B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-5077/2011
U r t e i l v o m 8 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Fulvio Haefeli,
Gerichtsschreiberin Viktoria Szczepinski.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
(Familiennachzug);
Verfügung des BFM vom 16. August 2011 / N (…).
D-5077/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 3. Mai 2011 reichte die Mutter des Beschwerdeführers B._______
(N […]), der am (…) in der Schweiz Asyl gewährt wurde, eine mit als "Ge-
such um Familienzusammenführung" bezeichnete Eingabe beim BFM
ein. Sie führte dabei aus, sie hätten sich auf ihrer Flucht in Libyen verlo-
ren. Sie habe den Ablauf der Flucht und die Gründe, welche eng mit je-
nen ihres Sohnes verbunden seien, in ihrer Befragung geschildert. Nun
habe sie vor einigen Monaten erfahren, dass sich ihr Sohn im Sudan auf-
halte und sich dort in einer gefährlichen Lage befinde.
B.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2011 forderte das BFM die Mutter des Be-
schwerdeführers auf, eine Vollmacht des Beschwerdeführers im Original
nachzureichen, ansonsten auf das Asylgesuch mangels Legitimation nicht
eingetreten werde. Gleichzeitig teilte das BFM der Mutter mit, im vorlie-
genden Verfahren könne keine Befragung durch die Schweizerische Bot-
schaft in Khartum stattfinden, da diese aus personellen, sicherhe-
heitstechnischen, räumlichen und organisatorischen Gründen nicht in der
Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Das BFM
schickte der Mutter eine Reihe von Fragen zur Abklärung des Sachver-
haltes.
C.
Am 3. August 2011 reichte die Mutter eine Vollmacht als E-Mailkopie zu
den Akten und nahm zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung.
D.
Das BFM verweigerte mit an die Mutter des Beschwerdeführers eröffneter
Verfügung vom 16. August 2011 die Bewilligung der Einreise des Be-
schwerdeführers und lehnte sowohl das Asyl- als auch das Familienzu-
sammenführungsgesuch ab. Den Entscheid begründete es damit, dass
die Voraussetzungen gemäss Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) i.V.m. Art. 3 sowie Art. 52 Abs. 2 AsylG und
auch jene für eine Familienzusammenführung nach Art. 51 AsylG nicht er-
füllt seien. Aufgrund des zumutbaren weiteren Aufenthalts im Sudan be-
nötige er den Schutz der Schweiz nicht. Schliesslich genüge er mangels
Zugehörigkeit zur Kernfamilie der Mutter und mangels einer besonders
engen Beziehung zu dieser den Anforderungen an die Gewährung des
Familienasyls ebenfalls nicht.
D-5077/2011
Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 14. September 2011 erhob die rubrizierte Rechtsvertre-
terin im Auftrag der Mutter und im Namen des Beschwerdeführers gegen
diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In mate-
rieller Hinsicht beantragte er, die Verfügung des BFM sei aufzuheben und
die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm die Einreise in die Schweiz zwecks
Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen. Eventualiter sei die Vor-
instanz anzuweisen, ihn in der Schweizer Botschaft in Sudan zu seinen
Asylgründen anzuhören. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und
2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses.
Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit für den Entscheid we-
sentlich, in den Erwägungen eingegangen.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte am 16. September 2011 den
Eingang der Beschwerde.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2011 verfügte der Instrukti-
onsrichter, dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG im Endentscheid befun-
den und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet werde.
Gleichzeitig wies er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab und lud die Vorin-
stanz zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 13. Oktober 2011 ein.
H.
In seiner Vernehmlassung vom 30. September 2011 beantragte das BFM
die Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer aus prozessökono-
mischen Gründen bislang nicht zur Kenntnis gebracht. Eine Kopie der
Vernehmlassung wird zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt.
D-5077/2011
Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Der genaue Zeitpunkt der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides
kann den Akten nicht entnommen werden, weil kein Rückschein vorliegt.
Da die Verfügung des BFM am 16. August 2011 an die Mutter des Be-
schwerdeführers versendet und dagegen am 14. September Beschwerde
erhoben wurde, kann ohne Weiteres von der Fristwahrung ausgegangen
werden.
1.4 Die Beschwerde ist zumindest insoweit auch formgerecht, als sie Be-
gehren, Begründung und Unterschrift des Vertreters enthält. Auf die Be-
schwerde ist daher insofern einzutreten (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 52 VwVG).
Vorliegend stellen sich indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertre-
tungsbefugnis der rubrizierten Vertreterin, sondern bereits hinsichtlich der
Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegiti-
mation überhaupt. Mithin ist im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen
(Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären, ob der Beschwerdeführer am Verfahren
vor der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, entsprechend durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und somit ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben
kann. Diese Fragen werden nachstehend in E. 5. zu erörtern sein.
D-5077/2011
Seite 5
2.
Die Rechtsvertreterin beantragte in der Beschwerde die Aufhebung der
(gesamten) vorinstanzlichen Verfügung. Aus der Begründung geht hinge-
gen hervor, dass sich die Beschwerde lediglich gegen die Verweigerung
der Einreisebewilligung sowie die Ablehnung des Asylgesuches richtet.
Die Verfügung des BFM vom 16. August 2011 ist, soweit sie die Frage
des Familiennachzuges betrifft (Ziffer 3 des Dispositivs der vorinstanzli-
chen Verfügung), in Rechtskraft erwachsen und damit nicht mehr zu
überprüfen.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit hin
(Art. 106 Abs. 1 AsylG).
4.
Der Umstand, dass das Asylgesuch nicht entsprechend dem Wortlaut in
Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung,
sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. in
dieser Hinsicht die weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der [vorma-
ligen] Schweizerischen Asylrekurskommission in Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997
Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG bezieht, je-
doch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleibt). Insofern wur-
de daher das vorliegende Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem
Ausland anhand genommen.
5.
5.1 Die Bundesverfassung gewährleistet das Recht auf Vertretung als
Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1704 mit Hinweisen). Für das Verwal-
tungsverfahren und damit auch für das Asylverfahren gilt Art. 11 VwVG,
welche Bestimmung mittels Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG auch für das
Asylbeschwerdeverfahren Anwendung findet. Gemäss Art. 11 Abs. 1
VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat,
auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit ei-
ner amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.
Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Voll-
D-5077/2011
Seite 6
macht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Solange die Partei die Voll-
macht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertre-
ter (Art. 11 Abs. 3 VwVG).
Beim Verhältnis zwischen der Mutter und dem Beschwerdeführer handelt
es sich um eine gewillkürte Vertretung, zumal der Beschwerdeführer be-
reits volljährig ist und somit kein gesetzliches Vertretungsrecht mehr vor-
liegt. Die gewillkürte Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten
Dritten ist unter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns
jederzeit möglich. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten
Vertreter und dem Vertretenen werden grundsätzlich vom Privatrecht be-
stimmt (vorab durch Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR, SR 220]). Die Bestellung eines Vertreters erfolgt durch dessen Be-
vollmächtigung. Dabei handelt es sich um ein einseitiges empfangsbe-
dürftiges Rechtsgeschäft, das dem Vertreter die Befugnis verschafft, den
Vertretenen Dritten gegenüber zu vertreten. Die Wirkungen der Vertre-
tung bestehen darin, dass die vom Vertreter im Namen der vertretenen
Partei vorgenommenen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar für
oder gegen die vertretene Partei gelten, wie wenn sie selbst gehandelt
hätte. Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der erteilten
Vollmacht. Das verfassungsmässige Recht auf Vertretung (Art. 29 Abs. 2
BV) gilt nicht absolut. Eine Einschränkung ist unter Wahrung der Verhält-
nismässigkeit zulässig, wenn sachliche Gründe es rechtfertigen. So sind
Verfahrenshandlungen von der Möglichkeit der Vertretung ausgenom-
men, die eine persönliche Mitwirkung des oder der Vertretenen erfordern,
entweder weil es gesetzlich vorgeschrieben ist oder weil die Verfahrens-
handlungen der Natur der Sache nach nur von ihm ausgehen können
(vgl. zum Ganzen das in der Materie des Steuerrechts ergangene Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-4355/2007 vom 20. November 2009
E. 3, mit weiterführenden Hinweisen).
5.2 Bei der Frage über die Vertretungsbefugnis geht es um die Prüfung
der Verfahrensvoraussetzungen. Konkret geht es um die grundsätzliche
Frage, ob das Stellen eines Asylgesuchs vertretungszugänglich ist.
5.3
5.3.1 Das Gericht hält vorab fest, dass der Beschwerdeführer im ganzen
bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen
Verfahren nie persönlich aufgetreten ist, sei dies beispielsweise als Ver-
fasser seines eigenen Asylgesuchs, als Direktbeteiligter an einer Befra-
gung oder Anhörung oder in anderer Weise. Vielmehr haben stets die
D-5077/2011
Seite 7
Mutter oder die Rechtsvertreterin für ihn gehandelt. Unter den gegebenen
Umständen sind erhebliche Zweifel angebracht, ob der Beschwerdeführer
überhaupt jemals als Asylgesuchsteller an die schweizerischen Behörden
herangetreten ist und – bejahendenfalls – ob die schriftlich geltend ge-
machten Verfolgungsgründe tatsächlich die seinigen sind. Entsprechende
Zweifel sind daher auch unter dem Aspekt eines potenziellen Miss-
brauchs des Asylrechts angebracht.
5.3.2 Gemäss langjähriger asylrechtlicher Praxis gilt die Einreichung ei-
nes Asylgesuches als sogenannt „relativ höchstpersönliches Recht” (vgl.
EMARK 1996 Nr. 5). Als höchstpersönliches Recht steht es einer Person
um ihrer selbst Willen, zum Schutz ihrer Grundrechte zu und kann ge-
mäss Art. 19 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-
zember 1907 (ZGB, SR 210) von einer urteilsfähigen unmündigen Person
allein, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, ausgeübt werden
(vgl. EMARK 1996 Nr. 3 E. 2c; 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5 E. 4b). Die
Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts setzt somit lediglich die Ur-
teilsfähigkeit, nicht aber die Mündigkeit einer für sich selbst handelnden
Person voraus. Als relativ höchstpersönliches Recht lässt das Stellen ei-
nes Asylgesuches indessen (im Gegensatz zu den sogenannt „absolut
höchstpersönlichen Rechten”) eine Vertretung insofern zu, als für eine ur-
teilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen Ver-
treter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5
E. 4c-e). Demgegenüber verpflichtet ein höchstpersönliches Recht – sei
dieses nun relativer oder absoluter Natur – dessen urteilsfähigen unmün-
digen Träger grundsätzlich auch, dieses selbständig, also ohne Hilfe ei-
nes allfälligen gesetzlichen Vertreters, geltend zu machen (vgl. beispiels-
weise HEINZ HAUSHERR/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 07.24,
S. 68). Dies muss somit erst recht auf urteilsfähige Mündige zutreffen.
Angesichts des Gesagten setzt die Initiierung eines Asylverfahrens aus
dem Ausland durch die urteilsfähige (mündige oder unmündige) Person
prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraus (so im Grundsatz
auch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-239/2010 vom 4. Juni
2010 E. 3, E-1147/2010 vom 5. März 2010 S. 6 f., D-591/2009 vom
24. Februar 2009 E. 4 oder E-490/2009 vom 23. Februar 2009 S. 5 f.).
Fehlt ein solcher, ist eine Mangelbehebung jedoch nicht zwangsläufig
ausgeschlossen. Eine Heilung kann beispielsweise dadurch erfolgen,
dass der Inhalt eines vertretungsweise eingereichten Asylgesuchs anläss-
lich einer mündlichen Anhörung oder durch Einreichung einer persönlich
D-5077/2011
Seite 8
verfassten oder zumindest unterzeichneten Stellungnahme zum Fragen-
katalog des BFM im Falle des Verzichts auf eine Befragung bestätigt wird.
So würde es stossend erscheinen, wenn Personen, die sich im Zustand
schwerer Krankheit oder Todesgefahr befinden, das Stellen eines Asylge-
suchs durch einen Vertreter aufgrund des abstrakten Kriteriums man-
gelnder Höchstpersönlichkeit verwehrt wäre. Auch in solchen Konstellati-
onen ist aber zwingend eine spätere Heilung des Mangels vor Ergehen
eines erstinstanzlichen Asylentscheides nötig, beispielsweise mittels per-
sönlicher "Absegnung" des seitens Dritter eingereichten Asylgesuchs
durch den Gesuchsteller vor der Asylbehörde nach dessen Entkommen
aus der Todesgefahr (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil BVGE
E-3162/11 vom 6. Dezember 2011).
5.3.3 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Aktenlage fest, dass der
Beschwerdeführer im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im
gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie in irgendeiner Weise persönlich
vor einer schweizerischen Asylbehörde im In- oder Ausland aufgetreten
ist. Insbesondere liegt keine schriftliche Erklärung des Beschwerdefüh-
rers selbst vor, in der er – unter Darlegung seiner Asylgründe – den Wil-
len zum Ausdruck bringt, in der Schweiz um Asyl nachsuchen zu wollen.
Somit steht für das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der sich präsen-
tierenden Aktenlage nicht fest, ob er überhaupt ein entsprechendes Asyl-
gesuch stellen wollte und will. Das blosse Einreichen einer Vollmacht
(Bevollmächtigung seiner Mutter) kann den Anforderungen an ein persön-
liches in Erscheinung treten vorliegend nicht genügen. Zudem bleibt un-
klar, ob er selber als Gesuchsteller am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen hat und dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48
Abs. 1 VwVG) zur Beschwerdeführung erfüllt. Die angefochtene Verfü-
gung hätte aufgrund des sich in jenem Zeitpunkt präsentierenden Abklä-
rungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen
nicht ergehen dürfen und ist daher aufzuheben. Es bleibt dem BFM über-
lassen, über das weitere Vorgehen zu befinden; das heisst, es hat zu ent-
scheiden, ob es das Asylverfahren unter Behebung des festgestellten
Mangels wieder aufzunehmen und gegebenenfalls einer neuen Entschei-
dung zuzuführen gedenkt, oder ob es der Mutter des Beschwerdeführers
eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge
fehlender höchstpersönlicher Einreichung zu machen hat.
5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Bundesamt die
Höchstpersönlichkeit des Rechts zum Stellen eines Asylgesuchs verkennt
D-5077/2011
Seite 9
und mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Prü-
fung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig
und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG). Die Dispositivziffern 1 und 2
der angefochtenen Verfügung sind daher von Amtes wegen aufzuheben.
Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls
Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Beschwerdefüh-
rer noch dem BFM Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach
Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit gegenstandslos geworden.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohe Kos-
ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zwar ist die beschwerdeführende Partei mit ih-
rem Antrag betreffend teilweiser Aufhebung der angefochtenen Verfügung
scheinbar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da
die Kassation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch
das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den Be-
schwerdeinhalt motiviert ist. Die in der Beschwerdeschrift gestellten An-
träge sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar
nicht erst zur Beurteilung gelangt.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5077/2011
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Verfügung vom 16. August 2011
werden aufgehoben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederauf-
nahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Viktoria Szczepinski
Versand: