Abtei lung IV
D-4922/2006/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . M a i 2 0 0 9
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter
Walter Lang, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
Ukraine,
alle vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
16. Mai 2006 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-4922/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2002 wies das BFF die Asylgesuche der
Beschwerdeführenden vom 13. Juni 2000 ab und ordnete die Wegwei-
sung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Gegen diesen Ent-
scheid reichten die Beschwerdeführenden – handelnd durch ihren da-
maligen Rechtsvertreter – bei der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission (ARK) Beschwerde ein. Diese wurde mit Urteil vom 28. Mai
2004 abgewiesen, wobei die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges
– insbesondere auch hinsichtlich der Tochter D._______, welche sich
nach sexuellen Übergriffen in Therapie befand – bejaht wurde.
B.
Am 28. Juli 2004 reichten die Beschwerdeführenden durch ihren neu
mandatierten Rechtsvertreter beim BFF ein Wiedererwägungsgesuch
ein und ersuchten um Feststellung der Unzumutbarkeit des verfügten
Wegweisungsvollzuges. In der Eingabe wurde im Wesentlichen vorge-
bracht, der Gesundheitszustand der Beschwerdeführenden und der
Tochter D._______ habe sich nach der Zustellung des Urteils der ARK
vom 28. Mai 2004 verschlechtert, zumal sie durch die bevorstehende
Rückkehr überfordert gewesen seien. Die Beschwerdeführerin befinde
sich in stationärer und der Beschwerdeführer in ambulanter Behand-
lung.
C.
Mit Verfügung vom 18. August 2004 wies das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus,
krisenbedingte Reaktionen wegen eines bevorstehenden Wegwei-
sungsvollzuges könnten nicht dazu führen, einen als gesetzes- und
praxiskonform anerkannten Vollzug zu vereiteln.
D.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden am
2. September 2004 bei der ARK Beschwerde und wiesen darauf hin,
dass der Beschwerdeführer am 24. August 2004 einen Suizidversuch
unternommen habe. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurde gel-
tend gemacht, dass sich neu auch der Sohn C._______ in psychischer
Behandlung befände.
Seite 2
D-4922/2006
E.
Mit Urteil vom 28. Juni 2005 wies die ARK die Beschwerde ab und be-
jahte die Zumutbarkeit der Wegweisung für die Beschwerdeführenden
und deren Kinder. Die medizinische Versorgung ihrer psychischen Be-
schwerden sei in der Ukraine gewährleistet. Zudem sei doch gerade
die momentane Perspektivlosigkeit und die permanente finanzielle Ab-
hängigkeit von der Sozialhilfe eine der zahlreichen Ursachen für den
schwindenden Lebensmut der Familie. Demgegenüber könnten sie bei
ihrer Rückkehr auf die Unterstützung zahlreicher Verwandten zählen
und ihre erworbene beruflich Ausbildung erneut einsetzen und ihre da-
malige Geschäftstüchtigkeit erneut unter Beweis stellen. Eine räumli-
che Trennung vom Ort der schrecklichen Ereignisse würde auch der
Tochter D._______ den notwendigen Halt geben. Zudem habe auch
die Behandlung des Sohnes C._______ ihren Abschluss gefunden.
F.
Am 15. September 2005 reichten die Beschwerdeführenden beim BFM
ein zweites Wiedererwägungsgesuch ein und ersuchten um Feststel-
lung der Unzumutbarkeit des verfügten Wegweisungsvollzuges. In der
Eingabe wurde im Wesentlichen vorgebracht, der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers habe sich erneut massiv verschlechtert. Er ha-
be inzwischen zwei weitere Selbstmordversuche begangen und sei am
14. Juli 2005 im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzugs in die
Psychiatrische Klinik Z._______ eingewiesen worden, wo er sich
seither in stationärer Behandlung befinde. Eine Besserung der
Symptomatik sei nicht in Sicht, solange die Ausschaffung drohe. Somit
zeige sich, dass sich die Situation seit dem Urteil der ARK vom
28. Juni 2005, wo von einer signifikanten Besserung seines
Gesundheitszustandes durch die stationäre Behandlung im Jahr 2004
und nicht von einer akuten Suizidalität ausgegangen worden sei, in
wesentlichen Punkten fundamental verändert und sich die Annahme
der ARK, wonach eine Zementierung des unsicheren Zustandes durch
eine vorläufige Aufnahme die psychische Genesung negativ, eine
Rückkehr diese demgegenüber positiv beeinflussen würde, nicht
bewahrheitet habe. Dazu komme, dass sich der Sohn C._______ vom
7. Juni 2005 bis am 1. Juli 2005 in vollstationärer und vom 4. bis.
6. Juli 2005 in teilstationärer psychischer Behandlung befunden habe.
Den neusten Arztberichten sei zu entnehmen, dass jeder weitere
Verfahrensschritt betreffend Ausschaffung eine zunehmend depressive
Dekompensation aller Familienmitglieder zur Folge hätte.
Seite 3
D-4922/2006
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden drei
ärztliche Berichte ein.
G.
Das BFM lehnte das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom
16. Mai 2006 – eröffnet am 22. Mai 2006 – ab und stellte die Rechts-
kraft und Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 15. Mai 2002 fest.
H.
Mit Eingabe vom 22. Mai 2006 (Poststempel) erhoben die Be-
schwerdeführenden gegen diesen Entscheid bei der ARK Beschwerde
und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Rückweisung der Sache ans BFM zwecks Neubeurteilung wegen Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs und zur Feststellung des vollständigen
und richtigen rechtserheblichen Sachverhaltes. Eventualiter sei die Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen. Im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme sei der Vollzug der Wegweisung unver-
züglich zu sistieren.
I.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2006 setzte die zuständige Instruktions-
richterin den Vollzug der Wegweisung provisorisch aus.
J.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2006 (Poststempel) wurde die Beschwerde
während laufender Beschwerdefrist ergänzt und diverse Referenz-
schreiben bezüglich der Integration der Beschwerdeführenden sowie
zwei Arztberichte vom 22. Mai 2006 betreffend C._______
beziehungsweise vom 9. Juni 2006 betreffend die Beschwerdeführerin
eingereicht.
K.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2006 wurde ein Arztbericht vom 19. Juni
2006 betreffend den Beschwerdeführer eingereicht.
L.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2006 setzte die zuständige Instruktions-
richterin den Vollzug der Wegweisung definitiv aus und forderte die Be-
schwerdeführenden auf, bis zum 13. Juli 2006 einen Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 1200.- einzuzahlen.
Seite 4
D-4922/2006
M.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2006 (Poststempel) wurde nachträglich unter
Beilage einer Fürsorgebestätigung um die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses ersucht. Gleichzeitig wurden zwei Arztberichte vom 31. Mai 2006
und vom 8. Juli 2006 betreffend den Beschwerdeführer eingereicht.
N.
Mit Verfügung vom 18. Juli 2006 hiess die zuständige Instruktions-
richterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete wiedererwä-
gungsweise auf einen Kostenvorschuss.
O.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2006 wurde ein weiteres Referenzschreiben
zu den Akten gereicht.
P.
In seiner Vernehmlassung vom 29. August 2006 hielt das BFM an
seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwer-
de.
Q.
Die Vernehmlassung des BFM wurde den Beschwerdeführenden am
1. September 2006 zur Kenntnis gebracht.
R.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 wurde eine Trennungsverein-
barung eingereicht, welche die Beschwerdeführenden infolge ehelicher
Probleme am 6. Dezember 2007 abgeschlossen hatten.
S.
Gemäss Aufforderung der zuständigen Instruktionsrichterin vom
11. Februar 2009 informierten die Beschwerdeführenden am 26. Feb-
ruar 2009 über die Beilegung ihrer ehelichen Probleme und reichten
am 9. März 2009 aktuelle ärztliche Berichte ein.
Seite 5
D-4922/2006
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1
und 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich
nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die ver-
fügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herr-
schender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch
aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraus-
setzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung
abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechts-
erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bezie-
hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechts-
Seite 6
D-4922/2006
mittelinstanz (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize-
rischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1c S. 204) in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche
(fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen
der Sachlage anzupassen ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.).
Eine Wiedererwägung fällt hingegen dann nicht in Betracht, wenn
lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits
bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll oder Gründe ange-
führt werden, die bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren
gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können
(vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104).
3.2 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden
auf Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede ge-
stellt hat und darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht
zu prüfen, ob das BFM das Gesuch zu Recht abgewiesen hat.
4.
4.1 In der Beschwerde wird im Hauptantrag geltend gemacht, die Vor-
instanz habe das rechtliche Gehör verletzt und den rechtserheblichen
Sachverhalt nicht vollständig und richtig erhoben, weshalb die vorin-
stanzliche Verfügung zu kassieren sei. Eventualiter müsse auf Be-
schwerdeebene das rechtliche Gehör gewährt werden, beziehungs-
weise der Sachverhalt durch Einholen diverser ärztlicher Berichte zum
aktuellen gesundheitlichen Zustand abgeklärt werden. Zur Begründung
dieses Antrages führten sie aus, das BFM habe einerseits, trotz der
Schwere der Erkrankung, der wiederholten Suizidversuche und der
mehrmonatigen Hospitalisation, keine weitergehenden Abklärungen
zum aktuellen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vorgenom-
men. Andrerseits seien in der Verfügung Informationen erwähnt und
gewürdigt worden, zu welchen ihnen keine Möglichkeit zur Stellung-
nahme gewährt worden sei. Die widersprüchlichen Aussagen des BFM
betreffend der Besserung des Gesundheitszustandes des Beschwer-
deführers – einerseits werde ausgeführt, aufgrund des Umstandes,
dass er seit dem 11. Januar 2006 nicht mehr in stationärer Behand-
lung sei, könne von einer Besserung ausgegangen werden, andrer-
seits werde von einer ausgebliebenen Besserung gesprochen, welche
für eine Rückkehr spreche – liessen vermuten, dass dem BFM mehr
als nur gerade die Information der Beendigung der stationären Be-
handlung vorgelegen haben dürfte. Zu einem allfälligen ärztlichen Be-
Seite 7
D-4922/2006
richt beziehungsweise anderweitigen entscheidwesentlichen Informa-
tionen betreffend das Ende seiner Hospitalisierung hätte dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Das
Gleiche gelte für die Aussage, wonach sich die Beschwerdeführenden
wiederholt deliktisch betätigt hätten.
4.2 Entgegen den Annahmen der Beschwerdeführenden liegt kein
ärztlicher Bericht oder andere Dokumente mit entscheidwesentlichen
Informationen bei den Akten, sondern lediglich eine Aktennotiz vom
27. September 2005 betreffend Beschaffung der Reisepapiere und des
Aufenthaltes des Beschwerdeführers in einer Klinik und eine Telefon-
notiz vom 15. Mai 2006 bezüglich des Klinikaustritts des Beschwerde-
führers. Zwar wird in der Aktennotiz auf eine Aussage eines Arztes
hingewiesen, die allenfalls zum rechtlichen Gehör hätte gebracht wer-
den müssen, auch wenn sie im Wesentlichen das wiedergibt, was im
Arztbericht vom 2. September 2005 bereits ausgeführt wurde. Letztlich
kann aber aufgrund des vorliegenden Verfahrensausganges auf die
abschliessende Klärung dieser Frage verzichtet werden. Bezüglich der
deliktischen Tätigkeit befinden sich verschiedene Dokumente bei den
Akten, welche den Beschwerdeführenden durch ihre Verwicklung in die
jeweiligen Verfahren bekannt sein dürften. Auf die Gewährung des
rechtlichen Gehörs bezüglich dieser Informationen konnte die Vor-
instanz und kann auch das Bundesverwaltungsgericht demnach ver-
zichten.
4.3 Im Asylverfahren ist der Sachverhalt zwar grundsätzlich von Am-
tes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Diese be-
hördliche Untersuchungspflicht wird aber durch die den Asylsuchen-
den gestützt auf Art. 8 AsylG auferlegte Mitwirkungspflicht einge-
schränkt. Es liegt somit am Beschwerdeführer, seinen aktuellen Ge-
sundheitszustand darzulegen und allfällige Arztzeugnisse einzurei-
chen. Dem BFM kann demnach nichts vorgeworfen werden, wenn es
neben den Angaben des Beschwerdeführers keine weiteren Abklärun-
gen zu seinem Gesundheitszustand gemacht hat, welcher im Übrigen
nach zahlreichen Eingaben auf Beschwerdeebene zumindest zum
heutigen Zeitpunkt nunmehr als rechtsgenüglich erstellt gelten kann.
4.4 Demnach sind die gestellten Anträge auf Kassation der vorin-
stanzlichen Verfügung und Rückweisung zur Neubeurteilung sowie auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs auf Beschwerdeebene im Ergeb-
nis abzuweisen.
Seite 8
D-4922/2006
5.
In der Rechtsmitteleingabe wird als Eventualantrag sodann beantragt,
es sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen.
Es wird geltend gemacht und ist zu prüfen, ob eine seit dem Urteil der
ARK vom 28. Juni 2005 eingetretene, wesentlich veränderte Sachlage
vorliegt. Die Beschwerdeführenden erblicken eine solche in den
Veränderungen ihrer psychischen Verfassung, welche seither ein-
getreten seien. Die Fragen der Flüchtlingseigenschaft beziehungs-
weise des Asyls und der angeordneten Wegweisung als solcher stellen
sich nicht.
6.
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheits-
verhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
6.2 Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit) sind alternativer
Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung
als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der
Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu
regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2).
7.
7.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Wegweisungsvollzug für
Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situa-
tionen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Diese
Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das
heisst Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Ver-
folgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch
jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch
wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allge-
meiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können
(EMARK 2003 Nr. 24 E. 5a S. 157, mit weiteren Hinweisen). Neben
einer konkreten Gefährdung können aber auch andere Umstände im
Heimat- oder Herkunftsstaat dazu führen, dass der Vollzug der Weg-
Seite 9
D-4922/2006
weisung – aus humanitären Überlegungen – nicht zumutbar ist. So
kann sich der Wegweisungsvollzug gestützt auf Art. 83 Abs. 4 AuG
auch aus medizinischen Gründen als unzumutbar erweisen, was aber
grundsätzlich nur dann der Fall ist, wenn für die betroffene Person bei
einer Rückkehr in ihre Heimat eine wesentliche medizinische Behand-
lung nicht erhältlich wäre. Der Umstand alleine, dass die Spitalinfra-
struktur oder das medizinische Fachwissen im Heimatstaat nicht das-
selbe Niveau aufweisen wie in der Schweiz, führt praxisgemäss nicht
zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Bei der Prüfung der
Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 4 AuG sind humanitäre Überlegun-
gen im Einzelfall gegen andere öffentliche Interessen abzuwägen, die
allenfalls für den Vollzug der Wegweisung sprechen würden, was den
Asylbehörden einen Ermessensspielraum lässt. Entsprechend bilden
etwa gesundheitliche Probleme, welche für sich allein betrachtet den
Wegweisungsvollzug nicht bereits als unzumutbar erscheinen lassen,
ein Beurteilungselement, welches in die vorzunehmende Interessen-
abwägung einbezogen werden muss und zusammen mit weiteren
humanitären Aspekten zur Feststellung der Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs führen kann (vgl. zum Ganzen EMARK 2001 Nr. 16
E. 6b S. 123ff.; EMARK 2003 Nr. 24 E. 5a und 5b S. 157 f.).
7.2 Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, krisenbedingte Reak-
tionen wegen eines bevorstehenden Wegweisungsvollzuges könnten
nicht dazu führen, einen als gesetzes- und praxiskonform erkannten
Wegweisungsvollzug zu vereiteln, da anders zu entscheiden bedeuten
würde, dass vom Wegweisungsvollzug betroffene Personen es jeder-
zeit in der Hand hätten, durch Berufung auf eine tatsächliche oder ver-
meintliche psychische Erkrankungssituation ein Aufenthaltsrecht zu er-
halten. Der Hinweis der Beschwerdeführenden, die psychischen
Probleme hätten sich als langandauernder und ernsthafter erwiesen
und es sei nicht mit einer Besserung zu rechnen, vermöge daran
grundsätzlich nichts zu ändern, zumal feststehe, dass der Beschwer-
deführer bereits seit dem 11. Januar 2006 nicht mehr in stationärer
Behandlung befinde und demnach also doch von einer Besserung
ausgegangen werden könne. Die ausgebliebene Besserung des Ge-
sundheitszustandes spreche zudem eher für die Rückkehr der Be-
schwerdeführenden. Ein Wechsel in die heimatliche Umgebung und
Strukturen könnte für sie eine Beruhigung ihrer persönlichen Situation
bedeuten, denn auch der Umstand, dass sie in der Schweiz wiederholt
deliktisch tätig geworden seien, belege, dass sie mit den Verhältnissen
in der Schweiz offensichtlich überfordert seien. Betreffend der Behand-
Seite 10
D-4922/2006
lungsmöglichkeiten im Heimatland sei zudem auf die Ausführungen im
Entscheid zum ersten Wiedererwägungsgesuch zu verweisen, welche
nach wie vor Gültigkeit besässen. Dasselbe gelte sinngemäss für den
Sohn und allfällige Probleme übriger Familienmitglieder.
7.3 In der Beschwerde wurde im Wesentlichen geltend gemacht, das
BFM habe den neuen rechtserheblichen Sachverhalt nicht als solchen
gewürdigt. Die massive Verschlechterung des psychischen Zustandes
des Beschwerdeführers, die wiederholten Suizidversuche und die Hos-
pitalisierung während mehrerer Monate unterscheide sich grundlegend
vom Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des Urteils der ARK vom
28. Juni 2005 präsentiert habe. Er befinde sich seit der Entlassung aus
der Hospitalisierung am 11. Januar 2006 weiterhin in ambulanter Be-
handlung. Inzwischen habe er zudem am 31. Mai 2006 erneut uner-
wartet in Z._______ hospitalisiert werden müssen. Auch der Sohn
C._______ befinde sich weiterhin in ambulanter Behandlung und die
Beschwerdeführerin bedürfe einer psychopharmakologischen
Therapie. Zudem sei die Familie sehr gut in der Schweiz und den
hiesigen Verhältnissen integriert, was die vielen beigelegten
Empfehlungsschreiben belegt werde, und die Situation sei aufgrund
des langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz unter dem Gesichtspunkt
der schwerwiegenden persönlichen Notlage im Sinne Art. 44 Abs. 3
AsylG zu prüfen. Insbesondere sei bei der Beurteilung eines
Wegweisungsvollzuges das Kindeswohl zu berücksichtigen.
8.
8.1 Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführenden war bereits
Gegenstand des ordentlichen Asylverfahrens wie auch des ersten Wie-
dererwägungsverfahrens. Allerdings hat sich der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers seit dem letzten Entscheid der ARK vom
28. Juni 2005 vorübergehend wieder verschlechtert. So sind die er-
neuten Suizidversuche und die erneute Hospitalisierung über mehrere
Monate denn auch nicht zu verharmlosen. Jedoch geht aus dem letz-
ten ärztlichen Bericht vom 7. März 2009 hervor, dass sich sein
Gesundheitszustand wieder stabilisiert habe. Gleiches gilt auch für die
Beschwerdeführerin und für die Tochter D._______, welche die
sexuellen Übergriffe soweit als möglich mit Hilfe von Therapien
verwunden habe und heute vorwiegend unter der psychischen Labilität
ihrer Eltern und des Bruders zu leiden scheint. Bezüglich des Sohnes
C._______ werden in diesem letzten Arztbericht trotz Aufforderung der
Seite 11
D-4922/2006
zuständigen Instruktionsrichterin keine näheren Angaben gemacht,
sodass davon auszugehen ist, auch sein Zustand habe sich
stabilisiert, zumal auch dem letzten Arztbericht von Dr. E._______ vom
22. Mai 2006 nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist. Somit hat das
BFM im Ergebnis richtigerweise festgestellt, dass der Vollzug der
Wegweisung allein aufgrund der labilen gesundheitlichen Situation
aller Familienmitglieder sich nicht als unzumutbar erweist, zumal
bereits verschiedentlich festgestellt worden war, dass auch in der
Ukraine entsprechende medizinische Einrichtungen zur Verfügung
stehen. Allein der Umstand, dass diese nicht den gleich hohen
Standard wie in der Schweiz aufweisen vermag an dieser Beurteilung
nichts zu ändern.
8.2 Immerhin ist an dieser Stelle jedoch festzuhalten, dass die
Beschwerdeführenden inzwischen seit neun Jahren in der Schweiz
leben und eine Reintegration im Heimatstaat trotz des vorhandenen
Beziehungsnetzes mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte. Dies
umso mehr, als aufgrund der bisherigen Verfahrensakten und insbe-
sondere angesichts der eingereichten Arztberichte von einer erneuten
Dekompensation mit allfälligen Suizidhandlungen jedenfalls des Be-
schwerdeführers zu rechnen ist. Zwar wird auch in den Arztberichten
von einem direkten Zusammenhang zwischen dem negativen Ent-
scheid der Asylbehörden und den suizidalen Handlungen des
Beschwerdeführers ausgegangen. Dabei ist jedoch von einer krank-
heitsbedingten Reaktion auszugehen, zumal dem Beschwerdeführer in
verschiedenen Arztberichten eine Anpassungsstörung mit längeren
depressiven Reaktionen mit einem nicht unerheblichen Suizidrisiko be-
ziehungsweise akute Suizidalität (F43.21; Arztbericht vom 19. Juni
2006 des UPD Y._______; Arztbericht vom 8. Juli 2006 von Dr. med.
F._______) diagnostiziert wird. Eine psychopharmakologische wie
auch die psychotherapeutische Behandlung war während längerer Zeit
nötig. Im Falle der Ausschaffung – so wird in beiden erwähnten
Arztberichten ausgeführt – müsse aus psychiatrischer Sicht eine
weitere Verschlechterung der gebotenen Krankheitsmerkmale mit
unabsehbaren Folgen befürchtet werden. Ein Vollzug der Wegweisung
müsste unter diesen Umständen wohl engmaschig medizinisch
begleitet werden.
8.3 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zu-
Seite 12
D-4922/2006
letzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4
AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des
Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu
würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen.
In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im
Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter,
Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner zie-
hungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unter-
stützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich
Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Integration bei einem län-
geren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer
des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der
Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei
einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne
guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld wieder herausge-
rissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht
nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen
Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale
Einbettung. Die Verwurzelung von Kindern in der Schweiz ist zwar bei
der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Rückkehr ins Heimatland eher
von untergeordneter Bedeutung, sie kann aber eine reziproke Wirkung
auf die Frage der Zumutbarkeit der Wegweisungsvollzugs haben, in-
dem eine starke Assimilierung in der Schweiz - und davon ist bei
einem längeren Aufenthalt von Kindern auszugehen - eine Entwurze-
lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen
die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. die vom
Bundesverwaltungsgericht übernommene Praxis der ARK: EMARK
2006 Nr. 11, E. 7.2.3. f., S. 126 ff.; 2006 Nr. 24, E. 6.2., S. 258 ff.; 2005
Nr. 6 E. 6. S. 55 ff., 1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f., 1998 Nr. 13 S. 98
f. E. 5e.aa).
8.3.1 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren damals sechs und fünf-
zehn Jahre alten Kindern im Juni 2000 in die Schweiz eingereist. Die
Familie hält sich seit nunmehr bald neun Jahren hier auf, weshalb
C._______ inzwischen volljährig geworden ist.
8.3.2 Aufgrund des Alters der heute fünfzehnjährigen D._______ im
Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz ergibt sich, dass sie ihre
gesamte bisherige schulische Ausbildung hier durchlaufen hat. Mit der
Einschulung in der Schweiz hat sie sich zusehends an die
Seite 13
D-4922/2006
schweizerische Lebensweise assimiliert beziehungsweise ist sie
insbesondere durch den Besuch der Schule in erheblichem Mass
durch das hiesige kulturelle und soziale Umfeld geprägt worden.
Gemäss den eingereichten Referenzschreiben und ärztlichen
Berichten hat D._______ trotz der zeitweise grossen Probleme der
Familie, auch mit der Unterstützung von ärztlichen und nicht-ärztlichen
Fachpersonen, gelernt, ein erfolgreiches Leben zu führen. Für sie ist
die Ukraine ein fremdes Land. Der Vollzug der Wegweisung würde für
sie zweifellos eine zweite Entwurzelung bedeuten, zumal sie kaum
über die – namentlich schriftlichen – Kenntnisse ihrer Muttersprache
verfügen dürfte, welche für eine erfolgreiche Eingliederung ins
Schulsystem in der Heimat vorauszusetzen wären. Auch wird sie
aufgrund der langjährigen Abwesenheit kaum Kontakte zu anderen
gleichaltrigen Menschen in ihrem Heimatland haben. Zudem sei ihre
Grossmutter, welche ihre wichtigste Bezugsperson in der Ukraine
gewesen sei, inzwischen verstorben. Zu berücksichtigen ist in diesem
Zusammenhang auch, dass D._______ kurz nach ihrer Einreise in die
Schweiz Opfer von sexuellen Übergriffen eines pädophilen Straftäters
geworden ist, sodass auch sie während einiger Zeit psychologischer
Betreuung bedurfte. Zwar scheint sie dieses Trauma heute erfolgreich
überwunden zu haben, umso wichtiger scheint aber auch die weitere
Entwicklung des Mädchens in einem stabilen Umfeld. Stabilität kann
ihr jedoch im Falle des Vollzugs der Wegweisung gerade ihre Familie
aufgrund der bestehenden ernsthaften psychischen Probleme in
keiner Weise bieten, muss doch wie weiter oben ausgeführt im Falle
der Ausschaffung mit einer Dekompensation und weiteren
Suizidhandlungen des Beschwerdeführers gerechnet werden.
Angesichts dessen sowie der kulturellen Differenzen zwischen der
Schweiz und der Ukraine wäre die Reintegration von D._______ in der
Heimat in höchstem Masse in Frage gestellt. Bei dieser Sachlage
besteht für sie somit die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug
der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen
sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig
abzeichnende Problematik einer Reintegration in die ihr weitgehend
fremde Kultur und Umgebung im Heimatland andererseits zu starken
Belastungen in ihrer weiteren Entwicklung führen würden, die mit dem
Schutzanliegen des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wären.
8.4 In Würdigung der gesamten Aktenlage und der vorstehenden Aus-
führungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht demnach zum
Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung insbesondere von
Seite 14
D-4922/2006
D._______ als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG
erweist. Da die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds auch zur
vorläufigen Aufnahme der anderen Familienangehörigen führt (vgl.
EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c ee S. 258; 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229, die sich
noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des BB
vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS 1990 938] beziehen,
welcher inhaltlich indessen Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht) sind die
Beschwerdeführenden grundsätzlich in die vorläufige Aufnahme der
Tochter einzubeziehen.
8.5 Unter den gegebenen Umständen ist es auch dem inzwischen
volljährigen Sohn C._______, der selbst ebenfalls unter psychischen
Problemen leidet, nicht zuzumuten, ohne seine Familie nach einer
neunjährigen Landesabwesenheit alleine in die Ukraine
zurückzureisen, zumal er bei seiner Ankunft noch minderjährig war
und so einen wichtigen Teil der Adoleszenz in der Schweiz verbrachte.
Eine erfolgreiche Reintegration in seinem Heimatland erscheint unter
Würdigung der gesamten Umstände für ihn nicht möglich.
9.
9.1 Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht
verfügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen Freiheits-
strafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)
angeordnet wurde (Bst. a) oder wenn diese erheblich oder wiederholt
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die
äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Die Verurteilung zur länger-
fristigen Freiheitsstrafe muss rechtskräftig sein. Der Begriff "länger-
fristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre wird
die Auffassung vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe müsse deut-
lich über einem Jahr liegen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC
SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migra-
tionsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 62 AuG, sowie PETER BOLZLI,
a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG). Es ist darauf
hinzuweisen, dass bei der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG – wie
bereits früher unter Art. 14a Abs. 6 aANAG – generell Zurückhaltung
geboten ist (vgl. BVGE 2007/32: EMARK 2006 Nr. 30, EMARK 2006
Nr. 23, EMARK 2004 Nr. 39).
Seite 15
D-4922/2006
9.2 Bezüglich der vom BFM erwähnten deliktischen Tätigkeit der Be-
schwerdeführenden ist festzuhalten, dass es sich bei den Dokumen-
ten, welche den Akten beiliegen, lediglich um Anzeigen wegen Laden-
diebstahls begangen im Jahre 2001 handelt beziehungsweise der Be-
schwerdeführer nach Ermittlungen gegen ihn wegen Raufhandel mit
Todesfolgen freigesprochen wurde. Jegliches deliktisches Verhalten
der Beschwerdeführenden liegt denn auch Jahre zurück und seither
haben sie keinen Anlass mehr zu Klagen gegeben. Ein Ausschluss von
der vorläufigen Aufnahme in Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG rechtfertigt
sich somit nicht. Auch das strafrechtlich relevante Fehlverhalten des
Sohnes C._______ reicht für einen Ausschluss der vorläufigen
Aufnahme nicht aus, da er gemäss den dem
Bundesverwaltungsgericht zur Verfügung stehenden Akten lediglich im
Mai 2001 zu fünf Tagen Arbeitsleistung und im Dezember 2005 zu
dreissig Tagen Gefängnis wegen Diebstahls verurteilt worden ist. Von
einem erheblichen oder wiederholten Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung oder von einer Gefährdung kann aufgrund der
bestehenden Aktenlage nicht ausgegangen werden. Anzufügen bleibt
jedoch an dieser Stelle, dass im Fall von erneutem deliktischen
Verhalten die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art.
84 Abs. 3 AuG jederzeit geprüft werden kann.
9.3 Demnach ist festzustellen, dass die Beschwerdeführenden zufolge
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen sind.
10.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist,
soweit im Hauptbegehren die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zwecks Neubeurteilung beantragt wird. Die Beschwerde ist
hingegen gutzuheissen, soweit im Eventualantrag beantragt wird, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Unzumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Demnach ist die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 16. Mai 2006 vollumfänglich und die Verfü-
gung vom 15. Mai 2002 hinsichtlich der Ziffern 4 und 5 des Dispositivs
aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, die Beschwerdeführenden in
der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären den Beschwerdeführenden
reduzierte Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber
Seite 16
D-4922/2006
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Ver-
fügung vom 18. Juli 2006 gutgeheissen wurde, ist von einer Kostenauf-
lage abzusehen.
12.
Teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsver-
treter der Beschwerdeführenden hat keine Kostennote zu den Akten
gereicht. Auf eine entsprechende Nachforderung kann jedoch ver-
zichtet werden, zumal sich der Aufwand zuverlässig abschätzen lässt.
Die von der Vorinstanz zu entrichtende reduzierte Parteientschädigung
wird demnach im Umfang von Fr. 600.- (inkl. Auslagen und MwSt) fest-
gesetzt (Art. 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 17
D-4922/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit die Rückweisung der Sache
zwecks Neubeurteilung beantragt wird.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit beantragt wird, es sei die
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen.
3.
Die angefochtene Verfügung vom 16. Mai 2006 wird vollumfänglich, die
Verfügung vom 15. Mai 2002 hinsichtlich der Ziffern 4 und 5 des
Dispositivs aufgehoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzu-
nehmen.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
6.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädi-
gung von Fr. 600.- zu entrichten.
7.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- G._______
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand:
Seite 18