B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-5025/2014
Ur t e i l vom 9 . J anua r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
Parteien
A._______, geboren (…),
Nigeria,
vertreten durch Dr. iur. Guido Hensch, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM)
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Erteilung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 3. Juli 2014 / (…).
D-5025/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste am (…) 2004 in die Schweiz ein und suchte
am (…) 2004 hier um Asyl nach. Das Asylgesuch wurde mit Verfügung der
Vorinstanz vom (…) 2004 abgelehnt und der Beschwerdeführer in vollzieh-
barer Weise aus der Schweiz weggewiesen, wobei ihm, unter Androhung
von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall, eine Ausreisefrist bis zum (…)
2004 angesetzt wurde. Diese Verfügung erwuchs am (…) 2004 unange-
fochten in Rechtskraft.
B.
B.a Seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen, ging der Be-
schwerdeführer am (…) 2006 vor dem Zivilstandsamt B._______ die Ehe
mit einer Schweizer Bürgerin ein. Infolge Heirat wurde ihm am (…) 2006
durch das Migrationsamt des Kantons C._______ (nachfolgend: Migrati-
onsamt) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
B.b Auf ein Gesuch des Beschwerdeführers vom (…) 2011 um Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung hin teilte das Migrationsamt diesem mit
Schreiben vom (…) 2011 mit, dass nach der Aufgabe der ehelichen Bezie-
hung zwischen Oktober 2009 und Juli 2010 die zeitlichen Voraussetzungen
für eine solche Bewilligung nicht gegeben seien, und verlängerte die Auf-
enthaltsbewilligung bis zum (…) 2012. Am (…) 2012 wurde die Ehe durch
das Bezirksgericht B._______ geschieden Am (…) Juni 2012 wurde die
Aufenthaltsbewilligung letztmals bis zum (…) 2013 verlängert. Mit Schrei-
ben vom (…) 2012 teilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit,
dass bei der Durchsicht des Dossiers bezüglich Zusammenleben grosse
Diskrepanzen zwischen seinen Angaben und denjenigen seiner Exfrau auf-
gefallen seien, und ersuchte ihn um erneute Beantwortung von Fragen. Die
diesbezügliche Stellungnahme des Beschwerdeführers datiert vom (…)
2012, während dessen Exfrau am (…) 2012 befragt wurde.
C.
C.a Mit Verfügung vom (…) 2013 widerrief das Migrationsamt die Aufent-
haltsbewilligung des Beschwerdeführers und setzte diesem eine Frist zum
Verlassen der Schweiz bis zum (…) 2013 an.
C.b Gegen diese Verfügung erhob er am (…) 2013 bei der Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion des Kantons C._______ (nachfolgend: Sicher-
heitsdirektion) Rekurs.
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C.c Mit Rekursentscheid vom 2. September 2013 wies die Sicherheitsdi-
rektion den Rekurs ab und beauftragte gleichzeitig das Migrationsamt,
beim BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers wegen Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu beantragen.
Den Auftrag zu diesem Antrag begründete es damit, dass im Zusammen-
hang mit der HIV-Infektion des Beschwerdeführers das Vorliegen eines
Vollzugshindernisses nicht zweifelfrei verneint werden könne. So liesse
sich in casu nicht abschliessend beurteilen, inwiefern die medizinische Ver-
sorgungslage in Nigeria dessen adäquate Betreuung und Behandlung er-
mögliche oder ob dieser bei einer Rückkehr durch eine medizinische Not-
lage konkret gefährdet wäre. Die Prüfungspflicht der kantonalen Behörden,
ob Vollzugshindernisse vorliegen, beschränke sich auf klare und eindeu-
tige Fälle. Sobald das Vorliegen eines Vollzugshindernisses aufgrund der
den kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht
zweifelsfrei verneint werden könne beziehungsweise wahrscheinlich sei,
hätten sie die vorläufige Aufnahme beim BFM zu beantragen, damit die
Fachinstanzen des Bundes darüber befinden könnten.
D.
Mit Schreiben vom 6. November 2013 beantragte das Migrationsamt dem
BFM gestützt auf Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 Abs. 6 Ausländer-
gesetz (AuG, SR 142.20) die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung.
E.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 lehnte das BFM den Antrag auf vorläufige
Aufnahme vom 6. November 2013 ab, ebenso das in diesem Zusammen-
hang vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gestellte Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung als amt-
licher Rechtsbeistand.
Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, in casu hätten die
Länderspezialisten des Direktionsbereichs Asyl des BFM den kantonalen
Antrag geprüft. Dem entsprechenden Bericht sei zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer zwar HIV-infiziert sei, jedoch die Behandlung in der Hei-
mat kostenlos und möglich sei, umso mehr auch, weil er aus der Gross-
stadt D._______ stamme und somit, wie zahlreiche Betroffene in dieser
Region, leichten Zugang zu den benötigten HIV-Therapien habe. Er habe
zudem den für ihn wichtigen Teil seines bisherigen Lebens in der Heimat
verbracht und es könne davon ausgegangen werden, dass er dort über ein
D-5025/2014
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entsprechendes familiäres und soziales Beziehungsnetz verfüge. In der
Herkunftsregion lebten seine (…) und (…). Gegebenenfalls – nach Prüfung
der Notwendigkeit und auf Gesuch hin – könnte dem Beschwerdeführer
auch eine gewisse medizinische Rückkehrhilfe geleistet werden. Aufgrund
dieser Sachlage erscheine der Vollzug der Wegweisung zumutbar, zuläs-
sig und auch möglich. Daraus ergebe sich zudem, dass die Voraussetzun-
gen zur amtlichen Beiordnung eines Rechtsbeistands nicht erfüllt seien.
F.
Mit Eingabe vom 8. September 2014 an das Bundesverwaltungsgericht
liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter unter Kosten-
und Entschädigungsfolge beantragen, es sei die Verfügung vom 3. Juli
2014 aufzuheben und dem Antrag des Migrationsamts um Bewilligung ei-
ner vorläufigen Aufnahme zu entsprechen. In prozessualer Hinsicht wur-
den die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Beiordnung
des Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand sowie die Erstellung ei-
nes Expertengutachtens beantragt. Gleichzeitig wurden Lohnabrechnun-
gen des Beschwerdeführers betreffend den Zeitraum von (…) sowie wei-
tere Unterlagen betreffend dessen Arbeitsverhältnis und Deutschkennt-
nisse eingereicht. Darauf sowie auf die Begründung wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2014 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
inklusive Rechtsverbeiständung mangels prozessualer Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers ab und setzte diesem Frist bis zum (…) 2014 zur Be-
zahlung eines Kostenvorschusses. Dieser wurde am (…) 2014 geleistet.
H.
H.a Mit Vernehmlassung vom 14. November 2014 beantragte das Bundes-
amt die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, die
Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Be-
weismittel, welche eine Änderung seines Standpunkts rechtfertigten, und
verwies auf seine Erwägungen, an welchen es festhielt. Es würden eben-
falls keine Elemente vorgebracht, welche nicht bereits Gegenstand des an-
gefochtenen Entscheids gewesen seien. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers, das BFM habe dessen gesundheitliche Aspekte nicht
fachgerecht abgeklärt, sei BFM-intern von den Länder- und Fachspezialis-
ten eine für solche Fälle übliche Prüfung des Falles vorgenommen worden.
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Aufgrund dieser Prüfung sei das BFM zum Schluss gekommen, dass der
Vollzug zumutbar, zulässig und möglich sei.
H.b Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 18. November
2014 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach
Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem
Gebiet der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
1.2 Sofern das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt. Die Beschwerde ist – unter Wahrung des Fristenlaufs
während der Gerichtsferien – frist- und auch formgerecht eingereicht
(Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist nach der fristgerechten
Leistung des Kostenvorschusses einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen.
3.
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Seite 6
Nach Art. 83 Abs. 6 AuG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Be-
hörden beantragt werden. Nur die Migrationsbehörde verfügt über ein An-
tragsrecht, nicht ab er die betroffene Person (vgl. RUEDI ILLES, in: Caroni et
al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010,
Art. 83 N 47 ff.). Da das SEM gegenüber der kantonalen Migrationsbe-
hörde weder Rechtsmittelinstanz noch Aufsichtsbehörde ist, kann der Be-
troffene nur von den kantonalen Behörden und Gerichten einfordern, dass
ein Antrag gestellt werde (vgl. PETER BOLZLI in Spescha/Thür [Hrsg.], Mig-
rationsrecht, 3. Aufl. 2012, Art. 83 N 19). Trotz der Kann-Formulierung
muss die zuständige kantonale Migrationsbehörde die vorläufige Auf-
nahme beantragen, sofern Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarer-
weise ausgeschlossen werden können und kein Ausschlussgrund nach
Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 2011, VB.2010.00603, E. 2.2).
4.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1
AuG).
4.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezem-
ber 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder ernied-
rigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3
EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
4.1.1 In der Beschwerde wird eingewendet, bezüglich des Gesundheitszu-
stands des Beschwerdeführers stelle sich die rechtliche Würdigung in der
angefochtenen Verfügung diametral zu derjenigen im Rekursentscheid der
Sicherheitsdirektion vom 2. September 2013 dar, ohne dass dies detailliert
begründet würde. Da sich somit zwei Rechtsauffassungen gegenüberste-
hen würden, sei der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig und unvollstän-
dig erhoben worden, weshalb eine Fachperson mit der Erstellung eines
Expertengutachtens bezüglich des Gesundheitszustands des Beschwer-
deführers zu beauftragen sei. Dieses vermöchte sich einerseits detaillierter
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auszudrücken und könnte sich andererseits dazu äussern, ob dem Be-
schwerdeführer bei dem ausgewiesenen Krankheitsbild im Heimatstaat in
ausreichender Weise geholfen werden könnte. Gemäss dem Rekursent-
scheid befinde sich der Beschwerdeführer im Stadium B3 der HIV-Erkran-
kung. Seither sei wieder ein ganz wesentlicher Zeitraum verstrichen. Mit
dem beantragten Expertengutachten könnte festgestellt werden, ob sich
die gesundheitliche Lage des Beschwerdeführers verändert habe. Die Be-
gründung zur Thematik des Krankheitsbilds sei im Rekursentscheid viel
detaillierter und – nach Ansicht des Rechtsvertreters – korrekter ausgefal-
len. Letztlich sei rätselhaft, weshalb sich das SEM dem kantonalen Antrag
widersetzt habe und sich damit dem Vorwurf der Überschreitung und des
Missbrauchs des Ermessens im Sinne von Art. 49 VwVG aussetze. Der
Beschwerdeführer sei weiterhin auf eine medikamentöse Behandlung an-
gewiesen. Eine solche erscheine im Heimatland keineswegs gesichert,
weshalb für den Fall der Abweisung der vorliegenden Beschwerde der Bei-
zug der Akten des den Beschwerdeführer behandelnden Spitals für die
Entscheidfindung beantragt werde (…).
4.1.2 Diese Ausführungen in der Beschwerde vermögen – wie sich aus den
nachstehenden Erwägungen ergibt – nicht zu überzeugen, weshalb die
entsprechenden Verfahrensanträge abzuweisen sind.
4.1.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in sei-
nem Urteil vom 2. Mai 1997 i.S. D. gegen Grossbritannien festgestellt, dass
die Ausweisung einer in der terminalen Phase an AIDS erkrankten Person
unter ganz aussergewöhnlichen Umständen eine Verletzung von Art. 3
EMRK darstellen könne. Hingegen hat der EGMR schon mehrfach festge-
halten, dass die Wegweisung von HIV-infizierten Personen, die noch nicht
an AIDS erkrankt sind, Art. 3 EMRK nicht verletzt (vgl. Entscheid vom
27. Mai 2008 i.S. N. c. Royaume-Uni).
Die Erwägungen im Rekursentscheid vom 2. September 2013 stützen sich
auf einen medizinischen Bericht der Klinik für Infektionskrankheiten und
Spitalhygiene des Universitätsspitals C._______ vom (…) 2013, aus wel-
chem hervorgehe, dass beim Beschwerdeführer seit dem Jahr 2005 eine
HIV-Infektion im CDC-Stadium B3 bekannt sei und sich in den beiden Jah-
ren davor dank der antiretroviralen Therapie eine stabile Situation zeige;
die Therapie mit (…) habe die HI-Viren vollständig zurückgedrängt; die
Prognose sei günstig, sofern der Patient die Therapie ohne Unterbruch ein-
nehmen könne.
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Seite 8
Nach der Klassifikation des amerikanischen Center for Disease Control
and Prevention (CDC) wird eine HIV-Infektion in verschiedene Stadien un-
terteilt. Im Stadium A leidet der Betroffene unter keinerlei Beschwerden,
während im Stadium B Erkrankungen auftreten, welche auf eine Störung
des Immunsystems hinweisen, und das Stadium C die eigentliche Erkran-
kung an AIDS bedeutet. Die Stadien A–C werden nach dem jeweiligen
CD4-Wert (Anzahl "Helferzellen" pro Mikroliter Blut) jeweils in die Stufen 1
(mehr als 500 "Helferzellen" pro Mikroliter Blut), 2 (zwischen 200 und 499
"Helferzellen" pro Mikroliter Blut) und 3 (weniger als 200 "Helferzellen" pro
Mikroliter Blut) unterteilt (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.1.4 sowie Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 6 E. 8.a, EMARK 2004 Nr. 7 E. 5d bb).
Nachdem sich die HIV-Infektion des Beschwerdeführers im Stadium B3,
somit nicht in der terminalen Phase befindet, und weder den vorinstanzli-
chen Akten Hinweise auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustands
entnommen werden können noch in der Beschwerde eine solche geltend
gemacht wird, kann der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
nicht als unmenschlich beziehungsweise als gegen Art. 3 EMRK verstos-
send erachtet werden. Insofern erweist sich auch die Rüge, der rechtser-
hebliche Sachverhalt sei unrichtig und unvollständig erhoben worden, als
unbegründet, und erübrigt sich das Einholen eines Expertengutachtens.
4.1.4 Auch aus den übrigen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür,
dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Nigeria
dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1
FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis
des EGMR sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Be-
schwerdeführer eine konkrete Gefahr («real risk») nachweisen oder glaub-
haft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmensch-
liche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien
28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Auch
die heutige allgemeine Menschenrechtslage in Niigeria spricht diesbezüg-
lich nicht gegen den Wegweisungsvollzug.
4.1.5 Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung im Sinne der
völkerrechtlichen Bestimmungen insgesamt als zulässig zu erachten.
4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
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grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
4.2.1 Angesichts der heutigen Lage in Nigeria kann trotz der terroristischen
Aktivitäten der Boko Haram in den nördlichen Bundesstaaten nicht von ei-
ner Situation allgemeiner Gewalt, von Bürgerkrieg oder von Krieg ausge-
gangen werden, welche für den Beschwerdeführer bei einer Rückkehr eine
konkrete Gefährdung darstellen würde.
4.2.2 Es bleibt demnach zu prüfen, ob individuelle Gründe – insbesondere
gesundheitliche Beschwerden – vorliegen, die eine Rückkehr des Be-
schwerdeführers unzumutbar erscheinen lassen könnten.
Betreffend die medizinische Notlage kann nur dann auf Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden, wenn eine notwendige
medizinische Behandlung im Heimatland nicht zur Verfügung steht und die
Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährdenden Beeinträchtigung des
Gesundheitszustandes der betroffenen Person führt. Dabei wird als we-
sentlich die allgemeine und dringende medizinische Behandlung erachtet,
welche zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz absolut not-
wendig ist. Unzumutbarkeit liegt jedenfalls dann noch nicht vor, wenn im
Heimat- oder Herkunftsstaat eine nicht dem schweizerischen Standard ent-
sprechende medizinische Behandlung möglich ist (vgl. BVGE 2009/2
E. 9.3.2, mit Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 24 E. 5a und b).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Asylrecht,
auf welche die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung (implizit) zu
Recht Bezug nehmen (wie zuvor bereits diejenigen der Sicherheitsdirek-
tion), ist der Vollzug der Wegweisung einer HIV-positiven ausländischen
Person grundsätzlich zumutbar, solange die HIV-Infektion das Stadium C
noch nicht erreicht hat, das heisst AIDS noch nicht ausgebrochen ist (vgl.
BVGE 2009/2 E. 9.3.4). Nebst dem Stadium der HIV-Infektion sind jedoch
bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit stets auch die konkrete
Situation im Heimat- oder Herkunftsland des Betroffenen, insbesondere die
medizinische Versorgung, die Sicherheitslage und das persönliche Umfeld
(Verwandtschaft, berufliche Qualifikation, finanzielle Verhältnisse) massge-
blich zu berücksichtigen. Somit können je nach den konkreten Umständen
bereits das Erreichen des Stadiums B3 oder gar B2 den Wegweisungsvoll-
zug als unzumutbar erscheinen lassen, während umgekehrt das Auftreten
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von AIDS definierenden Krankheiten, mithin das Stadium C, den Wegwei-
sungsvollzug noch nicht zwingend als unzumutbar erscheinen lässt.
Der Beschwerdeführer unterzieht sich seit mehreren Jahren einer antiret-
roviralen Therapie mit Atripla, dank welcher sich die Situation stabil zeige
und die HI-Viren vollständig hätten zurückgedrängt werden können. Eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht offensichtlich nicht.
Die Feststellung des BFM, die Behandlung der HIV-Infektion des Be-
schwerdeführers sei in dessen Heimat kostenlos und möglich, umso mehr
er aus der Grossstadt D._______ stamme und somit leichten Zugang zu
den benötigten HIV-Therapien habe, entspricht auch den Erkenntnissen
des Bundesverwaltungsgerichts. Vorauszuschicken ist, dass der Be-
schwerdeführer beim SEM medizinische Rückkehrhilfe beantragen kann,
sodass die medikamentöse Versorgung für eine Anfangsphase gesichert
sein wird. HIV-infizierte Personen werden nach Erkenntnissen des Bundes-
verwaltungsgerichts in Nigeria sowohl mit First- als auch mit Second-Line-
Medikamenten behandelt (vgl. Urteile des BVGer E-810/2013 vom
28. Februar 2013, E-346/2013 vom 29. Januar 2013, D-6441/2012 vom
17. Dezember 2012) und auch die vom Beschwerdeführer begonnene an-
tiretrovirale Therapie mit Atripla ist in den urbanen Zentren Nigerias erhält-
lich (vgl. Urteil des BVGer E-580/2013 vom 6. Juni 2013 E. 10.3 und die
dortigen Hinweise). Die nigerianische Regierung versucht mit einem im
Jahre 2002 gestarteten und seither immer weiter ausgebauten Programm,
die medikamentöse Behandlung von HIV-Erkrankten, einschliesslich der
antiretroviralen Therapie, kostenlos zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen
ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer – sollte er keine kos-
tenlose Therapie in Anspruch nehmen können – sich seine wirtschaftliche
Existenz im Heimatstaat und die in den vergangenen Jahren stark gesun-
kenen Kosten für die Behandlung aus eigener Kraft sichern kann (vgl. so-
gleich nachstehend).
Nach dem Gesagten erscheint die Rückkehr des Beschwerdeführers nach
Nigeria unter medizinischen Gesichtspunkten als zumutbar.
4.2.3 Schliesslich bestehen auch keine anderen Hinweise, dass der Be-
schwerdeführer bei seiner Rückkehr nach Nigeria in eine konkrete, seine
Existenz bedrohende Situation geraten könnte. Gemäss eigenen Aussa-
gen im Asylverfahren hat er den Sekundarschulunterricht während (…)
Jahren besucht. Nebst seiner Muttersprache (…) verfügt er über sehr gute
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Seite 11
Englischkenntnisse. Ausser seiner (…) und (…) leben noch weitere Ver-
wandte in seiner Herkunftsstadt D._______. Mithin besitzt er dort, wo er
den für ihn wichtigen Teil seines Lebens verbracht hat, ein familiäres und
soziales Beziehungsnetz, welches ihm bei der Reintegration behilflich sein
wird. In der Schweiz war er teilweise erwerbstätig und konnte sich berufli-
che Kenntnisse aneignen.
4.2.4 Angesichts der gesamten Umstände erweist sich der Vollzug der
Wegweisung somit auch als zumutbar.
4.3 Umstände, die den Vollzug der Wegweisung als unmöglich im Sinne
von Art. 83 Abs. 2 AuG machen könnten, werden weder vom Beschwerde-
führer geltend gemacht noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Zusam-
menfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zu-
lässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen
Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG).
5.
5.1 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragt in seiner Ein-
gabe vom 8. September 2014 die vollumfängliche Aufhebung der Verfü-
gung des BFM vom 3. Juli 2014. Mithin betrifft dieser Antrag auch die Ab-
lehnung des Gesuchs um Gewährung der amtlichen Rechtsverbeistän-
dung durch die Vorinstanz. Zur Begründung wird ausgeführt, mit einer Ver-
weigerung der unentgeltlichen Rechtspflege würde die Rechtsweggarantie
unterlaufen. Mit einem Nettolohn von zirka (…) sei der Beschwerdeführer
prozessual bedürftig (…).
Nachdem dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid keine Verfahrenskosten auferlegt wurden (das BFM ging zum
damaligen Zeitpunkt von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers aus und
beurteilte das Verfahren als nicht aussichtslos), bleibt einzig umstritten, ob
die Vorinstanz dem Beschwerdeführer wegen angeblich fehlender Notwen-
digkeit die Beiordnung eines amtlichen Anwaltes verweigern durfte.
5.2 Bei der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich um einen ver-fas-
sungsrechtlichen Anspruch (Art. 29 Abs. 3 BV), der grundsätzlich für jedes
staatliche Verfahren gilt, in das der betreffende Gesuchsteller ein-bezogen
wird oder das zur Wahrung seiner Rechte erforderlich ist (vgl. MARCEL
MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-tar
VwVG, 2009, Art. 65 Rz. 4; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf un-
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Seite 12
entgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 60 f.). In Art. 65 VwVG sind die Voraus-
setzungen der Befreiung der Verfahrenskosten sowie der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung geregelt. Die vom Bundesgericht entwickelten Re-
geln über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstrei-
tigen Verwaltungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfahren vor
Bundesbehörden, die sich nach dem VwVG richten, also auch vor dem
SEM (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3a; EMARK 2001 Nr. 11 E. 4c).
Generell setzt der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege – welche die
unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung um-
fasst – zunächst die Bedürftigkeit der betreffenden Partei und die Nichtaus-
sichtslosigkeit der hauptsächlichen Prozessbegehren voraus (Art. 65
Abs. 1 VwVG). Die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung be-
dingt ausserdem, dass sie zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig
ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG).
5.3 An dieser Stelle ist die Frage zu beantworten, ob das Kriterium, der
Beschwerdeführer benötige zur Wahrung seiner Rechte notwendigerweise
der professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes (vgl. dazu BGE 128 I
225 E. 2.5.2; BGE 122 I 49 E. 2c; BGE 120 Ia 43 E. 2a), vorliegend zum
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung erfüllt war. Eine sol-
che sachliche Notwendigkeit ist dann zu bejahen, wenn die Interessen der
bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Bei-
zug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage ste-
hende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen
Person einzugreifen, ist die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertre-
tung grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere
des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzu-
kommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewach-
sen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2; MOSER et. al. Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 231 Rz. 4.120; MARCEL MAILLARD,
in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009,
Art. 65 N 38). Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, der Offizialma-
xime oder des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen lässt
eine anwaltliche Vertretung nicht ohne Weiteres als unnötig erscheinen,
erlaubt aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen strenge-
ren Massstab. Daneben fallen in der Person des Betroffenen liegende
Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzu-
finden, wobei in diesem Zusammenhang namentlich wesentlich ist, ob er
rechtskundig ist (MOSER, a.a.O., S. 231 Rz. 4.120; MAILLARD, a.a.O.,
D-5025/2014
Seite 13
Art. 65 N 39; MARTIN KAYSER, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 33 zu
Art. 65; vgl. zum Ganzen auch: Urteile des BVGer A-3535/2010 vom
14. Juli 2010 E. 5.1 sowie
A-1411/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.1.3). Zu berücksichtigen sind bei der
Prüfung der sachlichen Notwendigkeit die konkreten Umstände des Einzel-
falles, wobei als besondere Schwierigkeiten nicht nur Faktoren wie die
Kompliziertheit der Rechtsfragen, die Unübersichtlichkeit des Sachverhal-
tes und dergleichen, sondern auch persönliche Umstände der Partei wie
das Alter, die soziale Situation, die Sprachkenntnisse oder die gesundheit-
liche und geistig-psychische Verfassung in Betracht fallen (vgl. Urteil des
BVGer D-6652/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2 m.w.H.).
5.4 In Anbetracht der gesamten Umstände, auf welche von der Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung verwiesen wurde, und auch der Tatsache,
dass in casu sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht erhöhte
Schwierigkeiten zu verneinen sind, besteht nach Auffassung des Bundes-
verwaltungsgerichts kein Anlass, die Notwendigkeit eines anwaltlichen Bei-
stands für den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren betreffend
Verweigerung der vorläufigen Aufnahme zu bejahen. Das Begehren, die
Verfügung des BFM vom 3. Juli 2014 sei aufzuheben, ist mithin auch unter
diesem Gesichtspunkt abzuweisen.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht den An-
trag des Migrationsamts auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
und dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän-
dung abgelehnt hat. Die angefochtene Verfügung ist rechtmässig (Art. 49
VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.–
festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Sie sind durch den am 31. Oktober 2014 einbezahlten
Kostenvorschuss gedeckt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
D-5025/2014
Seite 14
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten verwendet.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Daniel Widmer
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