D-498/2017 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung de...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-498/2017



Ur t e i l vom 2 4 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Linus Sonderegger.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Serbien,
vertreten durch Dr. iur. Caterina Nägeli, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl);
Verfügung des SEM vom 23. Dezember 2016 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste als Minderjähriger mit seiner Familie am
28. Mai 2005 in die Schweiz ein und ersuchte am 30. Mai 2005 um Asyl.
B.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2005 trat das damalige Bundesamt für Migra-
tion (BFM, heute: SEM) auf das Asylgesuch der Familie des Beschwerde-
führers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den
Vollzug an. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde mit
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4691/2006 vom 17. Juli 2009 hin-
sichtlich des Wegweisungsvollzugs gutgeheissen und die Vorinstanz
wurde angewiesen, die Familie des Beschwerdeführers aufgrund der Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Am 28.
Juli 2009 verfügte das BFM eine vorläufige Aufnahme.
C.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 stellte das BFM das Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme fest, da der Beschwerdeführer die Schweiz verlas-
sen habe, ohne die erforderlichen Einreise- und Ausreisebedingungen zu
erfüllen. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde mit
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1433/2013 vom 26. April 2013
gutgeheissen und das BFM wurde angewiesen, den Beschwerdeführer
weiterhin vorläufig aufzunehmen.
D.
Seit April 2007 wurde der Beschwerdeführer mehrmals straffällig, weshalb
das Migrationsamt des Kantons B._______ am 23. August und 14. Novem-
ber 2013 beim BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beantragte.
Das SEM sah jedoch am 6. Januar 2015 von einer Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme ab.
E.
In der Folge wurde der Beschwerdeführer erneut mehrfach straffällig, wes-
halb das Migrationsamt des Kantons B._______ am 29. August 2016 beim
SEM erneut die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beantragte.
F.
Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Oktober
2016 das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen
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Aufnahme. Der Beschwerdeführer äusserte sich in der dafür gewährten
Frist jedoch nicht.
G.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 (Eröffnung am 24. Dezember 2016)
hob das SEM die vorläufige Aufnahme auf und ordnete den Vollzug der
Wegweisung an.
H.
Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe seiner Rechts-
vertreterin vom 23. Januar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2017 erhob das Bundesverwal-
tungsgericht einen Kostenvorschuss, welcher vom Beschwerdeführer frist-
gerecht geleistet wurde.
J.
Am 10. Februar 2017 gewährte das Gericht dem Beschwerdeführer Ein-
sicht in die Urteile D-4691/2006 und D-1433/2013 und setzte ihm eine Frist
zur Ergänzung der Beschwerde. Am 21. Februar 2017 reichte er die Be-
schwerdeergänzung ein.
K.
Mit Vernehmlassung vom 10. März 2017 äusserte sich das SEM zur Be-
schwerdeschrift, worauf der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. März
2017 replizierte.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichtes. Es ist keine Ausnahme betreffend das Sachgebiet ge-
geben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem
Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Aufnahme endgültig
(Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
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1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerde-
führer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung.
Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG
i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Auf die Beschwerde ist – mit nachfolgender Einschränkung – einzutreten.
1.3 Der Antrag auf Verlängerung der Ausreisefrist betrifft die Vollzugsmodali-
täten und ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49
VwVG).
2.2 Gemäss Art. 84 AuG prüft das SEM periodisch, ob die Voraussetzun-
gen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind (Abs. 1); es hebt sie
auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an, wenn die Voraussetzun-
gen nicht mehr gegeben sind (Abs. 2). Die Voraussetzungen der vorläufi-
gen Aufnahme fallen weg, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten
Wegweisung zulässig ist und es der ausländischen Person zumutbar und
möglich ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunfts- oder in
einen Drittstaat zu begeben (Art. 83 Abs. 2-4 AuG). Die sich auf die Un-
möglichkeit und die Unzumutbarkeit beziehende Ausnahmeklausel von
Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
anwendbar; die Aufhebung erfolgt unter anderem, wenn die weg- oder aus-
gewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Aus-
land verurteilt wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG; identisch mit den allgemei-
nen Voraussetzungen des Widerrufs von ausländerrechtlichen Bewilligun-
gen gemäss Art. 62 Bst. b und c AuG).
Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen
Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen In-
teressen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration
der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG).


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Seite 5
3.
3.1 Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass der Beschwerde-
führer am (…) 2016 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer Frei-
heitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden sei. Dadurch erfülle er die
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG.
Es bestünden zudem ein Urteil des Bezirksgerichts C._______ vom (…)
2010 wegen einfacher Körperverletzung und Unterlassens der Nothilfe, ein
Urteil des Bezirksgerichts D._______ vom (…) 2011 wegen falschen Zeug-
nisses, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ vom (…) 2012
wegen Raubs, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft F._______ vom (…)
2012 wegen mehrfachen Diebstahls, ein Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft G._______ vom (…) 2012 wegen Diebstahls, Sachbeschädigung
und Hausfriedensbruchs, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
H._______ vom (…) 2014 wegen Diebstahls, ein Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft I._______ vom (…) 2014 wegen Diebstahls, ein Urteil des Ober-
gerichts des Kantons B._______ vom (…) 2014 wegen Hausfriedens-
bruchs und fahrlässiger Körperverletzung, ein Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft J._______ vom (…) 2015 wegen Diebstahls, Hausfriedens-
bruchs und mehrfacher Sachbeschädigung sowie ein Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft K._______ vom (…) 2016 wegen Diebstahls. Der Be-
schwerdeführer sei somit seit 2007 trotz mehrerer Verurteilungen immer
wieder aufs Neue mit dem schweizerischen Recht in Konflikt geraten, wo-
bei die begangenen Straftaten eine Intensität aufweisen würden, welche
eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung darstellen würden. Dieses Verhalten erfülle somit die Tat-
bestandsvariante von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG.
Die Grundvoraussetzung für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei
damit erfüllt und es bleibe zu prüfen, ob diese auch verhältnismässig sei.
Die Prüfung der Verhältnismässigkeit verlange eine Abwägung des öffent-
lichen Interesses am Vollzug der Wegweisung mit dem privaten Interesse
an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Während sich das öffentliche
Interesse vor allem im Schutz vor einer erneuten Verletzung der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung ausdrücke, seien bei der Beurteilung des pri-
vaten Interesses die Schwere des begangenen Delikts, das Verschulden,
die seit der letzten Delinquenz verstrichene Zeit und das Verhalten wäh-
rend dieser Periode, der generelle Grad der Integration, die Dauer des bis-
herigen Aufenthalts in der Schweiz sowie die der betroffenen Person und
ihrer Familie drohenden Nachteile im Falle eines Wegweisungsvollzugs zu
berücksichtigen.
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Weder die mehrfache Untersuchungshaft noch die Geldbussen und (be-
dingten) Freiheitsstrafen hätten beim Beschwerdeführer eine Warnwirkung
erzielt. Dies werde etwa dadurch unterstrichen, dass er nach seiner be-
dingten Entlassung am 11. Januar 2016 (nach Verbüssung einer sechsmo-
natigen Freiheitsstrafe) bereits am 20. Januar 2016 erneut delinquiert
habe. Dies lasse auf keine günstige Prognose schliessen, da er offensicht-
lich nicht gewillt respektive nicht in der Lage sei, sich an die hiesige Rechts-
ordnung zu halten. Es bestehe somit ein grosses öffentliches Interesse am
Vollzug der Wegweisung.
Der Beschwerdeführer habe seine Heimat als (…)-Jähriger verlassen und
sei im Alter von (…) Jahren in die Schweiz gelangt, nachdem er und seine
Familie in L._______ erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hätten. Trotz
dieser Sachlage gehe das SEM nicht davon aus, dass er sich in der
Schweiz entscheidend zu integrieren vermocht habe. Auch wenn er in der
Schweiz über Familienangehörige verfüge, so würden diese Beziehungen
nicht so eng scheinen, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme un-
verhältnismässig wäre. Offensichtlich hätten die hier lebenden Angehöri-
gen ihm keinen genügenden Rückhalt zu geben vermocht, welcher ihn von
der wiederholten Begehung von Straftaten abgehalten hätte. Aus den Ak-
ten würden keine sonstigen sozialen Beziehungen hervorgehen. Zudem
liege zwischen der letzten Verurteilung vom (…) 2016 und der vorliegenden
Verfügung nur eine verhältnismässig kurze Zeitspanne, die noch nicht auf
eine wesentliche Änderung des Verhaltens des Beschwerdeführers
schliessen lasse. Dasselbe gelte grundsätzlich auch im Hinblick auf die
Frage der beruflichen Integration. Der Beschwerdeführer habe die Grund-
schule in Serbien und die Oberstufe in L._______ besucht. Hierzulande
habe er einen Deutschkurs besucht und eine Anlehre als (…) absolviert. Er
verfüge über den Fähigkeitsausweis für (…). Seit seiner Volljährigkeit habe
er Sozialhilfe bezogen. Seine beruflichen Tätigkeiten seien stets von kurzer
Dauer gewesen. So habe er beispielsweise ab 2010 für etwa ein Jahr bei
der Firma (…) in C._______ gearbeitet. Nach einer Arbeitslosigkeit von vier
bis fünf Monaten habe er 2012 eine Tätigkeit als (…) begonnen. Nach ei-
nem Unterbruch infolge Strafvollzugs habe er wieder als (…) gearbeitet.
Schliesslich sei er auch stundenweise auf Abruf für ein (…) im Einsatz ge-
wesen. Aufgrund seiner häufigen Straffälligkeit sei er immer wieder aus der
Berufswelt ausgeschieden. Dies deute keineswegs auf eine erfolgreiche
berufliche Integration hin. Wegen seiner beruflichen Tätigkeiten dürfe je-
doch angenommen werden, dass dies bei der Stellensuche in der Heimat
nützlich sein werde.
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Das SEM gehe davon aus, dass er seine ursprüngliche Muttersprache zu-
mindest im Familienverband gesprochen habe und ihm diese daher nicht
fremd sein dürfte. Es sei ihm zuzumuten, sich nach seiner Rückkehr die
allenfalls verloren gegangenen Sprachkompetenzen durch entsprechende
Anstrengungen wieder anzueignen.
Den Akten seien ferner keine Hinweise zu entnehmen, dass der Beschwer-
deführer unter gesundheitlichen Problemen leide. Aufgrund der erfüllten
Tatbestände von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG wären allfällige gesund-
heitliche Beschwerden unter dem Aspekt der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs ohnehin nicht mehr zu beachten.
Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass das öffentliche Interesse
an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und dem Vollzug der Wegwei-
sung das private Interesse überwiege, weshalb die Verhältnismässigkeit zu
bejahen sei.
Die Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs sei ebenfalls
zu bejahen. Der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht,
weshalb auch der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1
AsylG nicht zur Anwendung gelange. Es ergäben sich aus den Akten auch
keine Anhaltspunkte, dass ihm bei einer Rückkehr mit beachtlicher Wahr-
scheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung
drohe. Der Vollzug der Wegweisung erweise sich somit als zulässig. Es
obliege schliesslich dem Beschwerdeführer, sich die für eine Rückkehr not-
wendigen Reisedokumente zu beschaffen, weshalb der Wegweisungsvoll-
zug auch möglich sei. Gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG und
Art. 84 Abs. 2 AuG sei die vorläufige Aufnahme aufzuheben und die Weg-
weisung zu vollziehen.
3.2 Diesen Erwägungen wurde in der Beschwerdeschrift entgegnet, dass
dem Beschwerdeführer bewusst sei, dass er bereits verschiedentlich zu
Klagen Anlass gegeben habe. Er wisse auch, dass man ihm mehrere
Chancen gegeben habe. Er sei aber der Meinung, dass er noch eine aller-
letzte Chance erhalten solle, sich in der Schweiz zu bewähren. Er müsse
und wolle endlich den Weg in Richtung Deliktsfreiheit einschlagen.
Entgegen der Ansicht des SEM sei die Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme nicht verhältnismässig. Gemäss der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (EGMR) gehe das Recht auf Familienleben grundsätzlich vor. Der
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Beschwerdeführer habe ein überwiegendes privates Interesse daran, mit
seiner Familie, das heisst seiner Mutter, seinen zwei Schwestern und sei-
nem Neffen in der Schweiz zusammenleben zu können. Bei der Verhält-
nismässigkeitsprüfung seien insbesondere die Schwere des Delikts und
das Verschulden, die seit der Tat vergangene Zeit beziehungsweise das
Verhalten während dieser Periode, der Grad der Integration, die Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz sowie die der betroffenen Person und ihrer
Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen.
Es möge zwar zutreffen, dass gegen Personen, welche mehrfach straffällig
geworden seien, streng vorgegangen werden müsse. Dies beziehe sich
jedoch auf die Höhe des Strafmasses und nicht auf einen Entscheid der
Ausländerbehörde. Die Delikte seien bereits im Strafmass berücksichtigt
worden und dürften somit kein Argument darstellen, um den Betroffenen
nebst der strafrechtlichen Sanktion zusätzlich durch die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme zu bestrafen. Die Schweizer Behörden müssten mit Be-
zug auf die Einheit der Familie die Verhältnismässigkeit der administrativen
Massnahme, die Bundesverfassung und das Völkerrecht, namentlich Art. 3
und 8 EMRK, beachten.
Der Beschwerdeführer habe 12 Jahre in der Schweiz gelebt. Die Schweiz
sei seine Heimat und er sei hier integriert und verwurzelt. Von seiner Fami-
lie erhalte er wichtige persönliche Unterstützung.
Er stamme aus Kosovo, sei aber serbischer Ethnie und verfüge über kei-
nen kosovarischen Pass. Aus seinem Geburtsort, der Stadt M._______,
seien praktisch alle Serben weggezogen. Die serbische Minderheit in Ko-
sovo sei erheblichen Diskriminierungen und Verfolgungen ausgesetzt. So
sei etwa am (…) 2013 bei M._______ ein serbisches Haus in Brand ge-
steckt sowie ein Denkmal geschändet worden, und ein Serbe sei inhaftiert
worden, da er eine Jacke mit Teilen des serbischen Wappens getragen
habe. In Kosovo komme es zu teils gewaltsamen Demonstrationen und es
bestehe ein Risiko terroristischer Anschläge. Bei einer Rückkehr bestünde
für den Beschwerdeführer somit eine Gefahr für Leib und Leben. Er verfüge
über keine Verwandten in Kosovo und die Lage am Arbeitsmarkt sei insbe-
sondere für Angehörige der serbischen Minderheit sehr schlecht, weshalb
er zum Langzeitarbeitslosen würde, während es ihm möglich wäre, in der
Schweiz Arbeit zu finden.
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Er könne aber auch nicht in Serbien leben. Er kenne dieses Land nicht und
habe dort keine Bezugspersonen, welche ihn dort aufnehmen, unterstüt-
zen oder ihm Arbeit geben könnten. Seine Grossmutter, welche in der Nähe
von N._______ gelebt habe, sei mittlerweile verstorben. Er verfüge nur
deshalb über einen serbischen Pass, da Kosovo früher zu Serbien respek-
tive Jugoslawien gehört habe und er serbischer Ethnie sei. Diese Thematik
werde in der angefochtenen Verfügung nicht abgehandelt.
Aufgrund der speziellen Situation von Serben in Kosovo sowie des Um-
stands, dass er weder mit Kosovo noch mit Serbien eine Beziehung habe,
würde eine Wegweisung für ihn eine derart gravierende Gefährdung be-
deuten, dass sie zur Unzulässigkeit des Vollzugs führe.
Das SEM argumentiere, dass der Beschwerdeführer zu seinen Angehöri-
gen in der Schweiz keine enge Beziehung pflege. Dies sei nicht korrekt. Er
lebe seit 2005 mit seiner Familie in der Schweiz zusammen und er sei auf
seine Mutter und seine Schwestern angewiesen. Die intensive Beziehung
werde etwa durch den mit Beschwerde eingereichten Brief der Mutter und
der Schwestern belegt. Die Einheit der Familie gemäss Art. 8 EMRK werde
durch die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verletzt und das Völker-
recht gehe der Bundesverfassung, den Bundesgesetzen und der Praxis
der Migrationsämter vor.
Der Beschwerdeführer habe nie Sozialhilfe beantragt, sondern sei stets so
gut wie möglich einer Arbeit nachgegangen. Trotz der fremdenpolizeilichen
Vorschriften, welche die Erwerbstätigkeit und die Ausbildung erschweren
würden, sei es ihm gelungen, eine Lehre abzuschliessen. Seine berufli-
chen Tätigkeiten habe er leider aufgrund des Strafvollzugs unterbrechen
müssen. Gegenwärtig bemühe er sich intensiv um eine Arbeitsstelle.
Entgegen der Ansicht des SEM könne sich der Beschwerdeführer die ver-
lorenen Kompetenzen seiner Muttersprache nicht wieder aneignen, da er
in Kosovo Diskriminierungen ausgesetzt sei und seine ursprüngliche Spra-
che Serbisch sei, was man in Kosovo gegenwärtig besser nicht spreche,
da man sonst diskriminiert werde. Demgegenüber spreche er fehlerlos
Deutsch.
Schliesslich wäre es für ihn sehr problematisch, wenn er die Schweiz zu
verlassen hätte, bevor er die offene Freiheitsstrafe habe verbüssen kön-
nen. Er befürchte, dass er dann nie mehr in die Schweiz einreisen könnte,
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da ihm vorgeworfen würde, er habe sich dem Strafvollzug entzogen. Even-
tualiter werde somit beantragt, die Ausreisefrist bis nach der Verbüssung
der Freiheitsstrafe zu verlängern.
Als Beweismittel lagen der Beschwerde eine Tabelle der serbischen Sied-
lungsgebiete in Kosovo, ein Internetartikel vom 20. Februar 2013 und ein
Brief der Familie des Beschwerdeführers bei.
3.3 In der Eingabe vom 21. Februar 2017 ergänzte der Beschwerdeführer,
dass im Urteil D-4691/2006 festgestellt worden sei, dass er weder nach
Kosovo noch nach Serbien zurückkehren könne. Zudem wurde festgehal-
ten, dass die Einheit der Familie des Beschwerdeführers zu schützen sei
und der Wegweisungsvollzug unzumutbar wäre. Zudem müsse das Völ-
kerrecht, namentlich Art. 3 und Art. 8 EMRK berücksichtigt werden, wes-
halb wiederum eine vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. Das Urteil
D-4691/2006 bestätige die in der Beschwerdeschrift skizzierte prekäre wirt-
schaftliche Lage für Angehörige ethnischer Minderheiten in Kosovo.
3.4 In der Vernehmlassung führte das SEM aus, über eine etwaige Verlän-
gerung der Ausreisefrist werde nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens
befunden.
Es sei nochmals auf die lange Deliktsperiode des Beschwerdeführers hin-
zuweisen. Weder die mehrfache Untersuchungshaft noch die Strafen hät-
ten eine Warnwirkung erzielt. Dem im Schreiben der Familienangehörigen
abgegebenen Versprechen, den Beschwerdeführer zu unterstützen res-
pektive auf ihn einzuwirken, sei zu entgegnen, dass sie dies bereits zu ei-
nem früheren Zeitpunkt hätten tun können. Schliesslich könne er sich auf
Art. 8 EMRK nicht berufen, da sämtliche Familienmitglieder inklusive der
Beschwerdeführer volljährig seien und kein Abhängigkeitsverhältnis aus-
gewiesen sei. Zudem würden weder der Beschwerdeführer noch seine An-
gehörigen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz verfügen.
Gemäss geltender Praxis sei der Vollzug von Serben aus dem Norden Ko-
sovos grundsätzlich zumutbar und für Serben aus dem Süden bestehe in
der Regel eine Aufenthaltsalternative im Norden. Ohnehin sei die Angehö-
rigkeit des Beschwerdeführers zu einer ethnischen Minderheit Gegenstand
der Anordnung der vorläufigen Aufnahme gewesen und vorliegend könne
er sich auf Aspekte der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ja ge-
rade nicht mehr berufen.
D-498/2017
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3.5 Diesen Ausführungen wurde in der Replik entgegnet, dass die Ausfüh-
rungen des SEM zu Art. 8 EMRK nicht nachvollziehbar seien, da das Bun-
desgericht ausgeführt habe, es bestehe kein fester Grundsatz, wonach die
Angehörigen einer Familie stets denselben ausländerrechtlichen Status
haben sollten. Ebenso wenig würden die Unannehmlichkeiten einer vorläu-
figen Aufnahme gegenüber der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung eine
ernstliche Beeinträchtigung des Rechts auf Familienleben darstellen. Den
Erwägungen der Vorinstanz zur grundsätzlichen Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs sei zu widersprechen, da es vorliegend nicht um die Su-
che nach einer Aufenthaltsalternative gehe, sondern um die Beachtung der
BV, der EMRK und des Völkerrechts, wobei auf die Ausführungen in der
Beschwerdeschrift verwiesen werde. Für Serben in Kosovo herrsche nach
wie vor eine gefährliche Situation.
4.
4.1 Nach Art. 84 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 7 AuG kann das
SEM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit
des Vollzugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer länger-
fristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster
Teilsatz) oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder
diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b).
4.2 Der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt voraus, dass
eine Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland ver-
urteilt wurde. Das Bundesgericht hat den Begriff der "längerfristigen Frei-
heitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleich-
lautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert,
dass darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr zu verstehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis
folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Ent-
scheidkompetenz (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 4.4 und D-5522/2009 vom 17. No-
vember 2011 E. 4.1.1). Unter einer längerfristigen Freiheitsstrafe nach
Art. 62 Bst. b AuG (und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dürfen zudem
kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden, sondern das
Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen Urteil ergebende
Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
4.3 Der Beschwerdeführer wurde am (…) 2016 wegen gewerbsmässigen
Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt. Das Kriterium
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Seite 12
der längerfristigen Freiheitsstrafe ist somit erfüllt, so dass die Frage offen-
bleiben kann, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner mehrere Jahre an-
dauernden Delinquenz auch die Tatbestandsvariante der schwerwiegen-
den Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt. Die Voraussetzungen für eine Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme ohne Prüfung der Zumutbarkeit sind da-
mit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Mas-
snahme.
4.4 Im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung sind
die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person an einem
Verbleib in der Schweiz und das Interesse des Staates an der Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der Wegweisung gegeneinan-
der abzuwägen (vgl. dazu BVGE 2007/32), wobei keine schematische Be-
trachtungsweise vorzunehmen, sondern auf die gesamten Umstände des
Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer
der Anwesenheit in der Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem
Vollzug der Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären
Nachteile, bei Straffälligkeit die Schwere begangener Delikte beziehungs-
weise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffenen
und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode.
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer wiederholt rechtskräftig verur-
teilt wurde, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und so-
mit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme per se erheblich erschei-
nen. Die von den Delikten betroffenen Rechtsgüter sind als gewichtig zu
erachten, zumal sie nebst dem Vermögen und dem Eigentum (Diebstahl,
Raub, Sachbeschädigung) sowie der Rechtspflege (falsches Zeugnis)
auch die persönliche Freiheit respektive das Hausrecht (Nötigung, Raub,
Hausfriedensbruch) und die körperliche Integrität (Körperverletzung, Un-
terlassen der Nothilfe) umfassen. Auch das Verschulden des Beschwerde-
führers ist als erheblich zu erachten, wobei auf die Strafzumessung im Ur-
teil des Obergerichts B._______ vom (…) 2014 und die darin erwähnten,
sich straferhöhend auswirkenden Täterkomponenten zu verweisen ist. Der
Beschwerdeführer wurde zudem von 2009 bis 2016 und somit über eine
sehr lange Zeitspanne immer wieder straffällig, teils während der Probezeit
respektive während eines laufenden Strafverfahrens. Bei dieser Sachlage
fällt die Prognose bezüglich der Gefahr, dass er erneut straffällig wird, trotz
gegenteiliger Beteuerungen in der Beschwerdeschrift, ungünstig aus. Das
Argument in der Beschwerdeschrift, im Verfahren betreffend Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme dürfe die Schwere der begangenen Delikte und
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Seite 13
das Verschulden keine Berücksichtigung finden, da dies eine erneute Be-
strafung bedeuten würde, ist unrichtig, zumal eine Abwägung sämtlicher
Umstände, worunter selbstredend auch der konkrete strafrechtliche Vor-
wurf fällt, gerade Kern der Verhältnismässigkeitsprüfung ist, und das mit
einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verfolgte öffentliche Interesse
auch darin liegt, eine zukünftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
durch die betroffene Person zu vermeiden respektive die Allgemeinheit vor
einer Gefährdung zu schützen (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3), weshalb sich
eine Berücksichtigung des Verschuldens wie auch der Prognose hinsicht-
lich einer erneuten Straffälligkeit aufdrängt.
Zugunsten des Beschwerdeführers spricht nebst dem 12-jährigen Aufent-
halt in der Schweiz der Umstand, dass seine Mutter, seine zwei Schwes-
tern und sein Neffe in der Schweiz leben. Allerdings ist zu bemerken, dass
der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht sonderlich gut integriert ist.
Nebst seiner langjährigen Delinquenz ist betreffend seine wirtschaftliche
Integration zu bemerken, dass seine Erwerbstätigkeit stets von Unterbrü-
chen geprägt war. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe aufgrund
des Strafvollzugs keiner geregelten Arbeit nachgehen können, geht an der
Sache vorbei. Diese Elemente sind folglich als zu gering zu erachten, als
dass sie diejenigen zulasten des Beschwerdeführers aufzuwiegen ver-
möchten. Gleiches gilt für die allfälligen Schwierigkeiten einer Reintegra-
tion in der Heimat. In Würdigung dieser Umstände ist die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme daher als verhältnismässig zu erachten.
4.5 Die vorläufige Aufnahme kann nur aufgehoben werden, wenn der Weg-
weisungsvollzug zulässig ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausnahme
von der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AsylG
nur die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit be-
trifft und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs völkerrechtliche
Pflichten der Schweiz betrifft, die in jedem Fall zu beachten sind. Will das
SEM eine zu einem früheren Zeitpunkt verfügte vorläufige Aufnahme we-
gen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit aufheben, muss es in jedem Fall
die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs prüfen. Erweist sich dieser als
unzulässig, ist die vorläufige Aufnahme (neu aufgrund Unzulässigkeit) zu
belassen. Der Vollzug ist unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in
den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen.
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4.6 Der Beschwerdeführer wendet ein, dass Art. 3 und Art. 8 EMRK, das
heisst Unzulässigkeitsgründe, einem Wegweisungsvollzug entgegenstün-
den.
4.7 Wie bereits das SEM zu Recht feststellte, liegen keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach
Kosovo oder nach Serbien dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer
nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre.
Gemäss Praxis des EGMR sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses
müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachwei-
sen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter
oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kam-
mer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06, §§ 124-
127, mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer besitzt die serbische
Staatsbürgerschaft. Einer Rückkehr nach Serbien steht keine konkrete Ge-
fahr einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung entgegen
(vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5837/2016 vom 3. Ok-
tober 2016 E. 7.2, in welchem von der grundsätzlichen Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Serbien [sowie nach Kosovo] ausgegangen
wird). Auch hinsichtlich Kosovo sind keine solchen Gründe ersichtlich (vgl.
zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ethnischer
Serben nach Kosovo etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-4995/2016 vom 24. August 2016 E. 8.3). Die Diskriminierungen, welchen
der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kosovo möglicherweise
ausgesetzt wäre, wären – wenn überhaupt – unter dem Aspekt der Zumut-
barkeit zu prüfen, worauf sich der Beschwerdeführer aufgrund der Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme aber gerade nicht berufen kann. Gleiches
gilt – unabhängig von der Glaubhaftigkeit – für das Argument, dass er über
keine Bezugspersonen in Kosovo oder in Serbien verfüge.
4.8 Art. 8 EMRK garantiert jeder Person ein Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens. Das Recht gilt nicht absolut, Einschränkungen sind
nach Abs. 2 jedoch nur zulässig, soweit sie gesetzlich vorgesehen und in
einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicher-
heit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder
der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig
sind.
Der EGMR betont in seiner Rechtsprechung, dass jeder Staat in den Gren-
zen seiner internationalen Verpflichtungen das Recht habe, die Einreise
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von Ausländerinnen und Ausländern in sein Land und deren Aufenthalt zu
kontrollieren. Die EMRK garantiert kein Recht auf Einreise und Verbleib in
einem bestimmten Land, und Mitgliedstaaten der EMRK haben das Recht,
im Interesse der Sicherung der öffentlichen Ordnung Ausländer auszuwei-
sen, die strafrechtlich verurteilt worden sind. Solche Entscheidungen müs-
sen jedoch mit Art. 8 EMRK vereinbar sein. Ein absoluter Schutz vor Aus-
weisung kann aus Art. 8 EMRK nicht abgeleitet werden (EGMR, Üner ge-
gen Niederlande, 46410/99, Urteil vom 18. Oktober 2006, § 54 f.).
In den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens fallen in
erster Linie Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Beziehung zwischen
Eltern und minderjährigen Kindern und zwischen Ehegatten). Eine über die
eigentliche Kernfamilie hinaus gehende schützenswerte verwandtschaftli-
che Beziehung setzt ein Abhängigkeitsverhältnis voraus (vgl. BVGE
2008/47 E. 4.1.1). Der Beschwerdeführer ist volljährig und gehört deshalb
nicht zur Kernfamilie der in der Schweiz lebenden Mutter und Schwestern.
Ferner ist auch kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und seiner Mut-
ter, seinen Schwestern oder seinem Neffen ersichtlich. Die Frage, inwiefern
sich das Recht auf Familienleben aufgrund der Straffälligkeit des Be-
schwerdeführers einschränken liesse, kann an dieser Stelle offenbleiben.
4.9 Art. 8 EMRK schützt auch das Recht, Beziehungen mit Personen aus-
serhalb der Familie und mit der Aussenwelt im Allgemeinen einzugehen,
zu entwickeln und zu erhalten; diese Beziehungen können unter Umstän-
den Aspekte der sozialen Identität einer Person darstellen. Die Gesamtheit
sozialer Beziehungen zwischen niedergelassenen Ausländern und der Ge-
meinschaft, in der sie leben, bildet einen Teil des Konzepts des Privatle-
bens im Sinne von Art. 8 EMRK. Unabhängig vom Bestehen eines ge-
schützten Familienlebens im Sinne der Konvention bildet die Ausweisung
eines niedergelassenen Ausländers eine Einschränkung des Rechts auf
Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK. Solche Einschränkungen sind
nur zulässig, wenn sie nach den Bedingungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK ge-
rechtfertigt sind, wozu insbesondere die Verhältnismässigkeit der Mass-
nahme gehört (vgl. EGMR, Maslov gegen Österreich, 1638/03, Urteil vom
23. Juni 2008, § 63 ff.).
Das Bundesgericht sieht den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des
Familienlebens nur berührt, wenn besonders intensive, über eine normale
Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder be-
ruflicher Natur beziehungsweise entsprechend vertiefte soziale Beziehun-
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gen zum ausserfamiliären beziehungsweise ausserhäuslichen Bereich be-
stehen (BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Eine solche Bindung ist im Falle des
Beschwerdeführers zu verneinen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Vollzug der Weg-
weisung als zulässig erweist.
5.
5.1 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das SEM zu Recht die Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme verfügte.
5.2 Folglich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollstän-
dig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1–
3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für deren Bezah-
lung ist der bereits in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss zu verwen-
den.

(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zu deren Be-
zahlung verwendet.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger


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