Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour IV
D5235/2009
A r r ê t d u 3 1 o c t o b r e 2 0 1 1
Composition Gérard Scherrer (président du collège),
Emilia Antonioni et Thomas Wespi, juges ;
Germana Barone Brogna, greffière.
Parties A._______, née le […],
agissant pour ellemême et son enfant
B._______, née le […],
Erythrée,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Asile et renvoi ; décision de l'ODM du 20 juillet 2009 /
N […].
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Vu
la demande d'asile déposée en Suisse par A._______, le 25 mars 2007,
les procèsverbaux d'auditions des 28 mars et 7 mai 2007, desquels il
ressort que A._______, de nationalité érythréenne, a exposé, pour
l'essentiel, être née à AddisAbeba, où elle avait vécu avec sa famille
jusqu'à son départ, en mars 2007; que son père aurait été refoulé en
Erythrée en 1999, alors qu'ellemême, sa mère, son frère et ses quatre
sœurs auraient été autorisés à demeurer en Ethiopie; que sitôt après
l'expulsion de son père, elle aurait vécu cachée durant six mois chez une
amie, par crainte d'être arrêtée par les autorités éthiopiennes, à l'instar de
sa mère et de son frère, lesquels avaient été retenus au poste durant
quatre jours; qu'ayant entretemps terminé ses études de commerce, elle
aurait réintégré le domicile familial en juillet 1999; que, depuis lors, elle
aurait été continuellement interpellée et emmenée au poste, la police
locale cherchant à connaître son opinion sur la question de
l'indépendance de l'Erythrée; que sa mère et son frère auraient subi le
même sort, tous trois ayant été détenus durant des périodes variables,
allant d'un jour à trois mois d'emprisonnement; qu'en 2004, un
responsable de quartier lui aurait offert sa protection, ainsi qu'aux siens,
en échange de faveurs sexuelles; qu'ayant accepté l'offre, elle se serait
rendue à plusieurs reprises, jusqu'à son départ, au domicile dudit individu
afin d'y entretenir des relations sexuelles forcées; que le 21 mars 2007,
sur les conseils de sa famille, elle aurait quitté l'Ethiopie par l'aéroport
d'AddisAbeba, munie d'un passeport éthiopien d'emprunt établi au nom
d'un tiers, à destination de Milan; qu'elle serait entrée en Suisse,
clandestinement, le 25 mars 2007,
les documents produits à l'appui de la demande d'asile, à savoir une
carte d'identité érythréenne établie par l'Ambassade d'Erythrée à Addis
Abeba en 1997, différents documents d'études, ainsi que des extraits
d'un passeport concernant le père de la requérante,
la naissance de l'enfant B._______, le […], laquelle a été intégrée, ipso
jure, à la procédure en cours,
le concours de l'Ambassade de Suisse à AddisAbeba requis par l'ODM,
le 20 janvier 2009, en vue d'obtenir des renseignements au sujet des
allégations de la requérante,
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le rapport d'enquête du 10 février 2009, où il est mentionné notamment
que le père de la requérante vit avec sa famille à AddisAbeba, et qu'il n'a
donc pas été refoulé en Erythrée,
le courrier du 23 mars 2009, par lequel la requérante s'est déterminée sur
les renseignements essentiels communiqués par l'ODM, expliquant
notamment que son père, expulsé vers l'Erythrée en 1999, était entre
temps retourné illégalement en Ethiopie, où il vivait depuis septembre
2007,
la décision du 20 juillet 2009, par laquelle l'ODM a rejeté la demande
d'asile de l'intéressée, au motif que les faits invoqués n'étaient pas
vraisemblables au sens de l'art. 7 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile
(LAsi, RS 142.31), a également prononcé le renvoi de Suisse de celleci
et de son enfant et a ordonné l'exécution de cette mesure,
le recours du 19 août 2009 formé contre cette décision, dans lequel
l'intéressée a conclu à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à
l'octroi de l'asile, subsidiairement au prononcé d'un admission provisoire
pour ellemême et son enfant; qu'elle a persisté dans sa version des faits,
arguant, d'une part, qu'elle risquait d'être exposée à des persécutions de
la part des autorités en cas de retour en Ethiopie du fait de sa nationalité,
d'autre part, qu'elle se verrait, en cas de retour en Erythrée, confrontée
au risque de devoir y effectuer son service militaire,
les demandes de dispense de l'avance de frais et d'assistance judiciaire
partielle assorties au recours,
les documents produits à l'appui du recours, à savoir deux attestations
médicales des 10 mars 2008 et 17 août 2009, ainsi que différents
résultats d'examens cliniques relatifs à la recourante,
la décision incidente du 27 août 2009, par laquelle le juge instructeur a
renoncé à percevoir une avance sur les frais de procédure présumés,
précisant qu'il serait statué ultérieurement sur la répartition de ces frais,
l'ordonnance du 24 mai 2011, par laquelle le juge instructeur a invité la
recourante a lui faire savoir si elle entendait maintenir au retirer son
recours en matière d'asile, au vu de la communication du 11 mai 2011
émanant des autorités cantonales compétentes, selon laquelle la
recourante et sa fille avaient été mises au bénéfice d'une autorisation de
séjour (le 1er juin 2010), respectivement d'établissement suite au mariage
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de l'intéressée avec un réfugié reconnu en Suisse (C._______, né le […],
Erythrée, N […]),
le courrier du 31 mai 2011, par lequel l'intéressée a déclaré maintenir son
recours en matière d'asile,
l'ordonnance du 29 septembre 2011, intervenue dans le cadre d'un
échange d'écritures engagé selon l'art. 57 al. 1 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), par
laquelle le juge instructeur a invité l'ODM à se prononcer sur l'application
de l'art. 51 al. 1 et 3 LAsi, suite au mariage de l'intéressée avec un
compatriote au bénéfice de l'asile en Suisse,
la détermination succinte du 18 octobre 2011, par laquelle l'ODM a
proposé le rejet du recours,
et considérant
que le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS
173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF,
qu'en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile
peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal,
lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) et non réalisée en
l'espèce, statue définitivement,
que la recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA),
que, présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1
LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable,
que la détermination de l'ODM, du 18 octobre 2011, n'a pas été transmise
à ce jour pour détermination ou information à l'intéressée,
que, compte tenu de l'issue du recours (en ce qui concerne la qualité de
réfugié et l'octroi de l'asile à titre dérivé), il convient de renoncer, par
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économie de procédure, à une éventuelle réplique et, partant, à un
échange ultérieur d'écritures (cf. art. 57 PA),
que dite réponse est toutefois transmise pour information à la recourante
avec le présent arrêt,
que sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d’origine ou dans
le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices
ou craignent à juste titre de l’être en raison de leur race, de leur religion,
de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou
de leurs opinions politiques (cf. art. 3 al. 1 LAsi),
que selon la définition du terme "réfugié" donnée à l'art. 3 al. 1 LAsi, seuls
revêtent cette qualité les étrangers qui sont persécutés dans leur pays
d'origine ou (s'agissant des apatrides) dans leur pays de résidence (cf.
notamment : WALTER STÖCKLI in : Handbücher für die Anwaltspraxis,
Band VIII, Ausländerrecht, Bâle 2009, ch. 11.7 p. 526 ; MARIO GATTIKER,
La procédure d’asile et de renvoi, Berne 1999, p. 57 ; Haut Commissariat
des Nations Unies pour les réfugiés [HCR], Guide des procédures et
critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié, Genève 1992, p.
22 et 26 ; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse,
Lausanne 1991, p. 44 ; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens,
Bâle/FrancfortsurleMain 1990, p. 34 ss ; ALBERTO
ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Les notions d'asile et de réfugié en
droit suisse, in: W. KÄLIN (éd.), Droit des réfugiés, Enseignement de 3e
cycle de droit 1990, Fribourg 1991, p. 27 ; SAMUEL WERENFELS, Der
Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Berne 1987, p. 329
ss),
qu'en vertu de l'art. 51 LAsi, le conjoint ou le partenaire enregistré d'un
réfugié et leurs enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et
obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y
oppose,
que cette disposition ne trouve application qu'à la condition que les
ayants droit ne remplissent pas les conditions nécessaires à la
reconnaissance de la qualité de réfugié à titre originaire, au sens de l'art.
3 LAsi (cf. art. 37 de l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à
la procédure [OA 1, RS 142.311]),
qu'en l'occurrence, il convient d'examiner en premier lieu si la recourante
remplit à titre personnel les conditions de la qualité de réfugié, au regard
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des motifs d'asile qu'elle a allégués à l'appui de sa demande de
protection, à savoir essentiellement sa crainte de subir des préjudices de
la part des autorités éthiopiennes,
qu'à cet égard, la recourante étant de nationalité érythréenne, seules
peuvent être prises en considération, pour la détermination de la qualité
de réfugié et l’octroi de l’asile, ses craintes de persécution en cas de
retour en Erythrée,
qu'en effet, la protection internationale offerte en vertu de la convention
du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS
0.142.30) est subsidiaire à celle garantie par le pays d'origine (JICRA
1998 n° 15 consid. 9a p. 127 s.),
que, dès lors, et si tant est que les préjudices invoqués par la recourante
de la part des autorités éthiopiennes aient véritablement existé ce qui au
demeurant n'est nullement démontré, au vu notamment des éléments qui
ressortent des investigations menées à AddisAbeba en février 2009,
lesquels indiquent notamment que le père de la recourante vit avec sa
famille dans la capitale éthiopienne et n'a pas été expulsé vers l'Erythrée
ceuxci ne sont pas pertinents pour l'issue de la présente procédure,
que la recourante a également fait valoir sa crainte de retourner en
Erythrée en raison du risque de devoir y effectuer son service militaire,
qu'à cet égard, il convient de rappeler qu'en Erythrée, la peine
sanctionnant le refus de servir ou la désertion est effectivement
démesurément sévère,
qu'elle doit être rangée parmi les sanctions motivées par des raisons
d'ordre politique ("malus absolu") et conduit à reconnaître comme réfugié
les personnes qui fondent une réelle crainte de la subir,
que, toutefois, la crainte d'être sanctionné pour refus de servir ou
désertion n'est en principe fondée que lorsque celui qui s'en prévaut est
concrètement entré en contact avec les autorités militaires et a démontré
notamment qu'il est destiné à être recruté ou que la désertion s'est
produite durant le service actif (JICRA 2006 n° 3 p. 29 ss),
que cette situation ne se présente manifestement pas en l'espèce,
qu'en effet, la recourante a toujours vécu en Ethiopie et n'a jamais
allégué qu'elle y avait été contactée par les autorités érythréennes,
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qu'au vu de ces éléments et du fait qu'elle est née en Ethiopie, rien ne
permet d'admettre qu'elle serait susceptible d'être convoquée pour
effectuer le service militaire dans son pays d'origine,
qu'en conclusion, l'intéressée ne remplit pas, à titre personnel, les
conditions de la qualité de réfugié, au regard des motifs d'asile qu'elle a
allégués à l'appui de sa demande de protection,
qu'il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conclut à la reconnaissance de la
qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile à titre originaire, doit être rejeté,
que, toutefois, la recourante peut prétendre, au même titre que sa fille, à
la qualité de réfugié à titre dérivé, suite à son mariage avec un réfugié
reconnu en Suisse (cf. art. 51 al. 1 et 3 LAsi),
que, tant dans sa décision du 20 juillet 2009 que dans sa réponse du 18
octobre 2011, l'ODM n'a pourtant pas indiqué alors qu'il a été
expressément invité à se prononcer sur l'application des dispositions
précitées les raisons pour lesquelles la recourante et son enfant
mineure ne pouvaient pas bénéficier de ce statut en application du
principe de l'unité de la famille,
que la jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti
à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour
l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la
comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours
puisse exercer son contrôle (ATAF 2010/3 consid. 5 p. 37 s. et
jurisprudence citée),
que pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au
moins brièvement, ses réflexions sur les éléments de fait et de droit
essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a
fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de
la portée de celleci et l'attaquer en connaissance de cause (ATAF
2010/35 consid. 4.1.2 p. 494, 2007/27 consid. 5.5.2 p. 321 s. ; cf.
également Jurisprudence et informations de la Commission suisse de
recours en matière d'asile [JICRA] 2006 no 4 consid. 5 p. 44 s),
qu'en l'occurrence, dite autorité, suite notamment au changement de
statut de l'intéressée (laquelle a contracté mariage le […]), ne pouvait pas
se satisfaire de proposer le rejet du recours, mais aurait dû procéder à un
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examen circonstancié de la situation personnelle de la recourante et de
son enfant née le […], soit antérieurement à la décision attaquée et
expliquer en quoi cellesci ne remplissaient pas les conditions de l'art. 51
LAsi,
qu'en s'abstenant de présenter une argumentation en tant soit peu
consistante sur cette question essentielle, l'office a violé le droit d'être
entendu de l'intéressée et donc transgressé le droit fédéral (cf. art 106 al.
1 let. a LAsi),
que le droit d'obtenir une décision motivée est de nature formelle ; que sa
violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATAF
2010/35 précité consid. 4.1.1 p. 494),
que, lorsque le vice est constitutif d'une grave violation de procédure, ce
qui est le cas en l'occurrence, il est exclu que l'autorité de recours le
répare, motif pris du principe de l'économie de procédure,
que, dans ces conditions, le recours, en ce qui concerne la qualité de
réfugié et l'octroi de l'asile à titre dérivé, est admis,
que la décision attaquée est annulée sur ce point et la cause renvoyée à
l'ODM, au sens des considérants, pour nouvelle décision,
que la recourante et sa fille étant au bénéfice d'une autorisation annuelle
de séjour, respectivement d'établissement suite au mariage de
l'intéressée avec un réfugié reconnu en Suisse, le recours, en tant qu'il
porte sur le renvoi et l'exécution de cette mesure, est devenu sans objet,
que la recourante étant partiellement déboutée (ayant succombé sur la
question de la qualité de réfugié à titre originaire), il y aurait lieu de mettre
les frais de procédure (Fr. 600.) à raison de moitié à sa charge,
conformément à l'art. 63 al. 1 PA,
que, toutefois, dans la mesure où les conditions de l'art. 65 al. 1 PA sont
remplies, la demande d'assistance judiciaire partielle formulée dans le
recours doit être admise,
qu'il n'est donc pas perçu de frais de procédure,
que, conformément à l'art. 7 al. 2 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
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administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la partie qui obtient
partiellement gain de cause a droit à des dépens réduits pour les frais
nécessaires causés par le litige,
que lorsqu'elle ne fait pas parvenir une note détaillée à ce sujet avant le
prononcé, l'autorité de recours les fixe d'office et selon sa propre
appréciation (cf. art. 14 al. 2 FITAF),
que, dans le cas de la recourante, qui a eu partiellement gain de cause, il
y a lieu de lui attribuer des dépens réduits,
qu'en l'absence de note de frais, le Tribunal les fixe ex aequo et bono à
Fr. 300..
que le recours en matière de renvoi et d'exécution du renvoi étant devenu
sans objet, il convient d'examiner s'il y a lieu d'allouer des dépens à la
recourante également sous cet angle (cf. art. 15 FITAF),
que si cette issue n'est pas imputable aux parties, les dépens sont fixés
au vu de l'état des faits avant la survenance du motif de liquidation (cf.
art. 5 FITAF, applicable par renvoi de l'art. 15 FITAF),
qu'en l'espèce, l'issue de la procédure, en ce qui concerne le renvoi et
l'exécution de cette mesure, n'étant pas imputable à l'intéressée, il y a
lieu d'apprécier quelles étaient les chances de succès du recours en cette
matière avant le 1er juin 2010, date de la délivrance d'une autorisation
annuelle de séjour en sa faveur,
qu'en l'état du dossier, la cause aurait vraisemblablement été rejetée pour
plusieurs raisons,
que, tout d'abord, aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant
en la cause réalisée avant la délivrance de l'autorisation de séjour (cf. art.
32 de l'Ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1], RS 142.311), le
Tribunal aurait été tenu, de par la loi, de confirmer le renvoi prononcé par
l'ODM, dans son principe,
qu'ensuite, sous l'angle de la licéité du renvoi (art. 83 al. 3 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]), la
recourante n'a pas établi à satisfaction de droit sa qualité de réfugié à titre
personnel et ne peut se prévaloir de l'art. 5 al. 1 LAsi (principe de non
refoulement),
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que rien au dossier ne permet de retenir un risque hautement probable
de traitement prohibé par l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950
(CEDH; RS 0.101) ou par l'art. 3 de la Convention contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10
décembre 1984 (Conv. torture, RS 0.105), imputable à l'homme,
qu'enfin, à défaut d'éléments prônant en faveur de l'existence d'obstacles
à l'exécution du renvoi, sous l'angle de l'art. 83 al. 2 et al. 4 LEtr
(possibilité et exigibilité de l'exécution), il n'est pas possible de conclure
que le recours aurait pu être admis sur ces questions, le Tribunal relevant
non seulement que l'Erythrée n'est pas en proie à la guerre, la guerre
civile ou à un climat de violence généralisée, mais aussi que l'intéressée
est jeune, au bénéfice d'une bonne formation professionnelle (diplôme de
commerce obtenu en 1999) et qu'il n'existait aucun empêchement d'ordre
technique ou juridique sous l'angle de la possibilité d'un retour dans son
pays d'origine,
qu'en outre, il ne ressort pas des documents médicaux produits en
particulier de l'attestation médicale du 17 août 2009 que l'état de santé
de la recourante se serait dégradé très rapidement au point de conduire
d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une
atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité
physique en cas de retour dans son pays, respectivement que son état
aurait nécessité impérativement des traitements médicaux ne pouvant
être poursuivis qu'en Suisse, sous peine d'entraîner de telles
conséquences (cf. Jurisprudence et informations de la Commission
suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2003 n° 24 consid. 5b p. 157
s.),
que sur le vu de ce qui précède, il ne se justifie pas d'allouer des dépens
à la recourante,
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours, en tant qu'il concerne la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile
à titre originaire, est rejeté.
2.
Le recours, en tant qu'il concerne la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile
à titre dérivé, est admis et la décision de l'ODM du 20 juillet 2009 annulée
sur ce point.
3.
La cause est renvoyée à l'autorité inférieure, au sens des considérants.
4.
Le recours, en matière de renvoi et d'exécution du renvoi, sans objet, est
rayé du rôle.
5.
La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. Il n'est pas perçu
de frais de procédure.
6.
L'ODM est invité à verser le montant de Fr. 300. à la recourante à titre de
dépens.
7.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à l'ODM et
à l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Gérard Scherrer Germana Barone Brogna
Expédition :