B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-5182/2017
Ur t e i l vom 7 . J anua r 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richter Markus König, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Irina Wyss.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard,
BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, ,
Beschwerdeführer,
Gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl);
Verfügung des SEM vom 17. August 2017 / N (…).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte mit seiner religiös angetrauten Ehefrau
(B._______ und dem gemeinsamen Kind C._______, geb. […]) im März
2011 in Italien um Asyl nach. Dem Beschwerdeführer wurde darauf inter-
nationaler Schutz gewährt und er erhielt in Italien den Flüchtlingsstatus.
B.
Die Ehefrau des Beschwerdeführers stellte am 21. Mai 2011 in der Schweiz
ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Migration BFM (heute: SEM)
trat am 6. September 2011 aufgrund dessen, dass sie im März 2011 bereits
in Italien um Asyl ersucht hatte, auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie
nach Italien weg. Mit Verfügung vom 10. Januar 2012 hob das BFM seine
Verfügung vom 6. September 2011 auf und nahm das Asylverfahren auf-
grund ihres Gesundheitszustandes wieder auf. Mit Verfügung vom 21. Feb-
ruar 2013 anerkannte das BFM die Ehefrau des Beschwerdeführers und
ihren Sohn C._______ als Flüchtlinge und gewährte ihnen Asyl.
C.
Am 9. Oktober 2013 kam der zweite gemeinsame Sohn C._______ zur
Welt.
D.
Seinen Aussagen zufolge reiste der Beschwerdeführer am 20. Januar 2014
von Italien in die Schweiz ein und stellte am selben Tag in der Schweiz ein
Asylgesuch. Am 30. Januar 2014 wurde er durch das BFM zu seiner Per-
son, seinem Reiseweg und summarisch zu seinen Asylgründen befragt
(Befragung zur Person; BzP). Am 12. Mai 2015 fand die eingehende Anhö-
rung statt.
E.
Am 13. Februar 2015 kam der dritte gemeinsame Sohn D._______ zur
Welt.
F.
Am 4. Mai 2017 forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bei den zu-
ständigen kantonalen Behörden ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zu
stellen, da das SEM vorfrageweise zum Schluss komme, dass der Be-
schwerdeführer als Partner einer Person mit Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz gemäss Art. 8 EMRK und Art. 44 AIG einen potenziellen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Da Art. 8 EMRK bereits bei
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der Verfügung der Wegweisung einer Person aus der Schweiz eingreife,
sei diese – sofern ein potenzieller Anspruch auf die Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung geltend gemacht werde – durch die Bundesbehörden nicht
zu prüfen, da die Kompetenz zur Prüfung dieser Frage zu den kantonalen
Behörden wechsle.
G.
Am 15. Mai 2017 stellte der Beschwerdeführer beim kantonalen Migrati-
onsamt ein Gesuch um Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt
auf Art. 8 EMRK.
H.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2017 forderte das SEM den Beschwerdeführer
auf, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 2
AsylG und einer Wegweisung nach Italien Stellung zu nehmen.
I.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2017 teilte das kantonale Migrationsamt dem
SEM mit, dass das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
durch das SEM abgelehnt werden müsse, da aufgrund der hohen Sozial-
hilfebezüge der Einschränkungsgrund gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt
sei.
J.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2017 stellte der Beschwerdeführer beim SEM ein
Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau
B._______ gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG.
K.
Am 9. August 2017 teilte das kantonale Migrationsamt dem SEM per
E-Mail mit, dass es das Verfahren betreffend Ausstellung einer Aufenthalts-
bewilligung gestützt auf Art. 14 AsylG sistieren werde, bis das SEM über
den Einbezug des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner
Ehefrau entschieden habe.
L.
Mit Verfügung vom 11. August 2017 – eröffnet am 21. August 2017 – trat
das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn
aus der Schweiz weg und verfügte aufgrund Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs die vorläufige Aufnahme.
D-5182/2017
Seite 4
M.
Mit Verfügung vom 17. August 2017 lehnte das SEM das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau
B._______ ab.
N.
Mit Eingabe vom 13. September 2017 erhob der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertreterin gegen die Verfügung vom 17. August 2017 betref-
fend Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei aufzu-
heben, er sei in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einzubeziehen
und es sei ihm Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtliche Rechtsver-
beiständung.
Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer mehrere Fotografien, zwei
Entscheide des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt vom 18. August 2016 be-
treffend Vaterschaftsanerkennung der Söhne D._______ und C.______
sowie mehrere Bestätigungen für seine beruflichen Tätigkeiten und die Be-
treuung der gemeinsamen Kinder durch ihn und seine Ehefrau zu den Ak-
ten.
O.
Mit Instruktionsverfügung vom 4. Oktober 2017 hiess der damals zustän-
dige Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut,
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und wies das Ge-
such um amtliche Rechtsverbeiständung ab. Gleichzeitig bot er der Vor-
instanz Gelegenheit, eine Vernehmlassung einzureichen.
P.
Mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 reichte das SEM eine Vernehmlassung
zu den Akten, worauf der Beschwerdeführer nach erstreckter Frist mit Ein-
gabe vom 16. November 2017 replizierte.
Q.
Am 10. November 2018 kam die Tochter E._______ zur Welt.
D-5182/2017
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorlie-
gende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbe-
stimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde ausschliesslich
den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau, weshalb seine
originäre Flüchtlingseigenschaft nicht zu prüfen ist. Die Verfügung des
SEM vom 11. August 2017 betreffend Nichteintreten auf das Asylgesuch
hingegen ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Beschwerdegegen-
stand ist demnach einzig die Gewährung von Familienasyl gemäss Art. 51
Abs. 1 AsylG.
D-5182/2017
Seite 6
4.
4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und
ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl,
wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen. Demgegenüber
muss eine in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person ihrerseits über
den Asylstatus verfügen, um Familienangehörige aus dem Ausland nach-
ziehen zu können; zusätzliches Erfordernis ist, dass die Familie durch die
Flucht getrennt worden ist (vgl. Art. 51 Abs. 4 AsylG; vgl. BVGE 2018 VI/6
E. 5). Anders als für den Familiennachzug von sich noch im Ausland be-
findlichen Personen ist hingegen bei der Gewährung von Familienasyl ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine Trennung durch Flucht erforderlich. Art. 51
Abs. 1 AsylG ist auch auf Familien anwendbar, die erst in der Schweiz ge-
gründet wurden (vgl. BVGE 2017 VI/4). In jedem Fall bedingt die Zuerken-
nung der Flüchtlingseigenschaft, dass die anspruchsberechtigte Person ih-
ren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat.
4.2 Der Anspruch auf Familienasyl nach Art. 51 AsylG knüpft an den Be-
stand der Familiengemeinschaft an. Nebst Ehegatten und minderjährigen
Kindern sind ebenfalls eingetragene Partnerinnen und Partner und in dau-
ernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Personen an-
spruchsberechtigt (Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 [AsylV1, SR 142.311]). Voraussetzung des Einbezugs eines Ehegat-
ten oder einer Ehegattin in das Familienasyl nach Art. 51 AsylG ist das Be-
stehen einer gültigen Ehe, entweder nach schweizerischem Recht oder
nach dem Recht des Staates, in dem die Eheschliessung erfolgte (vgl.
Art. 43 ff. IPRG [SR 291]). Auch eine im Ausland geschlossene Ehe wird
demnach in der Schweiz grundsätzlich anerkannt, sofern sie anerken-
nungsfähig ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) und nicht gegen den schweizeri-
schen Ordre Public (vgl. Art. 27 Abs. 1 IPRG) verstösst (vgl. BVGE 2012/5
E. 4.5 betreffend die Nichtanerkennung einer polygamen Ehe).
4.3 Die Ehe muss ausserdem aktuell tatsächlich gelebt werden mit dem
erkennbaren Willen, als Familie zusammenzuleben. Sofern eine früher be-
stehende Ehe in der Zwischenzeit aufgrund der eingetretenen Ereignisse
und des nachträglichen Verhaltens der Beteiligten als aufgelöst und nicht
mehr aktuell bestehend betrachtet werden muss, stellt dies einen beson-
deren Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG dar. Solche besonderen
Umstände sind ferner dann anzunehmen, wenn das Familienmitglied eine
andere Staatsangehörigkeit als der Flüchtling hat und die Familie in diesem
Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erwor-
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ben hat (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1) oder wenn die Person, welche Fami-
lienasyl beantragt, die Flüchtlingseigenschaft bereits selbst erworben hat
(vgl. Grundsatzurteil des BVGer E-4639/2017 vom 25. September 2019).
5.
5.1 Das SEM begründete die Ablehnung des Gesuchs um Familienasyl im
Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG im Wesentlichen damit, dass die Gewäh-
rung des Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft einer anderen Person
bedinge, dass der Flüchtling vor der Ausreise mit der die Familienzusam-
menführung beantragenden Person in einem gemeinsamen Haushalt ge-
lebt habe und die Personen durch die Flucht aus dem Heimatstaat getrennt
worden seien. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten in den Be-
fragungen bei den Schweizerischen Behörden übereinstimmend angege-
ben, dass sie in Libyen während über einem Jahr zusammengelebt hätten
und der Beschwerdeführer sich auf der Suche nach Arbeit von seiner Ehe-
frau getrennt habe. Danach hätten sie sich aus den Augen verloren. Dem-
nach sei die Trennung nicht unter Zwang erfolgt, sondern infolge einer ei-
genständig getroffenen freiwilligen Entscheidung. Somit würden beson-
dere Umstände gegen die Gewährung von Familienasyl sprechen.
5.2 In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass die Vor-
instanz fälschlicherweise damit argumentiere, dass es sich nicht um eine
vorbestehende Beziehung handle, welche durch Flucht getrennt worden
sei. Die Voraussetzung der Trennung durch Flucht sei ausschliesslich bei
der Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG zu prüfen; vorliegend müsste je-
doch Art. 51 Abs. 1 AsylG zur Anwendung kommen. Er und seine Ehefrau,
welche in der Schweiz die originäre Flüchtlingseigenschaft innehabe, hät-
ten in Eritrea religiös geheiratet und dort eine intakte Ehe sowie einen ge-
meinsamen Haushalt mit ihren zwei sich in Eritrea befindenden Kindern
geführt. Da ihm die Flucht aus dem Militärdienst gelungen sei, hätten sie
sich trennen müssen, und er habe seine Ehefrau nicht über seine Pläne
informieren können. Wegen seiner Flucht sei seine Frau inhaftiert worden
und habe nach ihrer Entlassung ihren Heimatstaat ebenfalls verlassen.
Ihre ersten beiden gemeinsamen Söhne hätten sie in Eritrea zurücklassen
müssen. In Libyen hätten sie sich wieder getroffen und dort sei ihr dritter
gemeinsamer Sohn geboren worden. Es sei für sie jedoch von Anfang an
klar gewesen, dass sie aufgrund der prekären Situation nicht in Libyen wür-
den bleiben können. Er habe sich im Februar 2011 in Libyen auf Arbeitssu-
che begeben, um die Weiterreise finanzieren zu können. Aufgrund der po-
litischen Situation sei es ihm jedoch nicht mehr möglich gewesen, zu seiner
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Seite 8
Familie zurückzukehren, und er habe nur noch telefonischen Kontakt hal-
ten können. Seine Ehefrau habe darauf, nachdem sie drei Monate nichts
von ihm gehört habe, aufgrund der sich stetig verschlechternden Lage in
Libyen die Reise nach Italien alleine angetreten. Der Beschwerdeführer sei
zwischenzeitlich zurückgekehrt, habe aber dort seine Familie nicht mehr
vorgefunden. In der Hoffnung, sie wiederzufinden, habe er sich nach Italien
begeben und seine Ehefrau in einem Camp kurzfristig wiedergetroffen.
Diese sei jedoch von der Reise körperlich und psychisch derart angeschla-
gen gewesen, dass sie keinen Kontakt hätten herstellen können und sich
wieder aus den Augen verloren hätten. Bis Ende 2012 habe er seine Fami-
lie vergeblich in Deutschland und Schweden gesucht, bis er schliesslich
von Verwandten erfahren habe, dass sich seine Familie mittlerweile in der
Schweiz aufhalte. Von da an habe er sie regelmässig besucht und sich
massgeblich an der Betreuung seines Sohnes beteiligt. Seit 2014 befinde
er sich ebenfalls in der Schweiz und führe mit seiner Ehefrau und seinen
mittlerweile drei gemeinsamen Söhnen einen gemeinsamen Haushalt in
einer Wohnung in F._______. Er habe beide in der Schweiz geborenen
Söhne anerkannt und pflege zu den drei Söhnen eine sehr enge Bezie-
hung. Es bestehe ebenfalls der feste Wille, auch in Zukunft als Familie zu-
sammenzuleben. Trotz der getrennt erfolgten Flucht und den schwierigen
Umständen sei es ihm und seiner Ehefrau während diesen Jahren gelun-
gen, ihre Beziehung und im Rahmen des Möglichen auch den Kontakt auf-
rechtzuerhalten. Besondere Umstände, welche gegen die Gewährung von
Familienasyl sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Sie würden dieselbe
Staatsangehörigkeit besitzen, womit es ihnen unmöglich sei, in ihrem Hei-
matstaat ein gemeinsames Leben zu führen.
5.3 In der Vernehmlassung führte das SEM aus, dass der Beschwerdefüh-
rer entgegen seinen Aussagen am 28. März 2011 gemeinsam mit seiner
Ehefrau in Italien von den dortigen Behörden daktyloskopiert worden sei.
Die Darstellung, wonach sich die Ehegatten in den Kriegswirren Libyens
verloren hätten und der Kontakt abgebrochen sei, sei demnach wahrheits-
widrig. Vielmehr sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszu-
gehen, dass sie gemeinsam nach Italien gelangt seien und sich danach
getrennt hätten. Dies habe der Beschwerdeführer persönlich bestätigt, in-
dem er ausgeführt habe, sie hätten sich im Camp in Italien nur kurz gese-
hen. Es erscheine abwegig, dass sie sich aufgrund des gesundheitlichen
Zustands der Ehefrau im Camp in Italien aus den Augen verloren hätten,
womit sich der Verdacht aufdränge, dass sie sich aus taktischen Gründen
getrennt hätten und deshalb gegenüber den schweizerischen Behörden in
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Bezug auf die Umstände ihrer Trennung tatsachenwidrige Angaben ge-
macht hätten. Die absichtliche Täuschung ergebe sich auch aus dem Um-
stand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im Rahmen des Dublin-
Abkommens nach Italien hätte überstellt werden sollen, aus gesundheitli-
chen Gründen jedoch nicht habe weggewiesen werden können und ins na-
tionale Asylverfahren aufgenommen worden sei. Dass der Beschwerdefüh-
rer hinsichtlich seiner Familienverhältnisse wiederholt tatsachenwidrige
Angaben gemacht habe, sei als besonderer Umstand gemäss Art. 51 Abs.
1 AsylG zu werten. Solche lägen im vorliegenden Fall zudem auch vor, weil
der Beschwerdeführer die Familienzusammenführung aus Italien aus hätte
anstreben können. Indem er selbständig in die Schweiz gereist sei und hier
erneut um Asyl nachgesucht habe, habe er die rechtlichen Bestimmungen
willentlich umgangen.
5.4 In der Replik argumentierte der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz
fälschlicherweise darauf schliesse, dass er und seine Ehefrau sich nicht in
Libyen verloren hätten, sondern gemeinsam nach Italien gelangt seien, wo-
bei es sich um eine reine Mutmassung handle. Ihr gemeinsamer Sohn sei
auf der Überfahrt verletzt worden, was seine Ehefrau ihm angelastet habe.
Zudem habe sie nicht geglaubt, dass sie ihn jemals wiedersehen werde,
und habe sich im Stich gelassen gefühlt. Zu diesem Zeitpunkt sei ihr jedoch
nicht bekannt gewesen, dass er in Libyen nur aufgrund des Krieges nicht
zu ihr zurückgekehrt sei. Dass sie sich aus taktischen Gründen getrennt
hätten, weise er entschieden zurück. Er und seine Ehefrau hätten sowohl
bei der BzP als auch in der Anhörung übereinstimmende Angaben zum je-
weils anderen sowie zu den Umständen ihrer Flucht und seiner anschlies-
senden Suche nach seiner Familie gemacht. Nach einem Zusammentref-
fen in Italien seien sie nie aktiv gefragt worden und es sei ihm nicht bewusst
gewesen, dass dieser Umstand für die Schweizer Behörden von Bedeu-
tung sei. Es sei zudem auch davon auszugehen, dass die entsprechenden
EURODAC-Daten den Behörden jederzeit zugänglich gewesen seien. Dies
sei jedoch in keiner der Befragungen angesprochen worden. Zudem habe
er selbst in beiden Befragungen auf seine Daktyloskopierung in Italien hin-
gewiesen. Dass die Vorinstanz seiner Ehefrau unterstelle, mit ihrem dama-
ligen schlechten Gesundheitszustand eine absichtliche Täuschung der Be-
hörden herbeigeführt zu haben, da sie nach Italien hätte überstellt werden
sollen, sei stossend. Unter den gegebenen Umständen sei nachvollzieh-
bar, dass er nicht von Italien aus ein Gesuch um Familienzusammenfüh-
rung gestellt habe, da bekannt sei, dass Flüchtlinge in Italien unter schwie-
rigsten Bedingungen leben würden und keine Perspektive hätten. Dies
habe er seinen in der Schweiz gut integrierten Kindern und seiner Ehefrau
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Seite 10
nicht zumuten wollen. Weder er noch seine Ehefrau seien der italienischen
Sprache mächtig und die Familie hätte keine Perspektive in Italien.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2017/16 festgehalten,
dass die sich in der Schweiz aufhaltenden anspruchsberechtigten Angehö-
rigen des Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als
Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn vor deren Einreise
in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden hat, die durch die
Flucht des Flüchtlings getrennt worden ist (vgl. BVGE 2017/16 E. 4.4.1).
Nachdem es, wie oben erläutert, bei den Anwendungsfällen des Art. 51
Abs. 1 AsylG ausreicht, dass die Familie in der Schweiz besteht und gelebt
wird, und sie sogar erst hier gegründet worden sein kann, würde selbst ein
allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wiederaufgenommenen
Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51 Abs. 1 AsylG darstel-
len, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Familiengemeinschaft in
der Schweiz bejaht werden kann. Die in diesem Zusammenhang offenen
Sachverhalts-Fragen müssen demnach nicht weiter erörtert werden, und
auf die entsprechende Argumentation des SEM sowie die Erwiderungen im
Rahmen des Schriftenwechsels ist vorliegend nicht weiter einzugehen.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer ist am 20. Januar 2014 in die Schweiz einge-
reist und am 17. August 2017 vorläufig aufgenommen worden. Das SEM
hat seine Ehefrau mit Verfügung vom 21. Februar 2013 als Flüchtling an-
erkannt und ihr in der Schweiz Asyl gewährt. Der Beschwerdeführer ist mit
seiner Ehefrau religiös verheiratet, was von der Vorinstanz nicht angezwei-
felt wurde. Beide Ehegatten gaben in ihren Asylverfahren übereinstimmend
an, einander im Jahr 2000 in Eritrea (Adi Zarna) religiös geheiratet zu ha-
ben (B8 1.14; A1 6. f.). Zumindest bei zweien ihrer Söhne handelt es sich
nachgewiesenermassen um ihre gemeinsamen Kinder (vgl. Entscheide
des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt vom 18. August 2016 betreffend die
beiden Söhne D._______ und C._______, Beschwerdebeilage Nr. 4]). Den
Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass es sich bei dem in Libyen
geborenen Sohn und der im Jahr 2018 geborenen Tochter nicht ebenfalls
um gemeinsame Kinder handelt. Der Beschwerdeführer macht zudem gel-
tend, dass er seit seiner Asylgesuchstellung am 20. Januar 2014 mit seiner
Ehefrau und den gemeinsamen Kindern in einer Wohnung in F._______
lebe. Dieses Vorbringen wird von den eingereichten Unterlagen gestützt.
So lassen die mit der Beschwerde eingereichten Beilagen von Schulen und
Betreuungsstätten darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer und
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Seite 11
seine Ehefrau beide ihre Kinder aus der Kindertagesstätte abholen und sie
im selben Masse betreuen (Beschwerdebeilage Nrn. 7 und 8). Ferner ist
dem ZEMIS-Eintrag zu entnehmen, dass die Ehegatten gemeinsam mit ih-
ren mittlerweile vier Kindern seit dem 20. Januar 2016 beziehungsweise
11. März 2016 am (…) in F._______ leben. Es ist somit nicht anzuzweifeln,
dass der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und ihre Kinder in einer beste-
henden Familiengemeinschaft leben (vgl. zum Familienbegriff auch die
Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss welcher sich eine gelebte
Familiengemeinschaft nach aussen am ehesten durch ein Leben der Ehe-
partner in einen gemeinsamen Haushalt manifestiert, vgl. BGE 135 I 143
E. 3.1, BGE 136 II 113 E. 3.3.4). Die Voraussetzungen für die Gewährung
von Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG sind nach dem Gesag-
ten grundsätzlich erfüllt.
6.2.2 Die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung war hinsichtlich
der Frage, ob ein besonderer Umstand vorliege, wenn die das Familienasyl
beantragende Person bereits in einem anderen Staat als Flüchtling aner-
kannt war, bisher nicht einheitlich (vgl. beispielsweise das Vorliegen eines
besonderen Umstandes verneinend Urteil des BVGer D-3955/2015 vom
19. Juli 2016 E. 4.5-4.10, bejahend Urteil des BVGer E-6880/2014 vom
29. November 2017 E. 4.3). Gemäss BVGE 2015/40 kann eine in der
Schweiz originär als Flüchtling anerkannte Person nicht in das Familienasyl
einbezogen werden, weil der Einbezug nach Art. 51 AsylG zur Anerken-
nung der originären Flüchtlingseigenschaft subsidiär ist – und sie den
Flüchtlingsschutz bereits selbst erworben hat (a.a.O. E. 3.4.4.1). Dem kürz-
lich ergangenen Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgericht
E-4639/2017 vom 25. September 2019 zufolge greift die in BVGE 2015/40
entwickelte Argumentation analog auch dann, wenn die Schutzgewährung
beziehungsweise die Flüchtlingsanerkennung nicht durch die Schweiz,
sondern durch die Behörden eines sicheren europäischen Drittstaats er-
folgt ist. Der Entscheid hält diesbezüglich fest, dass angesichts der Über-
legung, dass der Schengen-Raum gemäss seiner Konzeption einen ein-
heitlichen „europäischen Asylraum“ darstellt, die Auffassung vertretbar ist,
dass die Flüchtlingsanerkennung in einem europäischen Staat des Schen-
gen-Raumes auch in der Schweiz dazu führen muss, dass die betreffende
Person als jemand gilt, der bereits ein Asylverfahren zur Feststellung sei-
ner originären Flüchtlingseigenschaft durchlaufen hat. Aus diesem Grund
kann eine solche Person in analoger Anwendung der Regelungen zur Sub-
sidiarität des Familienasyls nach Art. 51 AsylG gegenüber der ordentlichen,
individuellen Asylgesuchsprüfung nicht noch einmal in den Genuss einer
erneuten Gesuchsprüfung kommen (vgl. E-4639/2017 E. 5.5).
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Seite 12
6.2.3 Nachdem dem Beschwerdeführer in Italien internationaler Schutz zu-
erkannt wurde und er damit verbunden einen entsprechenden Schutzsta-
tus erlangt hat (vgl. die in den vorinstanzlichen Akten liegende Bestätigung
der italienischen Migrationsbehörden vom 10. Juli 2015, dass der Be-
schwerdeführer in Italien als Flüchtling aufgenommen wurde), ist dies als
besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG zu werten. Somit
handelt es sich beim Beschwerdeführer um eine Person, die kein Schutz-
bedürfnis mehr hat, weil sie bereits Schutz geniesst. Das SEM hat das Ge-
such um Einbezug daher zwar mit unzutreffender Begründung (vgl. oben
E. 5.1), jedoch im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
7.
7.1 Nachdem die Regeln des asylrechtlichen Familiennachzugs nicht zur
Anwendung kommen, wäre das Gesuch um Familieneinheit nach den
Bestimmungen des Ausländerrechts, insbesondere nach Art. 44 AIG, zu
prüfen gewesen (vgl. E-4639/2017 E. 5.7). Vorliegend hat das zuständige
kantonale Migrationsamt das Gesuch des Beschwerdeführers auf auslän-
derrechtlichen Einbezug jedoch nicht behandelt und angesichts des hängi-
gen asylrechtlichen Verfahrens sistiert. Dabei hat es dem SEM empfohlen,
das Gesuch angesichts des erfüllten Einschränkungsgrundes gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK aufgrund der hohen Sozialhilfebezüge abzulehnen.
Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass das SEM durch die Anordnung
der vorläufigen Aufnahme die Trennung der Familie verhinderte, da die zu-
ständige Behörde das Gesuch um Einbezug im Rahmen des Ausländer-
rechts bisher nicht geprüft hatte und das Vorliegen eines Anspruchs auf
Achtung des Familienlebens aus Art. 8 EMRK prima facie verneinte. Das
SEM hat den Beschwerdeführer zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass
er sich mit seinem Anliegen – Familieneinheit mit seinen in der Schweiz
asylberechtigten Familienmitgliedern – an die kantonale Behörde wenden
müsse. Allerdings hätte es in dieser Konstellation nicht über die Wegwei-
sung des Beschwerdeführers befinden dürfen, sondern der Entscheid hätte
im Rahmen der Prüfung des Familiennachzugsgesuchs von der zuständi-
gen kantonalen Migrationsbehörde getroffen werden müssen (vgl. dazu
a.a.O. E. 6.7 m.w.H.).
7.2 Der vorliegende Entscheid ändert an der vorläufigen Aufnahme des Be-
schwerdeführers nichts. Insbesondere verzichtet das Bundesverwaltungs-
gericht auf die Aufhebung der durch die Vorinstanz verfügten Wegweisung,
womit auch die vorläufige Aufnahme als Ersatz des Wegweisungsvollzugs
wegfallen müsste. Dies käme jedoch einer reformatio in peius gleich.
D-5182/2017
Seite 13
8.
Im Ergebnis ist das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu
Recht nicht eingetreten und hat das Gesuch um Einbezug in das Familien-
asyl zu Recht abgewiesen. Die vorläufige Aufnahme ist in Vermeidung ei-
ner reformatio in peius zu schützen. Die Beschwerde ist demnach abzu-
weisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm jedoch mit
Zwischenverfügung vom 31. August 2017 die unentgeltliche Prozessfüh-
rung gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5182/2017
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Irina Wyss
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