Abtei lung IV
D-4881/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . A u g u s t 2 0 0 9
Einzelrichter Bendicht Tellenbach,
mit Zustimmung von Richter François Badoud;
Gerichtsschreiber Martin Scheyli
A._______ B._______, geboren [...], Irak,
vertreten durch lic. iur. Susanne Sadri,
Asylhilfe Bern, Bahnhöheweg 44, 3018 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 3. Juli 2009 / N _______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4881/2009
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ist irakischer Staatsbürger arabischer Ethnie
sowie katholischer Religionszugehörigkeit und stammt aus Mossul. Er
verliess seinen Heimatstaat nach eigenen Angaben am 12. Oktober
2007 in Richtung Türkei. Am 1. Januar 2009 reiste er von Deutschland
her kommend illegal in die Schweiz ein und stellte am 2. Januar 2009
beim Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein Asylgesuch. Am
14. Januar 2009 wurde er dort summarisch zu seinen Asylgründen an-
gehört und anschliessend dem Kanton Bern zugewiesen.
B.
Im Rahmen seiner Anhörung beim Empfangs- und Verfahrenszentrum
gab der Beschwerdeführer unter anderem Folgendes zu Protokoll: Am
29. Oktober 2007 sei er mit dem Ziel Italien auf dem Schiff einer
Schlepperorganisation in Istanbul aufgebrochen. Aufgrund eines De-
fekts habe das Schiff indessen unterwegs in einem griechischen Hafen
anlegen müssen. Von den griechischen Behörden habe er ein Schrei-
ben des Inhalts erhalten, er habe das Land innert dreier Monate zu
verlassen. In der Folge sei er nach Deutschland weitergereist, wo er
am 10. April 2008 ein Asylgesuch gestellt habe. Die deutschen Behör-
den hätten ihm indessen angedroht, ihn gemäss dem Dubliner Abkom-
men nach Griechenland zurückzuschicken, worauf er sich bis zu sei-
ner Weiterreise in die Schweiz versteckt gehalten habe.
C.
Am 23. April 2009 richtete das Bundesamt für Migration (BFM) an die
zuständigen griechischen Behörden die Mitteilung, gestützt auf die
einschlägigen Staatsverträge (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder
in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkom-
men, SR 0.142.392.68]; Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags
zuständig ist [VO Dublin]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommis-
sion vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur
Seite 2
D-4881/2009
Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) werde Grie-
chenland als zur Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 24. April 2009 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer mit, es stehe fest, dass er am 4. Dezember 2007 in
Griechenland ein Asylgesuch gestellt habe und daktyloskopisch er-
fasst worden sei. Es werde die Zuständigkeit Griechenlands für die
Durchführung des Asylverfahrens geprüft. Falls Griechenland der
Rückübernahme des Beschwerdeführers zustimme, werde auf sein
Asylgesuch gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht eingetreten, sofern keine
Gründe gegen die Wegweisung sprächen. Er habe Gelegenheit, sich
hierzu bis zum 5. Mai 2009 schriftlich zu äussern.
E.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin an das BFM vom 5. Mai 2009
nahm der Beschwerdeführer zur erwähnten Zwischenverfügung Stel-
lung. Auf den Inhalt dieser Stellungnahme wird, soweit für den Ent-
scheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
F.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht
ein und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz nach Griechen-
land sowie den Vollzug an. Des Weiteren wies das Bundesamt den Be-
schwerdeführer an, die Schweiz sofort zu verlassen. Auf die Begrün-
dung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.
G.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2009 ordnete der Migrationsdienst des Kan-
tons Bern gestützt auf Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die
Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers an.
H.
Mit per Telefax übermittelter Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom
31. Juli 2009 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des BFM vom
3. Juli 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragte er,
die genannte Verfügung sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzu-
weisen, die Behandlung seines Asylgesuchs fortzusetzen. In prozes-
Seite 3
D-4881/2009
sualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer darum, seiner Be-
schwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) zu gewähren. Auf die Begründung der Beschwer-
de wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen ein-
gegangen. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer unter ande-
rem die Kopie eines Briefumschlags ein.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 3. August 2009 setzte der Instruktionsrich-
ter des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig aus.
J.
Mit Eingabe vom 3. August 2009 reichte der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertreterin das Original seiner Beschwerde nach.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Verfügungen,
die gestützt auf das AsylG durch das BFM erlassen worden sind, ent-
scheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31-34 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Über-
schreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
Seite 4
D-4881/2009
bung. Er ist damit zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG).
2.2 Im vorinstanzlichen Aktendossier sind keinerlei Angaben dazu ent-
halten, zu welchem Zeitpunkt die vom 3. Juli 2009 datierende Verfü-
gung des BFM dem Beschwerdeführer eröffnet wurde. Indessen macht
der Beschwerdeführer geltend, die angefochtene Verfügung sei seiner
Rechtsvertreterin am 31. Juli 2009 durch die schweizerische Post zu-
gestellt worden. Diesbezüglich reichte er als Beweismittel die Kopie ei-
nes Briefumschlags ein. Aus diesem geht hervor, dass die Kantonspo-
lizei Bern der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 30. Juli
2009 eine eingeschriebene Sendung übermittelte. Diese konnte dem
Beschwerdeführer somit frühestens am 31. Juli 2009 zugestellt wer-
den. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich ferner, dass das
BFM die zuständigen Behörden des Kantons Bern darum bat, dem Be-
schwerdeführer den Entscheid auszuhändigen. Die Beweislast für die
erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt trägt die Behörde, welche die
Zustellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 34, N 10). Somit ist im vorliegen-
den Fall angesichts des eingereichten Beweismittels und mangels an-
derweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die angefochtene
Verfügung dem Beschwerdeführer am 31. Juli 2009 eröffnet wurde. Die
Beschwerde wurde nach dem Gesagten innert der gesetzlichen Frist
(Art. 108 Abs. 2 und 5 AsylG) beim Bundesverwaltungsgericht erho-
ben. Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist so-
mit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52
VwVG).
3.
3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrich-
terlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder ei-
ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfol-
gend aufgezeigt wird, handelt es sich im vorliegenden Fall um eine
solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begrün-
den ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen Schriftenwech-
sel verzichtet.
4.
Im vorliegenden Fall besteht Anlass zur Frage, ob die Vorinstanz im
Seite 5
D-4881/2009
Rahmen der angefochtenen Verfügung ihren Pflichten hinreichend
nachgekommen ist, die sich aus dem Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf rechtliches Gehör ergeben.
4.1
4.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Art. 29-33 VwVG
konkretisiert. Danach umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als
Teilaspekte einen Anspruch der Parteien auf vorgängige Anhörung
durch die Behörde (Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Bezug
auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prü-
fung eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG)
sowie auf Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweise durch
die Behörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, welche spezifi-
schen Teilgehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen
umfasse, können sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem über-
geordneten Verfassungsrecht in Gestalt des Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) ergeben.
4.1.2 Der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtli-
chen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unbestrittener-
massen eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrens-
garantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfas-
sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfah-
ren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse. Vol. II. Les
droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Pro-
cédure administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/
Basel/Genf/St. Gallen 2006, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Zunächst – und für die Prozesspartei-
en regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf
vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen
Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert.
Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der Parteien bildet
ausserdem als weiterer Teilgehalt des rechtlichen Gehörs die Pflicht
der Behörden, die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft
zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; daraus folgt
schliesslich auch die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Ent-
Seite 6
D-4881/2009
scheid zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. etwa AUER/MALINVERNI/
HOTTELIER, a.a.O., S. 611 ff.; REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zu
Art. 29 BV, Rz. 34 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119; SCHEFER, a.a.O.,
S. 300 ff.).
4.2 Es ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid des BFM
diesen Kriterien offensichtlich nicht gerecht wird. Zwar wurde dem Be-
schwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 24. April 2009 das Recht
gewährt, sich zur Ansicht des Bundesamts zu äussern, für die Durch-
führung des Asylverfahrens sei Griechenland zuständig. Indessen wird
das Recht auf vorgängige Anhörung durch die Pflicht der Behörde er-
gänzt, die Äusserungen des Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu
nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung
sachgerecht auseinanderzusetzen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 5; vgl. ausserdem BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, ebd., Art. 32). In der angefochtenen Verfügung
wird zwar festgehalten, dem Beschwerdeführer sei am 14. Januar (sic)
sowie am 24. April 2009 das rechtliche Gehör gewährt worden. Indes-
sen wird weder erwähnt, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe sei-
ner Rechtsvertreterin an das BFM vom 5. Mai 2009 zur Zwischenverfü-
gung vom 24. April 2009 tatsächlich Stellung bezog, noch wird ausge-
führt, wie er sich dabei äusserte, noch wird auf seine entsprechenden
Vorbringen eingegangen. Zu erwähnen ist dabei, dass sich der Be-
schwerdeführer in seiner Eingabe vom 5. Mai 2009 ausdrücklich dazu
äusserte, weshalb er mit einer allfälligen Ausschaffung nach Griechen-
land nicht einverstanden sei. Somit ist offenkundig, dass das BFM sei-
ne Pflicht zur Berücksichtigung der Vorbringen des Beschwerdeführers
nicht wahrgenommen und somit dessen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt hat.
4.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen,
als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird,
und die Sache ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
5.
Im vorliegenden Fall besteht ausserdem Anlass zu folgender Ergän-
zung. Wie bereits ausgeführt, wurde die vom 3. Juli 2009 datierende
Verfügung des BFM dem Beschwerdeführer erst am 31. Juli 2009 er-
öffnet. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb zwischen Verfügungs- und
Seite 7
D-4881/2009
Eröffnungsdatum eine derart lange Zeitspanne liegt, zumal gegenüber
dem Beschwerdeführer bereits am 8. Juli 2009 mit entsprechender
Verfügung des Migrationsdiensts des Kantons Bern die Ausschaf-
fungshaft angeordnet wurde. Dabei erweist sich insbesondere, dass
die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht unter Beachtung der dies-
bezüglich geltenden gesetzlichen Bestimmungen erfolgte. Gemäss
Art. 76 Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die betroffene Person
zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen (oder i.Vm. Art. 75
AuG in Haft belassen), wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Auswei-
sungsentscheid eröffnet wurde. Indem die betreffende Verfügung des
BFM vom 3. Juli 2009 dem Beschwerdeführer erst am 31. Juli 2009 er-
öffnet wurde, war diese Voraussetzung zum Zeitpunkt der Anordnung
der kantonalen Behörde offensichtlich nicht erfüllt. Im Übrigen wäre
auch die für die Inhaftnahme gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG
verlangte Voraussetzung nicht erfüllt gewesen, wonach ein auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG gestützter Wegweisungsentscheid in einer Emp-
fangsstelle eröffnet wird: Weder erfolgte die Eröffnung in einer Emp-
fangsstelle, noch wurde die Haft – wie in diesem Fall gesetzlich vorge-
sehen (Art. 80 Abs. 1 AuG) – durch das Bundesamt angeordnet. Fer-
ner ergeben sich aus den Akten auch keinerlei Hinweise auf das Vor-
liegen von Gründen, die eine Vorbereitungshaft im Sinne von Art. 75
Abs. 1 AuG rechtfertigen würden. Die Ausschaffungshaft des Be-
schwerdeführers wurde somit offensichtlich zu Unrecht angeordnet.
Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, ob die Haftanord-
nung im Sinne von Art. 80 Abs. 2-4 AuG durch eine richterliche Behör-
de überprüft wurde.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Das mit der Beschwerde-
schrift gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich somit als gegen-
standslos.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der obsie-
genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi-
gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grundsätze der Bemes-
sung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der
Seite 8
D-4881/2009
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote ein-
gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet
(vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren der Auf-
wand des Schriftenwechsels zuverlässig abgeschätzt werden kann.
Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-
13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 200.-- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag
ist dem Beschwerdeführer durch das BFM zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 9
D-4881/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom
3. Juli 2009 wird aufgehoben.
2.
Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache über-
wiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 200.--
zugesprochen, die ihm durch das BFM zu entrichten ist.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (eingeschrieben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(in Kopie)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern, zur Kenntnisnahme (in Ko-
pie)
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Martin Scheyli
Versand:
Seite 10