D-5073/2016 - Abteilung IV - Haftüberprüfung - Haftüberprüfung

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-5073/2016



Ur t e i l vom 2 4 . Augu s t 2 0 1 6
Besetzung
Einzelrichter Simon Thurnheer,
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.

Parteien

A._______, geboren am (...),
Nigeria,
vertreten durch David Ventura,
BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel,
(...),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Haftüberprüfung;
Verfügung des SEM vom 28. Juli 2016 / N (...).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 13. Juni 2016 in der Schweiz um Asyl
nach.
B.
Er wurde am 23. Juni 2016 zu seiner Person sowie summarisch zum Rei-
seweg und den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]).
C.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 – eröffnet am 11. August 2016 – trat das
SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung
nach Italien sowie den Vollzug an.
D.
In derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76a
AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers für die
Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständigen
Kanton mit dem Haftvollzug.
E.
Anlässlich der Entscheideröffnung vom 11. August 2016 wurde der Be-
schwerdeführer in Haft genommen und in das Gefängnis (...) überführt.
F.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 22. August 2016 ersuchte der
Beschwerdeführer um umgehende Haftentlassung im ordentlichen Verfah-
ren. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG und um Entrichtung einer
Arbeitsaufwandentschädigung für den Rechtsvertreter ersucht. Der Nicht-
eintretensentscheid der Vorinstanz erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
G.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 24. August 2016 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein.


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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
(Art. 80a Abs. 2 AuG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfü-
gungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 4 AsylG und
Art. 52 Abs. 1 VwVG sowie Art. 80a Abs. 4 AuG) ist einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts so-
wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Ausschaffungshaft (Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurteilung
sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren
Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Aus-
schaffungshaft und Wegweisung BGE 130 II 56 E. 2 und 128 II 193 E. 2.2
m.w.H.).
2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt dabei
im einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be-
troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den
für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im
Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der
Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist
und sich weniger einschneidende Massnahme nicht wirksam anwenden
lassen.
3.2 Gemäss Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG ist das SEM zur Haftanordnung zu-
ständig bei Personen, die sich während des Dublin-Verfahrens in einem
Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz
1bis AsylG aufhalten. Das Verfahren und die entsprechende Zuständigkeit
richtet sich nach den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG (Abs. 2). Ein
Haftentlassungsgesuch kann jederzeit eingereicht werden. Die richterliche
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Behörde entscheidet innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfah-
ren (Abs. 4) und berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über
Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Ver-
hältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (Abs.
8).
4.
4.1 Die Vorinstanz begründete die Haftanordnung damit, dass der Be-
schwerdeführer am 14. August 2015 in Italien ein Asylgesuch eingereicht
habe. Um sich des Wegweisungsvollzugs zu entziehen, habe er Italien ver-
lassen und sei er in die Schweiz weitergereist. Dadurch habe er seine
Pflicht missachtet, sich den italienischen Behörden zur Verfügung zu hal-
ten. Gemäss Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG gelte das wiederholte Ignorieren
von Vorladungen oder vorgängiges Verhalten in der Schweiz oder im Aus-
land, welches darauf schliessen lasse, dass sich die betroffene Person der
behördlichen Anordnungen widersetze, als konkretes Anzeichen dafür,
dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entzie-
hen wolle.
4.2 Der Beschwerdeführer wandte gegen diese Argumentation ein, er sei
entgegen Art. 9 Ziffer 4 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und
des Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für
die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (soge-
nannte Aufnahmerichtlinie) zum Zeitpunkt der Entscheideröffnung und
gleichzeitigen Inhaftierung nicht über die Möglichkeit informiert worden,
eine unentgeltliche Rechtsberatung und Vertretung beanspruchen zu kön-
nen. Er sei mit der Überstellung einverstanden beziehungsweise bereit,
kontrolliert nach Italien auszureisen, sobald diese konkret umgesetzt wer-
den könne. Er habe weder im Laufe des Asylverfahrens in der Schweiz
noch anlässlich der Haftüberführung oder zu einem anderen Zeitpunkt Wi-
derstand gegen die beauftragten Behörden geleistet. Ebenso wenig seien
den Akten konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach er sich einer
Überstellung in den zuständigen Drittstaat widersetzen würde. Dennoch
sei er in Ausschaffungshaft versetzt worden. Im Übrigen sei die Inhaftie-
rung gemäss jüngster Praxis des Bundesverwaltungsgerichts als unver-
hältnismässig zu beurteilen.
5.
5.1 Gemäss Art. 28 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der
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Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü-
fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem
Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist
(Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO)
in Verbindung mit Art. 9 Abs. 4 Aufnahmerichtlinie ist der Beschwerdeführer
auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der unentgeltlichen Rechtsbera-
tung und -vertretung schriftlich hinzuweisen. Dies ist vorliegend nicht er-
folgt. Allerdings kann die Rechtsfolge dieser Säumnis aufgrund der Gut-
heissung der Beschwerde offenbleiben.
6.
6.1 Wie unten aufgezeigt, ist der Antrag auf Haftentlassung für begründet
zu erachten. Art. 76a Abs. 1 AuG setzt für die Anordnung der Haft voraus,
dass konkrete Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass sich die betroffene
Person einer Wegweisung entzieht (Bst. a), dass die Haft verhältnismässig
ist (Bst. b) und dass keine weniger einschneidenden wirksamen Massnah-
men möglich sind (Bst. c). In einem ersten Schritt ist somit einer der in Abs.
2 der soeben zitierten Bestimmung explizit genannten Haftgründe zu eru-
ieren. Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob konkrete
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Betroffene des Wegweisungs-
vollzugs entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheblich sein muss. In einem
dritten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger einschneidenden
Massnahmen ausreichend erscheinen und sich die Haft auch im engeren
Sinne als verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht –
Kommentar, 4. Auflage 2015, N 1 zu Art. 76a AuG).
6.2 In der angefochtenen Verfügung wurde die Haftanordnung damit be-
gründet, dass der Beschwerdeführer in Italien ein Asylgesuch eingereicht
und durch die Weiterreise in die Schweiz die Pflicht, sich den italienischen
Behörden zur Verfügung zu halten, verletzt habe. Somit sei der Haftgrund
von Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG erfüllt. Diese Argumentation überzeugt
nicht, würde sie doch zum Ergebnis führen, dass in jedem Fall einer Wei-
terreise aus einem Erstasylstaat – und damit in jedem Dublin-Fall, in wel-
chem aufgrund eines Eurodac-Treffers ein vorgängiger Kontakt mit den Be-
hörden eines anderen Vertragsstaates erstellt ist – automatisch ein Haft-
grund gegeben wäre. Dies würde dem Zweck der differenzierten Regelung
von Art. 76a AuG zuwiderlaufen und entspräche gemäss den Materialien
(vgl. Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaus-
tausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der
Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklun-
gen des Dublin/Eurodac-Besitzstands] vom 7. März 2014; BBL 2014 2675,
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insbesondere S. 2689 und S. 2700 ff. Beziehungsweise S. 2701 [unten]
und S. 2702 [oben]) weder dem Gesetzgeberwillen noch der Dublin-III-VO.
Ein solcher Ansatz erweist sich damit als mit den Bestimmungen von
Art. 28 Abs. 2 und Art. 2 Bst. n Dublin-III-VO unvereinbar.
6.3 Zudem fehlt in der angefochtenen Verfügung eine Auseinandersetzung
mit einer tatsächlich bestehenden erheblichen Fluchtgefahr gänzlich. In der
Verfügung wird lediglich aufgrund des vorliegenden speziellen Haftgrundes
implizit und automatisch auf eine erhebliche Fluchtgefahr geschlossen.
Beim Vorliegen eines in Art. 76a Abs. 2 AuG aufgezählten speziellen Haft-
grundes automatisch auf eine einzelfallspezifische erhebliche Fluchtgefahr
zu schliessen, ist jedoch verkürzt. Denn der expliziten Aufzählung in Abs.
2 kommt vielmehr – in Konkretisierung von Art. 28 und Art. 2 Bst. n Dublin-
III-VO – bloss die Funktion objektiver gesetzlicher Kriterien für die An-
nahme einer Fluchtgefahr zu, während deren Vorliegen nicht davon entbin-
det, im Einzelfall eine tatsächliche und erhebliche Fluchtgefahr kumulativ
zu prüfen (vgl. ANDREAS ZÜND, a.a.O., N 1 und 3 zu Art. 76a AuG). Darüber
hinaus wurde in der angefochtenen Verfügung unter Bejahung einer erheb-
lichen Untertauchensgefahr die Möglichkeit weniger einschneidender Er-
satzmassnahmen automatisch ausgeschlossen, während eine Auseinan-
dersetzung mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne ebenfalls gänz-
lich unterblieb. Die Begründung der Haftanordnung ist daher als mangel-
haft zu bezeichnen.
6.4 Der Beschwerdeführer hat in der BzP nicht bestritten, in Italien ein Asyl-
gesuch eingereicht zu haben. Er hat lediglich ausgeführt, sein Zielland sei
die Schweiz gewesen, so dass er in Italien eigentlich kein Gesuch hätte
einreichen wollen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Annahme einer
erheblichen Fluchtgefahr als fraglich, umso mehr, als der der Beschwerde-
führer in der Rechtsmitteleingabe ausführte, sich einer Überstellung nach
Italien nicht zu widersetzen, worauf auch der Umstand hindeutet, dass le-
diglich die Inhaftierung, nicht aber der Nichteintretens- und Wegweisungs-
entscheid nach Italien angefochten wurde.
6.5 Unter diesen Umständen erübrigen sich Erwägungen bezüglich der
Frage der Verhältnismässigkeit der Inhaftierung.
6.6 Die angefochtene Verfügung ist somit hinsichtlich der Dispositivziffern
7 und 8 aufzuheben.

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7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1–3 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegen-
standslos geworden ist.
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann die Beschwer-
deinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen (vgl. für die Grund-
sätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens
des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote ein-
gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet
(Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren der Aufwand zuver-
lässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist die Parteientschädigung auf
Fr. 300.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Dieser Betrag
ist dem Beschwerdeführer durch das SEM zu entrichten.
8.
Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim
Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario).

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern Ziffern 7 und 8 der Verfügung vom 28. Juli 2016 wer-
den aufgehoben.
3.
Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu ent-
lassen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 300.– zugesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Simon Thurnheer Daniel Widmer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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