B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-509/2012
U r t e i l v o m 2 9 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Fulvio Haefeli,
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
Parteien
A._______, geboren (…),
die Ehefrau
B._______, geboren (…),
sowie deren Kind
C._______, geboren (…),
Serbien,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des BFM vom 28. Dezember 2011 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden (Eltern) reichten am 2. September 2008 ein
Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit Verfügung vom 10. Februar 2009
lehnte das Bundesamt die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung
der Beschwerdeführenden aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvoll-
zug an. Mit Urteil D-2097/2009 vom 19. Mai 2011 wies das Bundesver-
waltungsgericht die von den Beschwerdeführenden erhobene Beschwer-
de ab.
B.
Mit ihrer an das Bundesverwaltungsgericht gerichteten und als "Revisi-
onsgesuch" betitelten Eingabe vom 20. Juni 2011 machten die Be-
schwerdeführenden geltend, aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Volksgrup-
pe der Roma bestehe für sie begründete Furcht vor Verfolgung in Serbien
und ihre am (…) in der Schweiz geborene Tochter bedürfe der ärztlichen
Behandlung. Mit Urteil D-3500/2011 vom 28. Oktober 2011 wies das Bun-
desverwaltungsgericht das Revisionsgesuch ab. Gleichzeitig überwies es
die Revisionseingabe der Beschwerdeführenden bezüglich der geltend
gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigung von C._______ an das
BFM zur Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Wiederer-
wägung.
C.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2011 – eröffnet am 29. Dezember 2011
– wies das Bundesamt das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerde-
führenden ab, und hielt fest, die Verfügung vom 10. Februar 2009 sei
rechtskräftig und vollstreckbar, sodann komme einer allfälligen Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung zu.
Zur Begründung führte das BFM an, gemäss eingereichtem Arztbericht
habe die Physiotherapie am 4. November 2011 abgeschlossen werden
können, nachdem sich der (…) von C._______ stark verbessert habe. Im
Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme habe die Er-
nährungstherapie das Essverhalten von C._______ verbessern können.
Auch wenn als wichtig erachtet werde, dass die Ernährungstherapie fort-
geführt werde, seien gemäss Arztbericht momentan keine weiteren not-
wendigen Behandlungen angezeigt. Somit scheine die gesundheitliche
Situation von C._______ im Moment nicht derart gravierend, dass von ei-
ner Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges aus-
gegangen werden müsste. Das Essverhalten könne einerseits durch die
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Eltern kontrolliert werden, anderseits bestünden auch in Serbien die ent-
sprechenden medizinischen Kontrollmöglichkeiten. Eine adäquate Be-
handlung von physiotherapeutischen Leiden sei in Serbien ebenfalls ohne
weiteres möglich. Somit lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft
der Verfügung vom 10. Februar 2009 beseitigen könnten, weshalb das
Wiedererwägungsgesuch abzuweisen sei.
D.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe
vom 26. Januar 2012 (Poststempel: 27. Januar 2012) Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht, mit welcher sie in materieller Hinsicht sinn-
gemäss beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
das Wiedererwägungsgesuch sei gutzuheissen. In formeller Hinsicht er-
suchten sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Der Beschwerde lag ein Kurzaustrittsbericht des (…) Kinderspitals, Pädi-
atrische Klinik, vom (…) 2012 bei.
Für die Begründung der Beschwerdebegehren sowie das Beweismittel
wird, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die nachfolgenden Erwä-
gungen verwiesen.
E.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 setzte der Instruktionsrichter den
Vollzug der Wegweisung im Sinne von Art. 56 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) per sofort
aus.
F.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2012 wurden die Beschwerdeführenden
aufgefordert, das Gericht über den aktuellen Gesundheitszustand von
C._______ zu informieren und einen entsprechenden ärztlichen Bericht
einzureichen. Dieser Aufforderung kamen die Beschwerdeführenden mit
der Einreichung ihrer Eingabe vom 14. März 2012 (mit zwei Beilagen)
nach.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwal-
tungsgericht endgültig entscheidet.
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde
legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG verzichtete das Bundesverwaltungs-
gericht auf die Durchführung eines Schriftenwechsels.
4.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht ge-
regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Be-
hörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre
und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein ver-
fassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl.
BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche
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Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit
dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in we-
sentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie)
Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage an-
zupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf
Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle
Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefoch-
ten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Pro-
zessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätz-
lich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. BVGE
2010/27 E. 2.1; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f., mit weiteren
Hinweisen).
5.
5.1. Die Beschwerdeführenden machen auf Beschwerdeebene geltend,
die Behinderung von C._______ habe sich entgegen der vom BFM ge-
troffenen Annahme nicht verbessert. So habe sie vom (…) 2012 im (…)
Kinderspital behandelt werden müssen. Es sei zu befürchten, dass eine
Behandlung in Serbien nicht durchgeführt werde, weil sie der ethnischen
Minderheit der Roma angehörten.
5.2. Im ärztlichen Bericht von Dr. med. F. vom 7. März 2012 wird fest-
gehalten, die bald (…)jährige C._______ leide an bekannter (…). Seit der
Diagnosestellung am (…) 2012 werde die Patientin mit Nexium 10mg
Granulat einmal täglich behandelt. Die Eltern seien aufgefordert worden,
ein Ess-Brech-Protokoll zu führen. Gemäss bisherigen Angaben hätten
die Beschwerden der Patientin unter dieser Therapie etwas abgenom-
men. Es komme jedoch weiterhin zu gelegentlichem Erbrechen und ge-
mäss Angaben der Eltern zeige sich noch immer kein angemessenes
Essverhalten. Sicherlich seien weitere Kontrolluntersuchungen und Beo-
bachtungen des weiteren Verlaufs mit Gewichtskontrolle indiziert. Obwohl
aktuell keine grösseren Interventionen geplant seien, könnten diese im
Verlauf aufgrund der persistierenden Beschwerden nicht ausgeschlossen
werden.
Diesem ärztlichen Bericht lag eine schriftliche Information des (…) Kin-
derspitals ([…]) über die gastroenterologische Untersuchung vom
24. Februar 2012 bei. Unter dem Titel "Zwischenanamnese" wird fest-
gehalten, dass C._______ vom (…) 2012 am (…) wegen rezidivierendem
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Erbrechen hospitalisiert gewesen sei. Bei einer Diagnose einer (…) und
konsekutivem gastrooesophagealen Reflux sei eine Therapie mit Nexium
Granulat begonnen worden, was die Situation deutlich entschärft habe.
C._______ habe nur noch 6 mal pro Monat erbrochen (vorher mehrmals
pro Tag). Ebenfalls habe sich die Nahrungsaufnahme verändert, die Ein-
nahme sei regelmässiger und vielfältiger geworden, allerdings in relativ
kleinen Mengen. Verbessert habe sich auch das Schlafmuster,
C._______ schlafe jetzt durch. Unter dem Titel "Beurteilung und Procede-
re" wird festgestellt, die Hauptproblematik von C._______ entspreche ei-
nem gastrooesophagealen Reflux, welcher aufgrund einer (…) zustande
gekommen sei. Glücklicherweise habe sie auf das Nexium sehr gut rea-
giert und deutlich weniger erbrochen. Das Medikament sei sicher noch 6
Wochen beizubehalten. Von der Ernährungsanamnese her gesehen esse
sie immer noch recht wenig und sehr selektiv, allerdings scheine seit der
Gabe von Nexium eine Besserung aufgetreten zu sein. Die Situation sei
weiterhin zu beobachten. Von Seiten des Gewichts und der Länge beste-
he keine Drucksituation
5.3. Die Beschwerdeführenden machten im Wiedererwägungsverfahren
sinngemäss geltend, der Wegweisungsvollzug sei angesichts des Ge-
sundheitszustandes von C._______ unzumutbar. Gegenstand des Wie-
dererwägungsverfahrens bildete somit allein die Frage der Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzuges, zumal auf Beschwerdeebene auch keine
weitergehenden Begehren und Einwände erfolgten. Im Folgenden ist da-
her nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht an der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges festgehalten hat.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt unter Berücksichtigung sämtlicher
eingereichten ärztlichen Berichte mit dem Bundesamt zum Schluss, dass
die gesundheitliche Situation von C._______ kein Anlass bietet, die
Rechtskraft der Verfügung vom 10. Februar 2009 zu beseitigen. Bei ge-
sundheitlichen Beeinträchtigungen kann nur dann auf eine medizinische
Notlage und damit auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ge-
schlossen werden, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im
Heimatland nicht zur Verfügung steht und die Rückkehr zu einer raschen
und lebensgefährdenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes
der betroffenen Person führt. Dabei wird als wesentlich die allgemeine
und dringende medizinische Behandlung erachtet, welche zur Gewähr-
leistung einer menschenwürdigen Existenz absolut notwendig ist. Unzu-
mutbarkeit liegt jedenfalls dann noch nicht vor, wenn im Heimat- oder
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Herkunftsstaat eine nicht dem schweizerischen Standard entsprechende
medizinische Behandlung möglich ist (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.3.2, mit
Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 24 E. 5a und b). In Bezug auf den diagnos-
tizierten (…) hat das Bundesamt zutreffend darauf hingewiesen, dass die
diesbezügliche Physiotherapie am 4. November 2011 abgeschlossen
wurde. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich demzufolge, zumal die
neusten ärztlichen Berichte diesbezüglich auch keine Bemerkungen ent-
halten. Aus den erwähnten ärztlichen Berichten ergibt sich jedoch, dass
C._______ medikamentös behandelt wird, wobei diese Behandlung – ge-
rechnet wohl ab Kontrolluntersuchung am (…) 2012 – noch rund sechs
Wochen andauern wird. Die Notwendigkeit einer weiteren oder anderen
Behandlung ergibt sich aufgrund der Akten nicht. Damit ist offensichtlich,
dass die Voraussetzungen für die Annahme einer medizinischen Notlage
im vorerwähnten Sinn im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Selbst
wenn davon auszugehen wäre, das fragliche Medikament wäre noch län-
ger als die erwähnten 6 Wochen erforderlich, jedoch in Serbien nicht er-
hältlich, liesse sich die weitere Behandlungsdauer zweifellos mittels Inan-
spruchnahme medizinischer Rückkehrhilfe (vgl. Art. 93 Abs. 1 Bst. d
AsylG, Art. 75 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 [AsylV 2, SR
142.312]) überbrücken. Als zusätzliche medizinische Hilfeleistung steht
es den Beschwerdeführenden zudem frei, hinsichtlich allfällig notwendi-
ger Kontrolluntersuchungen und Beobachtungen des weiteren Verlaufs
Hilfestellung bei der Organisation einer medizinischen Behandlung nach
der Rückkehr nach Serbien zu beantragen.
Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass das Bundesamt dem
offenbar bereits vereinbarten Kontrolltermin im (…) Kinderspital (6 Wo-
chen ab […] 2012) bei der Ansetzung einer neuen Ausreisefrist Rechnung
tragen kann.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwer-
de ist abzuweisen.
8.
Der am 2. Februar 2012 verfügte Vollzugsstopp wird mit vorliegendem
Entscheid in der Hauptsache hinfällig.
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9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den
Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und auf
insgesamt Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1 – 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden den Beschwerdeführenden
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Daniela Brüschweiler
Versand: