Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D5216/2011
U r t e i l v om 4 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
Parteien X._______,
geboren am _______,
Kuba,
_______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 5. September 2011 / _______.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Beschwerdeführer am _______ in seinem Heimatland eine
schweizerische Staatsbürgerin heiratete und ihm in der Folge die Einreise
in die Schweiz bewilligt wurde,
dass er in die Schweiz gelangte und die Ehe am _______ geschieden
wurde,
dass die ihm erteilte Niederlassungsbewilligung C durch die zuständige
kantonale Behörde wegen wiederholter Straffälligkeit am _______
widerrufen wurde,
dass dieser Entscheid durch die kantonalen Rekursinstanzen bestätigt
wurde (vgl. Urteil des _______ Verwaltungsgerichts vom _______),
dass der Beschwerdeführer am 25. Mai 2010 (schriftliche Eingabe)
beziehungsweise 11. Juni 2010 in der Schweiz ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise ein Asylgesuch stellte und
dazu am 16. Juni 2010 vom BFM summarisch befragt wurde,
dass er geltend machte, sein Heimatland am _______ legal verlassen zu
haben und am _______ legal in die Schweiz gelangt zu sein,
dass er im Jahre _______ seinen Militärdienst hätte leisten müssen,
dass es ihm mittels Bestechung eines Mitglieds der
Rekrutierungsbehörden gelungen sei, als dienstuntauglich eingestuft zu
werden,
dass seine Bestechung behördlich bekannt geworden sei, weshalb ihn
die Polizei wiederholt zuhause gesucht habe,
dass er zu diesem Zeitpunkt bereits in der Schweiz gewesen sei,
dass er wegen der Refraktion in Kuba als Dissident qualifiziert werde,
dass er aufgrund des Entzugs seiner Niederlassungsbewilligung in der
Schweiz in eine prekäre Lage geraten sei und ihm im Heimatland an sich
eine Gefängnisstrafe drohe,
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dass in Anbetracht seiner Situation aber auch von der Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Kuba auszugehen und er entsprechend auf
ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz angewiesen sei,
dass der Eingabe vom 25. Mai 2010 ein Bestätigungsschreiben der
kubanischen Behörden beilag,
dass das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers wegen dessen
unbekannten Aufenthalts am 16. Juli 2010 als gegenstandslos geworden
abschrieb,
dass der Beschwerdeführer am 22. Februar 2011 in _______ sein
Asylbegehren erneuerte,
dass das BFM das Asylverfahren am 10. März 2011 gestützt auf Art. 35a
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) wieder
aufnahm und den Beschwerdeführer am selben Datum summarisch
befragte,
dass er dabei an seinen bisherigen Aussagen festhielt,
dass er mehr als 11 Monate ausserhalb Kubas gelebt und dadurch seine
Staatsbürgerschaft verloren habe,
dass eine Rückkehr ins Heimatland mithin unmöglich sei,
dass das BFM den Beschwerdeführer mit Vorladung vom 3. August 2011
zu einer Anhörung in _______ auf den 4. August, 13.30 Uhr, aufbot,
dass der Beschwerdeführer den Anhörungstermin nicht befolgte,
dass ihm das BFM diesbezüglich mit Schreiben vom 15. August 2011 das
rechtliche Gehör gewährte,
dass der Beschwerdeführer auf das Schreiben nicht reagierte,
dass das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung
vom 5. September 2011 – eröffnet 9. September 2011 – gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG nicht eintrat und die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug anordnete,
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dass die Vorinstanz zur Begründung anführte, der Beschwerdeführer
habe die Vorladung zur Anhörung ohne Angabe eines Grundes nicht
befolgt und dadurch seine Mitwirkungspflicht schuldhaft in grober Weise
verletzt,
dass die Frist zur Stellungnahme ungenutzt geblieben sei,
dass davon auszugehen sei, er sei an einer Fortsetzung des
Asylverfahrens nicht interessiert,
dass der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und möglich sei,
dass der Beschwerdeführer die Verfügung mit Eingabe vom 16.
September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht anfocht,
dass er geltend machte, die Vorladung zur Anhörung erst am Tag der
geplanten Anhörung erhalten zu haben,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
22. September 2011 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
verzichtete,
dass das BFM mit Vernehmlassung vom 30. September 2011 die
Abweisung der Beschwerde beantragte,
dass die Vorinstanz darlegte, die Vorladung zur Anhörung sei kurzfristig,
nämlich einen Tag vor dem angesetzten Anhörungstermin, nochmals (an
die aktuelle Wohnadresse) verschickt worden,
dass die Zustellung per Telefax erfolgt sei,
dass entsprechend davon auszugehen sei, die Vorladung sei am Tag vor
der Anhörung bereits im Aufenthaltszentrum des Beschwerdeführers
eingegangen,
dass der Beschwerdeführer zudem gehalten gewesen wäre, sich mit Hilfe
der Zentrumsleitung beim BFM zu melden und sein Nichterscheinen zu
erklären, hätte er die Vorladung im Sinne seiner Ausführungen tatsächlich
erst am Tag der geplanten Anhörung erhalten,
dass er dies unterlassen und auch die Gelegenheit zur Stellungnahme im
Rahmen des gewährten rechtlichen Gehörs nicht genutzt habe,
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dass aus der Verhaltensweise des Beschwerdeführers geschlossen
werden müsse, es sei für ihn nicht wichtig gewesen, an der Anhörung
teilzunehmen beziehungsweise den Grund für sein Nichterscheinen zu
erläutern,
dass davon auszugehen sei, er habe so seine Mitwirkungspflicht in
grober Weise verletzt,
dass der Beschwerdeführer mit Replik vom 18. Oktober 2011 an seinen
bisherigen Vorbringen festhielt und sein bestehendes Interesse an der
Fortführung des Asylverfahrens bekundete,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der
Regel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet
(Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG
und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 3235 AsylG), die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensent
scheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen
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Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass auf ein Asylgesuch nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende auf
andere Weise als den in Art. 32 Abs. 2 Bstn. a und b AsylG genannten
Gründen ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft und in grober Weise verletzen
(Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG),
dass eine Verletzung der Mitwirkungspflicht dann als grob zu bezeichnen
ist, wenn dadurch die Abklärungen des Falles erheblich erschwert werden
(vgl. EMARK 1995 Nr. 18 E. 3c S. 187 f.),
dass das Nichterscheinen an einer Anhörung, zu der ein Asylsuchender
ordnungsgemäss eingeladen worden ist, als Verhinderung einer konkret
vorgesehenen Verfahrenshandlung gelten muss und eine grobe
Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. c
AsylG darstellt (vgl. EMARK 2000 Nr. 8 E. 7a S. 69 f.; EMARK 2003 Nr.
22 E. 4a S. 142 f.; zur Qualifizierung einer Mitwirkungspflicht als grob vgl.
auch EMARK 2001 Nr. 19 E. 4a S. 142, EMARK 2003 Nr. 21 E. 3d S.
136),
dass die grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht in schuldhafter Weise
erfolgt sein muss (vgl. EMARK 2000 Nr. 8 E. 5a S. 68 f.),
dass unter einer schuldhaften Mitwirkungspflichtverletzung im Gegensatz
zur strafrechtlichen Terminologie eine solche zu verstehen ist, bei
welcher die betreffende Person durch aktives Handeln zur Verletzung
beiträgt oder ein Handeln unterlässt, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer
Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftigerweise
zugemutet werden kann,
dass im vorliegenden Fall nicht von einer schuldhaften
Mitwirkungspflichtverletzung im Sinne dieser Praxis gesprochen werden
kann,
dass der Beschwerdeführer vorliegend nämlich nicht ordnungsgemäss
zur Anhörung aufgeboten worden ist, weshalb ihm nicht angelastet
werden kann, er habe eine konkret vorgesehene Verfahrenshandlung
schuldhaft verhindert,
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dass bei der versuchten Zustellung der Vorladung an den
Beschwerdeführer offensichtlich Probleme, welche nicht von ihm zu
verantworten waren, aufgetreten sind,
dass sich in den vorinstanzlichen Akten eine Vorladung vom 27. April
2011 für eine Anhörung am 13. Mai 2011 befindet (vgl. A 59/2),
dass sich weder den Akten noch der angefochtenen Verfügung
entnehmen lässt, weshalb diese Anhörung nicht stattfand,
dass das BFM den Beschwerdeführer mit Vorladung vom 15. Juli 2011
erneut zu einer Anhörung in _______ auf den 4. August, 13.30 Uhr,
aufbot,
dass die Sendung an _______ adressiert war,
dass besagte Vorladung von der Post an das BFM retourniert wurde mit
dem Vermerk "nicht abgeholt",
dass die besagte Adresse gemäss vorinstanzlicher Vernehmlassung
offenbar nicht mehr die aktuelle des Beschwerdeführers war,
dass das BFM den Beschwerdeführer mit erneuter Vorladung vom 3.
August 2011 zu einer Anhörung in _______ auf den 4. August, 13.30 Uhr,
aufbot,
dass die Sendung an _______ adressiert war und per Express
beziehungsweise Telefax vom 2. August 2011 verschickt wurde,
dass eine bloss eintägige Frist bis zum Anhörungstermin jedoch als
unangemessen kurz zu bezeichnen ist, zumal der Beschwerdeführer wie
erwähnt nicht am Ort der geplanten Anhörung, sondern ordnungsgemäss
im ihm zugewiesenen Domizil in einiger Entfernung von _______
wohnhaft war,
dass Behörden gehalten sind, nach Treu und Glauben zu handeln, und
eine derart kurze Frist, die objektiv kaum eingehalten werden kann,
diesem Grundsatz offensichtlich widerspricht,
dass dem Beschwerdeführer das Erscheinen am 4. August 2011
demnach vernünftigerweise nicht zugemutet werden konnte,
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dass dabei unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer die Einladung zur
Anhörung noch am 3. August 2011 erhalten hat – was im Übrigen vom
BFM unbewiesen geblieben ist (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.150, S. 166 f.) – oder, wie
vom Beschwerdeführer angegeben, erst am Tag der Anhörung selber,
dass das BFM das Nichterscheinen zur Anhörung nach dem Gesagten
fälschlicherweise als schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht
wertete,
dass daran auch nichts zu ändern vermag, dass der Beschwerdeführer
nach Erhalt der Vorladung oder im Rahmen des rechtlichen Gehörs keine
Erklärung zum Nichterscheinen abgab, zumal diese Unterlassungen
offensichtlich nicht als grobe Mitwirkungspflichtverletzung im Sinne der
Praxis qualifiziert werden kann,
dass das BFM demnach zu Unrecht in Anwendung von Art. 32 Abs. 2
Bst. c AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat,
dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die
angefochtene Verfügung des BFM vom 5. September 2011 aufzuheben
und die Sache zur Fortsetzung beziehungsweise Wiederaufnahme des
Asylverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen
sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 11. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass der Beschwerdeführer keine Rechtsvertretung mandatierte, weshalb
nicht von notwendigen Kosten im oben erwähnten Sinne auszugehen und
keine Parteientschädigung zu sprechen ist.
(Dispositiv nächste Seite
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die vorinstanzliche Verfügung vom 5. September 2011 wird aufgehoben.
Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers
wiederaufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
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