B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-5020/2012
law/bah
U r t e i l v o m 3 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung
Einzelrichter Walter Lang,
mit Zustimmung von Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
Serbien,
vertreten durch Annelise Gerber,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuche und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 17. September 2012 / N […].
D-5020/2012
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführer, ethnische Roma mit letztem Wohnsitz in
C._______, Serbien gemäss Einträgen in ihren Reisepässen am
24. Juni 2012 verliessen und in der Schweiz zusammen mit ihrem volljäh-
rigen Sohn bzw. Bruder (D._______, Beschwerdeverfahren D-5021/2012)
gleichentags um Asyl nachsuchten,
dass sie bei den Erstbefragungen im Empfangs- und Verfahrenszentrum
Altstätten vom 5. Juli 2012 und den Anhörungen zu den Asylgründen vom
12. September 2012 im Wesentlichen geltend machten, sie seien in ihrer
Heimat von jungen, ihnen unbekannten Drittpersonen, die es vor allem
auf B._______ abgesehen gehabt hätten, bedroht und verprügelt worden,
dass sie zudem zweimal anonyme Drohbriefe erhalten hätten,
dass sie sich mehrmals an die Polizei gewandt hätten, die nichts unter-
nommen habe,
dass sie aufgrund dieser Schwierigkeiten ihre Heimat bereits im Dezem-
ber 2011 verlassen und in Schweden um Asyl nachgesucht hätten,
dass dieses Asylgesuch im März 2012 letztinstanzlich abgelehnt worden
sei, wonach sie nach Serbien zurückgekehrt seien,
dass sie dort ihr Haus geplündert vorgefunden hätten und ihnen erneut
nachgestellt worden sei,
dass das BFM mit Verfügung vom 17. September 2012 – eröffnet am fol-
genden Tag – in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht eintrat, die
Wegweisung aus der Schweiz verfügte und den Vollzug der Wegweisung
anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Bundesrat
habe Serbien mit Beschluss vom 6. März 2009 als verfolgungssicheren
Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet, weshalb das
BFM auf Asylgesuche von serbischen Staatsangehörigen nicht eintrete,
ausser es gebe Hinweise auf eine Verfolgung,
D-5020/2012
Seite 3
dass derartige Hinweise auf Verfolgung, die die widerlegbare Vermutung
der Verfolgungssicherheit umstossen könnten, im vorliegenden Fall nicht
ersichtlich seien,
dass die Glaubhaftigkeit der Aussagen nicht gegeben sei, da die Schilde-
rungen über alles gesehen, als unsubstanziiert, widersprüchlich und kon-
struiert bezeichnet werden müssten,
dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Drohbriefe gesagt habe, den
ersten Brief vor der Abreise nach Schweden erhalten und den zweiten
Brief bei der Rückkehr zu Hause vorgefunden zu haben, während sein
Sohn D._______ zu Protokoll gegeben habe, den ersten Brief einen Mo-
nat und den zweiten Brief 20 Tage vor der Abreise in die Schweiz erhalten
zu haben,
dass der Sohn D._______ ausserdem angegeben habe, sie hätten auf
dem Polizeiposten mit dem Postenchef gesprochen, während sein Vater
kategorisch verneint habe, dass der Polizeichef mit ihnen gesprochen
habe,
dass es dem Beschwerdeführer somit nicht gelinge, die Vermutung feh-
lender Verfolgung zu widerlegen, weshalb das BFM auf das Asylgesuch
nicht eintrete,
dass die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. September 2012 gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht durch ihre Rechts-
vertreterin Beschwerde erheben und beantragen liessen, es sei auf das
Asylgesuch vom 24. Juni 2012 einzutreten, es sei die Unzumutbarkeit
und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und in der
Folge für den Beschwerdeführer und seinen Sohn die vorläufige Aufnah-
me in der Schweiz anzuordnen,
dass sie in verfahrensmässiger Hinsicht darum ersuchten, das Dossier
sei zusammen mit demjenigen des Sohnes bzw. Bruders D._______ zu
behandeln und es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren,
dass die vorinstanzlichen Akten am 27. September 2012 beim Bundes-
verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
D-5020/2012
Seite 4
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM
entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass die Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind,
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 52 Abs. 1 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
S. 116),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden wird
(Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufge-
D-5020/2012
Seite 5
zeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften-
wechsel verzichtet wurde,
dass auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten
nach Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG (sogenannte Safe-Country-Regelung)
nicht eingetreten wird, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung (Art. 34
Abs. 1 AsylG),
dass der Bundesrat mit Beschluss vom 6. März 2009 (in Kraft seit dem
1. April 2009) Serbien zum "safe country" (im Sinne von Art. 6a Abs. 2
Bst. a AsylG) erklärt hat, in welchem nach seinen Feststellungen Sicher-
heit vor Verfolgung besteht,
dass bei dieser Sachlage die Grundvoraussetzung für einen Nichteintre-
tensentscheid in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 AsylG erfüllt ist,
dass somit auf das Gesuch der Beschwerdeführer nicht einzutreten ist, es
sei denn, ihren Vorbringen wären Hinweise auf Verfolgung zu entnehmen,
da die fehlende Verfolgung lediglich vermutet wird und diese Vermutung
widerlegt werden kann,
dass im Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 AsylG derselbe weite Ver-
folgungsbegriff wie in Art. 18, Art. 33 Abs. 3 Bst. b und Art. 35 AsylG zur
Anwendung gelangt, der nicht bloss ernsthafte Nachteile nach Art. 3
AsylG, sondern auch die von Menschenhand verursachten Wegwei-
sungshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 3
und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslände-
rinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) umfasst,
dass ausserdem ein im Vergleich zum – bereits erleichterten – Beweis-
mass des Glaubhaftmachens nochmals reduzierter Massstab anzuwen-
den ist und auch bei Asylsuchenden aus einem verfolgungssicheren Staat
die Flüchtlingseigenschaft einlässlich geprüft werden muss, sobald sich
aus den Akten Hinweise auf Verfolgung (im soeben erläuterten Sinn) er-
geben, deren Unglaubhaftigkeit nicht schon auf den ersten Blick erkannt
werden kann (vgl. BVGE 2011/8 E. 4.2 S. 108 f., EMARK 2005 Nr. 2
E. 4.3 S. 16 f., EMARK 2004 Nr. 35 E. 4.3 S. 247, EMARK 2004 Nr. 5
E. 4c.aa S. 35 f.),
D-5020/2012
Seite 6
dass das BFM sich zur Begründung seines Nichteintretensentscheids auf
seiner Ansicht nach in den Aussagen des Beschwerdeführers und seines
Sohnes D._______ (Beschwerdeverfahren D-5021/2012) liegende Wi-
dersprüche beruft,
dass in der Beschwerde geltend gemacht wird, die Söhne des Beschwer-
deführers hätten glaubhaft erzählt, dass sie den ersten Drohbrief vor ihrer
Ausreise nach Schweden zerstört und ihrem Vater nichts davon gesagt
hätten,
dass sie ihrem Vater vom Geschehenen hätten erzählen müssen, als sie
nach ihrer Rückkehr den zweiten Drohbrief vorgefunden hätten,
dass es verständlich sei, dass der Sohn D._______ ausgesagt habe, sie
hätten auf dem Polizeiposten mit dem Polizeichef gesprochen, weil sie
wahrscheinlich schon mit einem Vorgesetzten gesprochen hätten, wobei
der Beschwerdeführer gewusst habe, dass die Person nicht der eigentli-
che Polizeichef gewesen sei,
dass sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt, dass der Ge-
suchsteller mit Aussagen Dritter, die seinen eigenen Aussagen wider-
sprechen, vorgängig zu konfrontieren ist, um allfällige Erklärungen vor-
bringen und Missverständnisse beheben zu können (vgl. EMARK 2004
Nr. 38 E. 6.1 S. 263, EMARK 1994 Nr. 14 E. 5.b S. 120 f.),
dass der Versuch, durch derartige Nachfragen und Hinweise auf beste-
hende Widersprüche zu einer Klärung der Ungereimtheiten zu gelangen,
einen Teil der Sachverhaltserhebung darstellt und erst anschliessend im
Rahmen der Beweiswürdigung geprüft werden kann, ob die diesbezügli-
chen Stellungnahmen der asylsuchenden Person die Ungereimtheiten in
plausibler Weise zu erklären und beseitigen vermögen,
dass das BFM dem Beschwerdeführer weder im Rahmen der Anhörung
noch sonst Gelegenheit gab, sich zu den seiner Ansicht nach zu den
Aussagen seines Sohnes D._______ widersprüchlichen Angaben zu äus-
sern,
dass damit der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör
verletzt wurde,
D-5020/2012
Seite 7
dass der Sachverhalt daher nicht hinreichend erstellt ist und eine Beurtei-
lung, ob nur Verfolgungshinweise geltend gemacht werden, die bereits
auf den ersten Blick unglaubhaft sind, nicht möglich ist,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs deshalb grundsätzlich – das heisst unge-
achtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin er-
gangenen Entscheides führt (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE
2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE 2007/27
E. 10.1 S. 332),
dass die Heilung von Gehörsverletzungen aus prozessökonomischen
Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich ist, sofern das Versäumte
nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und
der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis
in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die fest-
gestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende
Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand
hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.),
dass im vorliegenden Fall die Verletzung des rechtlichen Gehörs als
schwerwiegender Mangel zu erachten ist, weil das BFM auf das Asylge-
such nicht eingetreten ist, ohne den Sachverhalt in den entscheidwesent-
lichen Punkten vollständig abzuklären, und ihm aufgrund der gefestigten
Praxis bekannt sein musste, dass der Beschwerdeführer mit den gemäss
seiner Ansicht nach abweichenden Aussagen seines Sohnes D._______
hätte konfrontiert werden müssen,
dass es vor diesem Hintergrund nicht Aufgabe des Bundesverwaltungs-
gerichts ist, Versäumnisse des BFM auf Beschwerdeebene zu beheben
und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensfüh-
rung zu entbinden, zumal den Beschwerdeführern durch ein solches Vor-
gehen eine Instanz verloren ginge,
dass eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen Verfü-
gung aus prozessökonomischen Gründen somit nicht in Betracht fällt,
dass die Beschwerde daher gutzuheissen ist, soweit implizit die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung beantragt wird,
dass die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und erneuten
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
D-5020/2012
Seite 8
dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Ausführungen
in der Beschwerdeschrift näher einzugehen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind
(Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos wird,
dass den Beschwerdeführern als obsiegende Parteien Anspruch auf Ent-
schädigung für die ihm durch das Beschwerdeverfahren erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten haben (Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]),
dass seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde
(Art. 14 Abs.1 VGKE), weshalb die Parteientschädigung (Art. 8 ff. VGKE)
aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 200.– (inkl. Ausla-
gen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10
Abs. 2 VGKE),
dass das BFM anzuweisen ist, den Beschwerdeführern diesen Betrag als
Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5020/2012
Seite 9
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 17. September 2012 wird aufgehoben und die Sache
wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurück-
gewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von
Fr. 200.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand: