme des eingereichten Schreibens in albanischer
Sprache bereits im rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren bekannt gewesen
seien. Daran vermöge das Vorbringen, der Gesundheitszustand des
epilepsiekranken Beschwerdeführers habe sich seit dem negativen Asylentscheid
vom 22. April 2005 markant verschlechtert, nichts zu ändern. So sei dem
Arztschreiben vom 16. August 2005 lediglich zu entnehmen, dass sich gemäss
eigenen Angaben des Beschwerdeführers wiederholte kleinere Anfälle in un-
regelmässigen Abständen ereigneten. Der eingereichte Drohbrief müsse sodann
als wiederwägungsrechtlich unerheblich qualifiziert werden.
e) Nachdem die Beschwerdeführer den auferlegten Kostenvorschuss fristgemäss ge-
leistet hatten, wies die ARK die Beschwerde mit Urteil vom 19. Oktober 2005 ab.
Zur Begründung wurde insbesondere auf die Zwischenverfügung vom 14. Septem-
ber 2005 verwiesen. Bezüglich eines Antrags der Beschwerdeführer auf
Erstreckung der Ausreisfrist wurden die Akten gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG der
Vorinstanz überwiesen.
f) Mit Schreiben vom 15. März 2006 erkundigte sich der Vertreter der Beschwerde-
führer bei der Vorinstanz über den Stand der Prüfung bezüglich des erwähnten
Gesuchs (Erstreckung der Ausreisefrist).
g) Am 20. März 2006 teilte das Bundesamt dem Vertreter der Beschwerdeführer mit,
seine Mandanten seien gemäss Meldung der zuständigen kantonalen Behörde seit
5dem 1. Oktober 2005 unbekannten Aufenthalts.
h) Mit Eingabe vom 11. April 2006 wies der Vertreter der Beschwerdeführer das Bun-
desamt darauf hin, seine Mandanten hielten sich an einer ihm bekannten Adresse
in der Schweiz auf. Die aktenkundige schwere Epilepsieerkrankung seines
Mandanten habe sich weiter verschlechtert.
i) Am 13. April 2006 lehnte das Bundesamt das Gesuch der Beschwerdeführer um
Erstreckung der Ausreisefrist ab.
D.
a) Mit Eingabe vom 30. Juni 2006 stellten die Beschwerdeführer zusammen mit der
Mutter des Beschwerdeführers ein Gesuch um Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 2
AsylG. Die Beschwerdeführer seien in die Flüchtlingseigenschaft ihrer
(Schwieger)Mutter einzubeziehen. Es sei ihnen Asyl zu gewähren. Eine allfällig an-
gesetzte Ausreisefrist sei auf unbestimmte Zeit zu verlängern. Die zuständige kan-
tonale Behörde sei anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Über das
Gesuch um Vollzugsaussetzung sei umgehend zu entscheiden. Zur Begründung
wurde vorgebracht, die Mutter des Beschwerdeführers sei anerkannter Flüchtling
in der Schweiz. Der Beschwerdeführer, dessen Gesundheitszustand sich im
Herbst 2005 weiter verschlechtert habe, lebe seither zusammen mit seiner Familie
bei ihr. Es sei ein ärztliches Gutachten anzuordnen. Es lägen besondere Gründe
im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG vor. Der Beschwerdeführer sei nunmehr auf
permanente Pflege angewiesen. Im Kosovo bestehe kein tragfähiges soziales
Netz. Der mittlerweile betagte und gesundheitlich angeschlagene Vater des
Beschwerdeführers sei nicht mehr in der Lage, seinen Sohn adäquat zu
unterstützen. Die Beschwerdeführerin, welche unter schweren Depressionen leide,
müsse sich um die drei gemeinsamen Kinder kümmern. In der Schweiz werde der
Beschwerdeführer durch seine Mutter rund um die Uhr betreut.
b) Am 6. Juli 2006 setzte die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung einstweilen
aus.
c) In der Folge gelangte das Bundesamt an die Schweizerische Botschaft in Pristina
und ersuchte um Abklärungen vor Ort. Das Ergebnis dieser Abklärungen ging bei
der Vorinstanz am 18. August 2006 ein.
d) Im Rahmen des rechtlichen Gehörs nahmen die Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 30. August 2006 Stellung zu den vor Ort getätigten Abklärungen.
e) Mit Verfügung vom 6. September 2006 wies die Vorinstanz das
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführer vom 30. Juni 2006 ab. Die
Verfügung vom 22. April 2005 erklärte sie für rechtskräftig und vollstreckbar. Zur
Begründung wurde vorgebracht, dass die Mutter des Beschwerdeführers, welche
in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden sei, die Flüchtlingseigenschaft
nicht erfülle. Art. 51 Abs. 2 AsylG sei entsprechend zum Vornherein nicht
anwendbar. Der Beschwerdeführer könne sodann auch aus Art. 44 Abs. 1 AsylG
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss Aktenlage verfüge er in seinem
Herkunftsort _______ über ein soziales Netz. Dort lebe sein Vater mit seiner
zweiten Frau und fünf Kindern. Auch seine Schwester halte sich samt Ehemann
und fünf Kindern dort auf. Im selben Quartier sei zudem ein Onkel wohnhaft. Die
6Mutter des Beschwerdeführers, welche sich von ihrem Gatten getrennt habe, solle
sich nach der Trennung vorerst dort aufgehalten haben. Im Weiteren müsse nicht
von einer finanziell prekären Lage der Familie im Kosovo ausgegangen werden.
Soweit der Beschwerdeführer aus medizinischen Gründen auf persönliche
Unterstützung angewiesen sei, könne diese durch seine Frau und die Familie im
Kosovo gewährleistet werden.
E. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 an die ARK beantragten die Beschwerdeführer
durch ihre Vertretung, es sei die Verfügung des BFM vom 6. September 2006 auf-
zuheben und von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Die zustän-
dige kantonale Behörde sei anzuweisen, während des hängigen Verfahrens von
Vollzugshandlungen abzusehen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die Vorin-
stanz verkenne in willkürlicher Weise die vorgebrachten Wiedererwägungsgründe.
So gehe aus der Botschaftsantwort entgegen der vorinstanzlichen Argumentation
hervor, dass im Kosovo kein tragfähiges soziales Netz bestehe. Bereits jetzt lebten
zwei Familien mit je fünf Kindern in engen räumlichen Verhältnissen. Die finanzi-
elle Situation sei prekär. Wie die Betreuung des Beschwerdeführers unter diesen
Umständen gewährleistet werden könnte, sei nicht nachvollziehbar. Auch der er-
wähnte Onkel im Quartier sei kaum in der Lage, die erforderlichen Pflegelei-
stungen zu erbringen. Die Ehefrau sei - wie bereits erwähnt - ebenfalls nicht in der
Lage, ihren Gatten adäquat zu betreuen. Hinzu kämen ferner die Suizidversuche
des Beschwerdeführers. Ein derartiger Versuch mit einem Messer habe durch die
Aufmerksamkeit der Schwester des Beschwerdeführers vereitelt werden können.
Am 16. September 2006 habe der Beschwerdeführer versucht, sich mit heissem
Wasser zu verbrühen. Mit schwerwiegenden Verbrennungen sei er ins Spital ein-
geliefert worden. Aufgrund der Suizidalität des Beschwerdeführers habe eine Sitz-
wache organisiert werden müssen. Der Eingabe lagen drei medizinische Berichte
_______ vom 24., 27. und 28. September 2006 bei.
F. Am 6. Oktober 2006 setzte die ARK den Vollzug der Wegweisung einstweilen aus.
G. Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2006 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen. Die Beschwerdeführer
wurden aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leisten. Die Beschwer-
deführer leisteten diesen am 27. Oktober 2006.
H. Mit Vernehmlassung vom 8. November 2006 schloss die Vorinstanz auf Abwei-
sung der Beschwerde. Allfällige suizidale Tendenzen des Beschwerdeführers
könnten medikamentös behandelt werden.
I. Nach gewährter Fristerstreckung hielten die Beschwerdeführer in ihrer Replik vom
18. Dezember 2006 an den bisherigen Vorbringen fest. Der Beschwerdeführer lei-
de seit seiner Kindheit an einer schweren Epilepsieerkrankung und sei aktuell ein
Pflegefall. Die Verschlimmerung der Krankheit habe zudem zu schweren psy-
chischen Beeinträchtigungen geführt. Es bestehe eine akute Suizidgefährdung,
welche als solche nicht auf die drohende Ausschaffung zurückzuführen sei.
Gemäss dem beigelegten Bericht _______ vom 24. November 2006 müsse für den
Beschwerdeführer ein Verbleiben bei der Mutter, der Ehefrau und den Kindern
gewährleistet sein, um einer Chronifizierung der psychischen Erkrankung und der
Suizidalität des Beschwerdeführers entgegenzuwirken.
7J.
a) Mit Eingaben des durch die Beschwerdeführerin neu beauftragten Rechtsvertreter
_______ vom 27. Februar 2007, 16. März 2007 und 30. März 2007 wies dieser auf
eine Trennung der Beschwerdeführer hin und ersuchte um Akteneinsicht.
b) Die Beschwerdeführer wurden daraufhin eingeladen, zu einer möglichen Trennung
der Verfahren Stellung zu nehmen.
c) Am 4. April 2007 legte der bisherige Vertreter der Beschwerdeführer sein Mandat
nieder.
d) Am 13. April 2007 ersuchte der neu mandatierte Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers S. Schürch um Akteneinsicht.
e) Mit Eingabe vom 8. Juni 2007 führte der Fürsprecher S. Schürch aus, die
Beschwerdeführer hätten ihre familiären Probleme überwunden und würden wieder
zusammen leben. Er sei inzwischen auch von der Beschwerdeführerin mandatiert
und für eine Verfahrenstrennung bestehe demnach kein Anlass mehr. Der Eingabe
wurde ein aktueller Arztbericht den Beschwerdeführer betreffend beigelegt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni
1998 (AsylG; SR 142.31); das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung
der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängig gewesenen Rechtsmittel. Das
neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Es beurteilt
letztinstanzlich demnach auch - wie vorliegend - Beschwerden gegen
Verfügungen, in denen das Bundesamt es ablehnt, einen früheren Entscheid auf
Gesuch hin in Wiedererwägung zu ziehen, zumal die diesbezügliche Rechtslage
insoweit keine Änderung erfahren hat.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwerdeführer sind
legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist
mithin einzutreten.
83.
3.1 Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht unter anderem dann, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise
seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz (vgl. EMARK
1995 Nr. 21, Erw. 1c, S. 204) in wesentlicher Weise verändert hat und die ur-
sprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen
der Sachlage anzupassen ist (vgl. Entscheide und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission / EMARK 2003 Nr. 7, Erw. 1, S. 42 f.).
3.2 Die Beschwerdeführer beantragen im Wiederewägungsverfahren insbesondere die
Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs. Die Krankheit des Beschwerdeführers habe sich derart
verschlechtert, dass eine Rückkehr für die einer Minderheit angehörenden
Beschwerdeführer unter den gegebenen schwierigen Verhältnissen im Heimatstaat
nicht mehr zumutbar sei. Das Bundesamt ist auf das Wiedererwägungsgesuch
eingetreten und hat damit zu Recht eine nachträgliche Veränderung der
Sachumstände anerkannt. Es kam jedoch zum Schluss, trotz Veränderung der
Sachlage sei der Vollzug der Wegweisung weiterhin zumutbar. Zur Begründung
führte es aus, es bestehe im Heimatstaat ein familiäres Netz und die
Beschwerdeführer könnten auch durch die in der Schweiz lebende Mutter finanziell
unterstützt werden. Die Epilepsie könne wie bisher im Heimatstaat behandelt
werden, auch wenn die Qualität der Behandlung nicht derjenigen in der Schweiz
entsprechen würde. Schliesslich sei auch die persönliche Pflege durch die mit dem
Beschwerdeführer zurückkehrende Beschwerdeführerin gewährleistet. Die
Situation der Minderheiten sei in _______ im Vergleich zum übrigen Kosovo gut.
Im Rahmen der Vernehmlassung wurde ausgeführt, dass an dieser Einschätzung
auch der Suizidversuch des Beschwerdeführers nichts zu ändern vermöge, zumal
auch die Behandlung psychischer Probleme im Heimatstaat möglich sei. Einer
allfälligen Suizidgefahr während des Wegweisungsvollzugs könne mit
flankierenden Massnahmen begegnet werden.
3.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die vorinstanzliche Argumentation mit der
aktuellen Aktenlage zu vereinbaren ist.
4.
4.1 Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der
Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung verzichtet, wenn die Rückkehr in
den Heimatstaat für die Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine sol-
che kann angesichts der im Heimatstaat herrschenden allgemeinen politischen
Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Ge-
walt kennzeichnet, oder aufgrund anderer Gefahrenmomente, wie beispielsweise
einer notwendigen medizinischen Betreuung, angenommen werden (vgl. Botschaft
zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990, BBl 1990 II
668).
4.2
4.2.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdeführer der Ethnie der Ashkali
angehören und aus dem Kosovo stammen. Die Asylbehörden beobachten die
Lage der Minderheiten im Kosovo einlässlich. Im März 2004 griffen aufgebrachte
9albanischstämmige Kosovaren Angehörige von Minderheiten an und plünderten
und brandschatzten deren Häuser. Die internationalen Truppen wie auch die
lokalen Polizeikräfte standen den zweitägigen Gewalttätigkeiten machtlos
gegenüber. Es wurden 30 Menschen getötet und mehrere hundert verletzt. Opfer
der Übergriffe waren in erster Linie Serben, betroffen waren daneben aber auch
Roma, Ashkali und Ägypter. Angesichts der Gefahr der ethnischen Gewalt
erachtete daraufhin die ARK eine Rückkehr für Angehörige der Minderheiten als
nicht zumutbar (vgl. EMARK 2005 Nr. 9). Die Lage konnte sich jedoch in der Folge
dank verstärktem Einsatz der internationalen Truppen wieder beruhigen, sodass
die ARK in ihrer Lagebeurteilung im Jahre 2006 zum Schluss gelangte, dass ein
Vollzug der Wegweisung für Angehörige der Minderheiten der albanischsprachigen
Roma, Ashkali und Ägypter grundsätzlich wieder zumutbar sei, sofern eine
Einzelfallabklärung ergibt, dass bestimmte Kriterien - wie berufliche Ausbildung,
Gesundheitszustand, Alter, eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage
sowie ein soziales verwandtschaftliches Beziehungsnetz - als erfüllt erachtet
werden können (vgl. EMARK 2006 Nr. 10). Diese Lagebeurteilung erlangt nach
wie vor ihre Gültigkeit, obwohl sich die Situation durch die weiterhin ungelöste
Frage der Unabhängigkeit im Kosovo wieder leicht verschärft hat.
4.2.2 Eine Einzelfallprüfung vom August 2006 ergab, dass der Vater des
Beschwerdeführers mit seiner zweiten Frau, dem gemeinsamen Sohn, dessen
Ehefrau und fünf Kindern im väterlichen Haushalt leben. Ausserdem würden eine
Halbschwester und ein Onkel in der Nähe wohnen. Eine Schwester des
Gesuchstellers sei mit deren Ehemann und den 5 Kindern kurz zuvor aus
Deutschland in den Kosovo zurückgeschoben worden. Die Platzverhältnisse im
Haus des Vaters seien deshalb ungenügend. Die sieben Neuzuzüger müssten mit
den Grosseltern ein Zimmer teilen. Auch die finanziellen Verhältnisse, die bisher
nicht schlecht gewesen seien, würden sich wohl durch die neue Situation rasch
verschlechtern. Der Vater könne seinen Beruf als Taxifahrer nicht mehr ausüben.
Gemäss den Aussagen habe auch im Übrigen keiner der Familienangehörigen
eine feste Stelle. Es sei zu vermuten, dass die Beschwerdeführer im Falle der
Rückkehr vorübergehend beim Onkel des Beschwerdeführers, dessen
Lebensumstände jedoch nicht hätten abgeklärt werden können, unterkommen und
dass die Verwandten im Ausland finanzielle Unterstützung leisten könnten. Die
Familie des Beschwerdeführers scheine mit der albanischen Nachbarn keine
Probleme zu haben. Schliesslich könne Epilepsie im Kosovo behandelt werden,
entsprechende Medikamente würden gratis abgegeben, aber es sei zu beachten,
dass die Qualität der Behandlung nicht der in der Schweiz entspreche.
4.2.3 Der Beschwerdeführer leidet seit seiner Kindheit unter Epilepsie. Dies war denn
auch bereits im ordentlichen Verfahren bekannt und man kam wohl angesichts des
bestehenden familiären Beziehungsnetzes zum Schluss, dass eine Wegweisung
trotz der schwierigen Lage der Minderheiten insgesamt zumutbar sei. Dieses
vorbestandene Leiden hat sich nun aber gravierend verschlechtert. Gemäss dem
jüngsten Arztbericht vom 5. Juni 2007 durch _______, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie, sei der Beschwerdeführer sehr auffällig im Gespräch, unsicher im
Gang, weinerlich und zeige ein seltsames Verhalten. Die Orientierung sei zeitlich
und situativ eingeschränkt, er habe Schlafstörungen mit Albträumen und
Angstzustände. Auf den Entscheid betreffend Rückschaffung reagiere er mit
10
suizidalen Gedanken, das Leben im Kosovo sei für den Patienten ein grosses
Risiko. Er habe Angst, dass er als Familienvater mit drei Kindern wegen seiner
Behinderung nicht in der Lage sei, seine Familie zu beschützen beziehungsweise
für diese aufzukommen. Der Beschwerdeführer benötige weiterhin
psychotherapeutische Behandlung unterstützt mit Psychopharmaka. Die
psychischen Probleme wurden bereits früher im Bericht _______ vom 24.
November 2006 erwähnt. Demnach sei der Beschwerdeführer schwer psychisch
beeinträchtigt. Die geistigen und psychischen Ressourcen des Patienten müssten
als sehr gering eingestuft werden. Das Risiko, dass bei der Ausschaffungssituation
mit erneuten suizidalen Handlungen gerechnet werden müsse, werde als hoch
eingeschätzt. Diagnostiziert wurde die Epilepsie mit komplex-partiellen Anfällen
mit sekundärer Generalisierung - Rezidivierende epileptische Anfälle unter
antiepileptischer Medikation sowie Anpassungsstörung (ICD-10:F43.22) bei
Persönlichkeit mit histrionischen Zügen. Im September 2006 war eine
Hospitalisation im _______ nötig geworden, nachdem der Beschwerdeführer einen
Suizidversuch unternommen und sich am Rücken Verbrennungen 2. Grades
zugezogen hatte. Damals wurde eine Anpassungsstörung, Angst und depressive
Reaktion gemischt und akute Suizidalität diagnostiziert. Es musste eine Sitzwache
organisiert werden, um weitere Suizidversuche zu verhindern (vgl. Arztbericht vom
24. September 2006).
4.2.4 Grundsätzlich ist festzustellen, dass ein unausweichlich bevorstehender Vollzug
der Wegweisung bei einer Vielzahl asylsuchender Personen zu Ängsten und
einem gewissen psychischen Druck führen. Diesem kommt für die Frage der
Zumutbarkeit jedoch meist keine Relevanz zu. Vielmehr ist entscheidendes
Kriterium bei der Prüfung der Zumutbarkeit - unabhängig von der
prozessgeschichtlichen Verfahrensebene - das Vorliegen einer konkreten
Gefährdung. Wenn eine reaktiv auf einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug
auftretende und ernsthaft gesundheitsgefährdende psychische Störung
lebensbedrohlichen Ausmasses vorliegt, kann einem solchem Krankheitsbild
durchaus Relevanz für die Frage der Zumutbarkeit zukommen. Im selben
Zusammenhang ist zu beachten, dass nicht selten vordergründig als
selbstschädigend einzustufende Handlungen und Drohungen als Druckmittel
gegen behördliche Vollzugsmassnahmen eingesetzt werden. Es drängt sich damit
in der Regel die Prüfung auf, ob die asylsuchende Person versucht, durch
unlautere Mittel ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu erwirken.
4.2.5 Sofern Privatgutachten schlüssig erscheinen und keine Indizien gegen ihre
Zuverlässigkeit bestehen, kann ihnen nach dem Grundsatz der freien richterlichen
Beweiswürdigung (vgl. Art. 40 BZP i.V.m. Art. 19 VwVG) - die fachliche Kompetenz
der begutachtenden Person vorausgesetzt - durchaus gleicher Beweiswert wie
gerichtlichen Gutachten beigemessen werden (vgl. EMARK 1999 Nr. 5).
Angesichts der eingereichten ärztlichen Berichte ist als erstellt zu erachten, dass
der Beschwerdeführer unter einer komplexen Form der Epilepsie sowie unter
ernsthaften psychischen Gesundheitsbeeinträchtigungen leidet. An der Seriosität
der durch Fachpersonen ausgefertigten Berichte wird vorliegend nicht gezweifelt.
Plausibel erscheint aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer wegen seiner
gravierenden Epilepsie im Hinblick auf die drohende Wegweisung einen
psychischen Zusammenbruch mit akuter Suizidalität erlitt. In diesem
11
Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in den Jahren
2000 bis 2003 im Heimatstaat nur eine sehr ungenügende ärztliche Behandlung
erhalten konnte, die schliesslich dazu führte, dass seine Frau in den Kosovo reisen
musste. Die entsprechend eingereichten Fotos des Beschwerdeführers lassen auf
eine sehr schwierige Situation schliessen. Dies lässt sich auch mit den
Informationen der schlechten medizinischen Versorgung für Minderheiten, der
bestehenden Probleme bei der Medikamentenabgabe und der finanziellen
Belastung von Patienten in Übereinstimmung bringen (vgl. statt vieler Rainer
Mattern, Kosovo. Zur Lage der medizinischen Versorgung - Update, SFH, Bern 7.
Juni 2007). Die Ursache der geltend gemachten psychischen Erkrankung des
Beschwerdeführers vermag damit insgesamt zu überzeugen. Ebenfalls glaubhaft
erscheint, dass der Beschwerdeführer in somatischer Hinsicht auf die
Unterstützung, Pflege und Bewachung der nächsten Umgebung angewiesen ist.
Glaubhaft wird dabei ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich in seiner
Persönlichkeit derart verändert, dass eine dauernde Betreuung notwendig
geworden sei. Er nehme nicht mehr wahr, was um ihn herum geschehe; der
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers belaste die ganze Familie.
4.3 Der Beschwerdeführer leidet diesen Erwägungen gemäss an ernsthaften
gesundheitlichen Problemen. Angesichts der komplexen Epilepsieerkrankung und
der schweren Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit des
Beschwerdeführers muss von einer intensiven Pflege- und
Behandlungsbedürftigkeit ausgegangen werden. In Anbetracht weiterer
Fallumstände wie der erwähnten schwierigen Wohn- und Arbeitssituation der
Restfamilie im Kosovo und der fehlenden Berufsausbildung der Beschwerdeführer
selber liegt insgesamt für den Beschwerdeführer, seine offenbar ebenfalls
psychisch kranke Frau und die drei Kinder im Alter von vier bis neun Jahren als
Angehörige einer ethnischen Minderheit eine Situation im Kosovo vor, die beim
Festhalten am Wegeweisungsvollzug mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer
konkreten Gefährdung führen würde und überdies dem Kindswohl im Sinne der
KRK abträglich wäre. Die in EMARK 2006 Nr. 10 erwähnten Kriterien (u.a.
berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche
Grundlage und Beziehungsnetz), welche bei ethnischen Minderheiten zur
Bejahung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo führen,
können nach dem Gesagten jedenfalls nicht mehr als hinreichend erfüllt betrachtet
werden.
4.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung vom 25. August 2006 ist aufzuheben. Es ist demnach festzuhalten,
dass sich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer in ihr Heimatland als
nicht mehr zumutbar im Sinne von Artikel 14a Absatz 4 ANAG erweist, da sich die
Situation in wiedererwägungsrechtlich relevanter Weise verändert hat. Daraus
folgt, dass die Dispositivziffern 4 und 5 (Vollzug der Wegweisung) der Verfügung
vom 22. April 2005 wiedererwägungsweise aufzuheben sind. Nachdem sich aus
den Akten keine konkreten Hinweise auf Ausschlussgründe im Sinne von Art. 14a
Abs. 6 ANAG ergeben, ist das BFM anzuweisen, die Beschwerdeführer wegen
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Auf weitere
Beschwerdevorbringen und -anträge und die eingereichten Beweismittel ist bei
dieser Sachlage nicht mehr näher einzugehen.
12
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der in der Höhe von Fr. 1'200.--. geleistete Kosten-
vorschuss wird rückerstattet.
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen
erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezem-
ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE; SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostenno-
te eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden,
da im vorliegenden Verfahren der Aufwand für die Beschwerdeführer zuverlässig
abgeschätzt werden kann und die Parteientschädigung von Amtes wegen und in
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren auf Fr. 1'800.-- (inkl all-
fällige Spesen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 25.
August 2006 wird aufgehoben.
2. Die Vorinstanz wird angewiesen, wiedererwägungsweise auf ihre Verfügung vom
22. April 2005 zurückzukommen, die Dispositivziffern 4 und 5 aufzuheben und die
Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von den Beschwerdeführern in
der Höhe von Fr. 1'200.-- geleistete Kostenvorschuss wird rückerstattet.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.-- auszu-
richten.
5. Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer durch Vermittlung ihrer Vertretung, 2 Expl. (eingeschrie-
ben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
(Kopie; Ref.-Nr. N _______)
- _______
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber