D-5279/2009 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des ...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-5279/2009
Urteil vom 13. Januar 2011
Besetzung Richter Thomas Wespi (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiber Stefan Weber.
Parteien A._______, geboren X._______,
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM
vom 28. Juli 2009 / N_______.
D-5279/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin reiste zusammen mit ihrem Ehemann und
den Kin￿dern am (...) in die Schweiz ein, wo sie glei￿chen￿tags um Asyl
nachsuchten. Mit Verfügungen vom 20. Januar 2000 stell￿te das
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, die Be￿schwer￿de￿füh￿re￿rin
und ihre Familie würden die Flüchtlingseigen￿schaft nicht er￿fül￿len,
und lehnte de￿ren Asylgesuche ab. Gleichzeitig ordnete es die
Weg￿wei￿sung aus der Schweiz und den Vollzug an. Die dagegen
erho￿be￿ne Be￿schwerde vom 18. Februar 2000 wurde von der damals
zu￿stän￿digen Schwei￿zerischen Asyl￿rekurskommission (ARK) mit
Urteil vom 24. Ja￿nu￿ar 2002 betreffend den Wegweisungsvollzug
gutge￿heis￿sen und im Übrigen abgewiesen. Das BFF wurde
angewiesen, die Be￿schwer￿de￿füh￿rerin und ihre Familie wegen
Unzumutbarkeit des Weg￿wei￿sungs￿voll￿zu￿ges vorläufig
aufzunehmen.
A.b Mit Verfügung vom 30. Januar 2002 hob das BFF die
Dis￿po￿si￿tiv￿zif￿fern 4 und 5 seiner Verfügungen vom 20. Januar
2000 auf und ordnete die vor￿läufige Aufnahme der
Be￿schwerdeführerin und ihrer Familie in der Schweiz wegen
Unzumut￿barkeit des Wegweisungsvollzugs an.
A.c Mit Verfügungen des BFF vom 10. Dezember 2003 hob das BFF die
vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Familie auf und
setzte eine Ausreisefrist an. Die dagegen erhobene Be￿schwerde vom
9. Januar 2004 wurde mit Urteilen der ARK vom 13. Januar 2006
be￿tref￿fend die Beschwerdeführerin und ihre Töchter B._______,
C._______, D._______ und E._______ sowie betreffend Tochter
F._______ und de￿ren Sohn gutgeheissen. Jedoch wurde die
Auf￿hebung der vorläufi￿gen Auf￿nahme bezüglich des Ehemannes
G._______ und des Soh￿nes H._______ von der ARK mit Urteilen
gleichen Datums bestätigt.
A.d Am 30. August 2007 verliessen D._______ und E._______ freiwillig
die Schweiz und reisten nach I._______ (Serbien) aus.
A.e Am 29. Juli 2009 hob das BFM die betreffend B._______
an￿ge￿ordnete vorläufige Aufnahme vom 30. Januar 2002 auf und
setzte ihr eine Ausreisefrist an. Die dagegen eingereichte Beschwerde
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vom 27. Au￿gust 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
vom 8. Sep￿tem￿ber 2008 im Sinne der Erwägungen gut, hob die
Verfügung des Bundesam￿tes auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das BFM zu￿rück (D-5512/2008).
A.f Mit Schreiben vom 8. April 2009 beantragte J._______ gestützt auf
Art. 84 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) beim BFM die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme der Be￿schwer￿deführerin und
ihrer Töchter C._______ und B._______.
A.g In seinem Schreiben vom 16. April 2009 teilte das BFM der
Be￿schwer￿deführerin mit, es erwäge, die verfügte vorläufige
Auf￿nahme für sie und ihre Tochter C._______ in Anwendung von Art.
84 Abs. 3 AuG sowie von Art. 83 Abs. 7 AuG aufzuheben, und gewährte
ihr das recht￿li￿che Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme und zum damit ver￿bundenen Weg￿weisungsvollzug. Eine
Kopie dieses Schrei￿bens ging – angesichts des Bestehens einer
Vormundschaft für das Kind K._______ der minderjährigen Tochter
C._______ – an das Ju￿gendsekretariat L._______ mit der Bitte um eine
Stellungnahme.
A.g.a Die Jugend- und Familienberatung L._______ reichte mit
Schrei￿ben vom 14. Mai 2009 ihre Stellungnahme zu den Akten. Für den
In￿halt die￿ses Schreibens ist auf die Akten zu verweisen (vgl. auch
nach￿fol￿gend Bst. K. dieses Urteils).
A.g.b Die Beschwerdeführerin und ihre Tochter C._______ legten ihre
Stel￿lungnahme mit Eingabe vom 18. Mai 2009 ins Recht. Darin brachte
die Be￿schwerdeführerin im Wesentlichen vor, das Verhalten ihrer
Tochter C._______ vermöge die Aufhebung der vorläufigen Auf￿nah￿me
gestützt auf Art. 83 Abs. 7 AuG nicht zu rechtfertigen. Es be￿stehe kein
überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der Weg￿wei￿sung.
Weiter könne die vorläu￿fige Aufnahme bezüglich ihrer Person
eben￿falls nicht aufgehoben wer￿den. Zwar sei nicht von der Hand zu
wei￿sen, dass ihre Kinder Mühe be￿kunden würden, sich den hiesigen
Ge￿gebenheiten anzupassen. Dar￿aus könne jedoch nicht ein￿fach der
Schluss gezogen werden, dass sie als Mutter ihre Obhuts- und
Er￿zie￿hungs￿pflicht verletzt habe und sie daher zur Verantwortung zu
ziehen sei.
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A.h Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 hob das BFM die vorläufige
Auf￿nahme der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter C._______ auf,
wies sie an, die Schweiz bis zum 1. Oktober 2009 zu verlassen, und
beauf￿tragte den Kanton (...) mit dem Vollzug der Wegweisung.
A.i In einer separaten Verfügung gleichen Datums hob das BFM auch die
vorläufige Aufnahme der Tochter B._______ auf. Mit Urteil des
Bun￿desver￿waltungsgerichts D-5600/2009 vom 25. September 2009
wurde auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten und die
Ein￿gabe vom 22. August 2009 dem BFM zur Behandlung als Ge￿such
um Erstreckung der Ausreisefrist überwiesen.
Den Akten zufolge wurde B._______ am (...) nach L._______ (Kosovo)
ausgeschafft und bekundete nach ihrer Ankunft ge￿gen￿über einem
Vertreter des Schweizer Verbindungsbüros die Ab￿sicht, zu ih￿rem
Vater nach I._______ weiterreisen zu wollen.
B.
Mit Beschwerde vom 21. August 2009 beantragten die
Beschwerde￿füh￿re￿rin und ihre Tochter C._______, es sei der
an￿gefochtene Ent￿scheid der Vor￿in￿stanz aufzuheben, es sei die
Un￿zumutbarkeit des Weg￿wei￿sungs￿vollzugs festzustellen und die
vor￿läufige Aufnahme von Am￿tes we￿gen zu gewäh￿ren, und
ersuchten in prozessualer Hinsicht um Ge￿wäh￿rung der
unent￿gelt￿li￿chen Pro￿zessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des
Bundesge￿set￿zes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwal￿tungs￿ver￿fahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Erlass des
Kos￿tenvor￿schus￿ses. Auf die Begründung wird, soweit wesentlich, in
den nach￿fol￿gen￿den Erwägungen eingegangen.
C.
Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 2. September 2009
wurden die Beschwerdeführerin und ihre Tochter darauf
hin￿ge￿wie￿sen, dass sie den Be￿schwerdeentscheid in der Schweiz
ab￿warten könn￿ten. Die Gesuche um Gewährung der un￿entgeltlichen
Rechts￿pfle￿ge im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Erlass des
Kostenvor￿schus￿ses wur￿den – in Ermangelung eines
Bedürftig￿keitsnachweises – ab￿ge￿wiesen. Gleichzeitig wurden die
Beschwerde￿führerin und ihre Toch￿ter aufgefor￿dert, bis zum
17. September 2009 einen Kosten￿vor￿schuss in der Höhe von Fr. 600.-
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- zu zahlen, unter Androhung des Nicht￿eintretens im
Unterlas￿sungsfall.
D.
Mit Eingabe vom 9. September 2009 reichten die Beschwerdeführerin
und ihre Tochter eine undatierte Fürsorgebestätigung des (...) zu den
Akten und erneuerten ihr Gesuch um Verzicht auf die Er￿hebung eines
Kostenvorschusses.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2009 wurde dem Gesuch um
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses stattgegeben.
F.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2010 (Datum Poststempel) wurden dem
Bun￿des￿verwaltungsgericht seitens einer am Verfahren unbeteiligten
Per￿son ärzt￿liche Unterlagen betreffend die Beschwerdeführerin
zu￿ge￿stellt.
G.
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010
wur￿den dem Rechtsvertreter Kopien der Eingabe vom 5. Januar 2010
zur Kenntnisnahme zugestellt und mitgeteilt, dass die der erwähnten
Ein￿gabe beigelegten ärztlichen Unterlagen zu den Akten genommen
wor￿den seien.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2010 wurde die Vorinstanz im
Rah￿men von Art. 57 VwVG zu ei￿nem Schriftenwechsel eingeladen.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Februar 2010 beantragte das BFM die
Ab￿weisung der Beschwer￿de.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2010 wurde der
Beschwerde￿führe￿rin und ihrer Tochter C._______ die vorinstanzliche
Vernehmlassung zur Kenntnis gebracht.
K.
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K.a Mit Erklärung vom 2. Juni 2010 zog die Beschwerdeführerin
C._______ ihre Beschwerde zurück, da sie die Schweiz freiwillig
ver￿lassen wolle.
K.b Mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D-8145/2009 vom
7. Juni 2010 wurde das Beschwerdeverfahren betreffend die
Be￿schwer￿de￿führerin C._______ als durch Rückzug gegenstandslos
ge￿wor￿den abgeschrieben.
K.c Den Akten zufolge kehrte C._______ am (...) über L._______ in ihre
Heimat zurück und reiste kurz darauf zu ihren Schwes￿tern nach
I._______ weiter.
L.
Mit Schreiben vom 27. September 2010 liess J._______ dem
Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben der (...) vom 2. September 2010
zukommen und be￿an￿trag￿te die prioritäre Behandlung der
Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem
endgül￿tig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen
Aufhe￿bung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und
Ausländern in der Schweiz (Art. 84 Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und
33 des Ver￿wal￿tungsge￿richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundes￿gerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerdeführung legitimiert und
die Beschwerdeeinreichung erfolgte sowohl frist- als auch formge￿recht,
wes￿halb auf die Beschwerdesache einzutreten ist (vgl. Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).
1.3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die
unrich￿tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachver￿halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG).
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Seite 7
2.
2.1. Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrecht￿liche
Be￿stim￿mung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen,
die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom
16. De￿zem￿ber 2005 sowie des AuG vorläufig aufgenommen sind, das
neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von
Art. 126 Abs. 1 AuG vor (vgl. dazu BVGE 2008/1).
2.2. Die Beschwerdeführerin wurde unter altem Recht vorläufig
auf￿ge￿nom￿men. Aufgrund der übergangsrechtlichen Regelung
gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG ist im vorliegenden Be￿schwerdeverfahren
be￿tref￿fend Aufhebung der vorläufigen Auf￿nahme jedoch zu prüfen,
ob die Vor￿aussetzungen für die Auf￿hebung der vorläufigen Aufnahme
nach neuem Recht – mithin nach Art. 84 Abs. 1 – 3 AuG – vorliegen.
3.
3.1. Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das Bundesamt periodisch, ob
die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind.
Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Voll￿zug der
Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr
gege￿ben sind (vgl. Art. 84 Abs. 2 AuG).
3.2. Das Bundesamt begründete seinen Entscheid vom 28. Juli 2009
be￿tref￿fend die Beschwerdeführerin A._______ im Wesentlichen
da￿mit, dass sie zwar nicht durch eigene Taten die öffentliche
Sicher￿heit und Ord￿nung in der Schweiz gefährdet habe, sondern
dadurch, dass sie seit Jah￿ren ihre Erziehungs- und Obhutspflicht
gegenüber ihren Töch￿tern in kei￿ner Weise wahrgenommen habe.
Damit habe sie mass￿ge￿bend dazu beige￿tragen, dass laufend
Drittpersonen durch ihre Töch￿ter gefährdet und bedroht worden seien.
Dieses Verhalten werde durch einen Vorfall sicht￿bar, bei welchem die
Beschwerdeführerin ihre Töch￿ter trotz Hausverbots in das betreffende
Geschäft begleitet habe, wo es wiederum zu Beschimp￿fungen und
Wegstossen gekommen sei. Durch die mehrjähri￿gen und immer in
kürzeren Abständen folgenden Vorfälle und Delikte wür￿den Gründe im
Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG vorliegen, so dass sich die
Beschwerdeführerin unbesehen ihrer Her￿kunft nicht mehr auf eine
allfällige Unzumutbarkeit des Weg￿wei￿sungs￿vollzugs berufen könne.
Je￿doch sei die erwähnte Aus￿schluss￿klau￿sel praxisgemäss nur
unter Berück￿sichtigung des Ver￿hältnis￿mäs￿sig￿keitsprinzips
anzuwenden, wobei auf die gesamten Um￿stände des Ein￿zelfalles
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abzustellen sei. Im Rahmen der Interessen￿abwägung sei na￿mentlich
der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug
der Wegweisung allenfalls verbun￿denen persönlichen und familiären
Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert beizu￿mes￿sen.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin sei an￿zuführen, dass diese seit (...)
von ihrem Ehemann ge￿schie￿den sei. Sie lebe mit ihren zwei
volljährigen Töchtern (B._______ und F._______) und der
min￿derjährigen Tochter (C._______) in einer Asyl￿unterkunft und gehe
seit ihrer Einreise im (...) keiner Arbeit nach. Die Beschwer￿de￿füh￿rerin
sei Analphabetin und habe während ihres ganzen bishe￿rigen
Auf￿enthaltes in der Schweiz nie Interesse gezeigt, einen
Alpha￿be￿ti￿sie￿rungs￿kurs zu besuchen oder die deutsche Sprache
zu erler￿nen. Seit der Einreise lebe sie von der öffentlichen Fürsorge. Bei
einer Rück￿kehr in den Kosovo werde sich die Situation kaum von
derjenigen in der Schweiz unterscheiden. Ein tragbares Beziehungsnetz
existiere zum heu￿tigen Zeitpunkt weder in der Schweiz noch im Kosovo.
Es gehe vor￿lie￿gend um die Frage, ob die jahrelange Verletzung der
öffentlichen Si￿cher￿heit und Ordnung so schwer zu gewichten sei, dass
die Frage, wie eine Zu￿kunft der Beschwerdeführerin im Kosovo
aussehen werde, dem unterzu￿ordnen sei. Im Rahmen der
Interessenabwägung sei vor￿lie￿gend das Interesse der Schweiz an
einem Wegweisungsvollzug klar ge￿geben. Nach den gesamten
Umständen erscheine die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und
damit der Vollzug der Wegweisung als an￿gemessen, zu￿mal sich
dieser in casu auch als zulässig erweise.
3.3. Die Beschwerdeführerin hielt dieser Betrachtungsweise in ihrer
Be￿schwerdebe￿gründung im Wesentlichen ent￿ge￿gen, die
Vorinstanz ha￿be im angefochtenen Entscheid selber bestätigt, dass sie
sich selbst nie straf￿bar gemacht habe. In der Stellungnahme vom
18. Mai 2009 sei dar￿auf hin￿gewiesen worden, das in der Schweiz die
Eltern für die Ta￿ten ihrer Kin￿der nicht in die strafrechtliche
Ver￿antwortung gezogen wer￿den könnten. Zu￿dem existiere ebenso
wenig ein strafrechtlicher Tat￿bestand, welcher El￿tern für die falsche
Er￿ziehung ihrer Kinder be￿stra￿fe. Weil sie selbst die öffent￿liche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz niemals gefährdet habe, könne
ihre vorläufige Aufnahme nicht aufgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
aufgehoben werden. Zu￿dem stelle es eine unbegründete Be￿hauptung
der Vorinstanz dar, dass ihre Erziehung im direkten Zusammen￿hang mit
dem Verhalten ihrer Toch￿ter C._______ stehe. So habe die ARK in
ih￿rem Urteil vom 13. Ja￿nuar 2006 unter anderem erwogen, dass bei
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ihr man￿gelnde Erzie￿hungs￿fähigkeit vorliege und sie völlig überfordert
sei, die Kinder zu er￿zie￿hen. Aufgrund der zeitlichen Reihenfolge habe
die ARK al￿lenfalls ei￿nen Zusammenhang zwischen den Missbräuchen
ihres geschiede￿nen Ehe￿mannes an den Töchtern und deren Verhalten
vermu￿tet. Ihr selber sei jedoch als Mutter, welche selber ein Opfer ihres
geschiede￿nen Ehe￿mannes geworden sei, schlicht die Fähigkeit
abgespro￿chen wor￿den, die erzieherischen Aufgaben wahrzunehmen.
Es könne ihr des￿halb nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätte es
versäumt, ihren er￿zieherischen Pflichten nachzukommen, und somit
massgebend dazu bei￿getragen, dass laufend Drittpersonen durch ihre
Töchter gefährdet wor￿den seien. Wäre dem tatsächlich so gewesen, so
hätte man sie we￿gen Gehilfenschaft oder Anstiftung zu einer Straftat zur
Rechenschaft ge￿zo￿gen.
Gegen den Vollzug der Wegweisung spreche ihre persön￿liche
Si￿tua￿tion, die sich seit Erlass des erwähnten ARK-Urteils kaum
verändert, eher aber verschlechtert habe. Damals habe sich die ARK
ausführlich zu ihrer Rück￿kehr in den Kosovo geäussert und diese als
unzumutbar er￿achtet. So fehle es an einer Wohngelegenheit und an
einem famili￿ä￿ren oder sozia￿len Beziehungsnetz. Ausserdem seien
erneute Über￿grif￿fe durch ih￿ren geschiedenen Ehemann zu
befürchten. In diesem Zu￿sam￿menhang sei anzuführen, dass sie
mittlerweile wiederholt von ihrem geschiedenen Ehemann telefonisch mit
dem Tode bedroht wor￿den sei, sollte sie in die Heimat zurückkehren.
Diese Drohungen seien an￿gesichts des Umstan￿des, dass dieser in der
Schweiz wegen Ge￿fähr￿dung ihres Lebens eine Ge￿fängnisstrafe
habe verbüssen müssen, ernst zu nehmen. Weiter be￿finde sie sich
mittlerweile seit (...) Jahren in der Schweiz und sie habe kei￿nen Bezug
mehr zu ihrem Heimatstaat. Es treffe zu, dass sie während ih￿res langen
Aufenthaltes in der Schweiz weder schreiben noch lesen ge￿lernt habe.
Unter Berück￿sich￿ti￿gung der gesamten Umstände, insbeson￿dere
ihrer schwachen Allge￿mein￿bildung, ihres Alters und der schwierigen
fa￿miliären Situation, dürf￿te es für sie schwierig sein, lesen und
schreiben zu lernen. Hin￿ge￿gen könne sie sich durchaus in der
deutschen Sprache ver￿ständigen. An￿gesichts der (Nennung
gesundheitliches Problem), die nur eine sit￿zende Tätigkeit zu￿liessen,
sei es für sie schwierig, in Anbetracht ihres Anal￿pha￿be￿tis￿mus eine
entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden. Sie dürfe nicht nur als Mitglied
einer Grossfamilie, die inzwischen völlig ausei￿nanderge￿bro￿chen sei,
angesehen werden, sondern sie müsse als eigenstän￿dige Per￿son
getrennt vom Rest der Familie betrachtet und beur￿teilt werden. Sie sei
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eine freundliche und aufrichtige Person, die ein Le￿ben geprägt von
innerfamiliärer Gewalt hinter sich habe. Das fehlbare Ver￿halten
ein￿zelner Familienangehöriger dürfe nicht ihr angelastet wer￿den.
4.
4.1. Gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG wird die vorläufige Aufnahme
auf￿ge￿ho￿ben und der Vollzug angeordnet, wenn die
Voraus￿setzungen der vor￿läufi￿gen Aufnahme nicht mehr gegeben
sind, d.h. wenn der Vollzug (wie￿der) zu￿lässig, zumutbar und möglich
ist. Die Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der
Aufhebung der vorläufigen Auf￿nahme anwend￿bar (vgl. Art. 84 Abs. 3
AuG). Gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG wird die
vor￿läufige Aufnahme nicht ver￿fügt beziehungs￿weise aufgehoben,
wenn die weg- oder aus￿gewiesene Person zu einer längeren
Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen sie eine straf￿rechtli￿che
Massnahme nach Art. 61 oder 64 StGB angeordnet wur￿de (Bst. a) oder
erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Si￿cher￿heit und
Ord￿nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese
respek￿tive die innere oder die äussere Sicherheit ge￿fährdet (Bst. b).
Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG stimmen inhaltlich überein mit Art. 62 Bst.
b und c AuG, welcher die allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs
von Bewilligungen oder anderen Ver￿fügungen nach je￿nem Gesetz
regelt. Aus dem Wortlaut der ob￿genannten Bestimmungen er￿gibt sich
zu￿nächst, dass nicht jeder Ver￿stoss gegen die gesetzliche Ordnung zu
einem Widerruf führt beziehungsweise für eine Aufhebung der
vor￿läufigen Aufnahme ge￿nügt, sondern dass dieser von einer
ge￿wis￿sen Schwere sein muss.
4.2. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin durch
ihre Handlungsweise einen Grund nach Art. 83 Abs. 7 AuG ge￿setzt hat,
und ob die vorläufige Aufnahme deshalb gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG
auf￿zu￿heben ist.
4.3. Gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG kann –
wie bereits oben erwähnt – die vorläufige Auf￿nahme auf￿gehoben
wer￿den, wenn die weg- oder aus￿gewiesene Person er￿heblich oder
wie￿der￿holt ge￿gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Aus￿land verstossen hat oder diese gefährdet oder die
innere oder die äus￿sere Sicherheit gefährdet. Laut Art. 80 Abs. 1
Bst. a –c der Ver￿ord￿nung vom 24. Oktober 2007 über Zu￿lassung,
Aufenthalt und Er￿werbs￿tätigkeit (VZAE, SR 142.201) liegt ein Verstoss
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gegen die öffent￿li￿che Sicherheit und Ordnung insbesondere bei einer
Miss￿achtung von ge￿setz￿lichen Vor￿schriften und behördlichen
Verfügungen (Bst. a), bei mut￿williger Nichterfül￿lung der öffentlich-
rechtlichen oder privat￿recht￿li￿chen Ver￿pflichtun￿gen (Bst. b) oder
dann vor, wenn die betroffene Per￿son ein Verbre￿chen gegen den
Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Ver￿bre￿chen ge￿gen die
Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich bil￿ligt oder da￿für
wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Be￿völ￿ke￿rung
auf￿sta￿chelt (Bst. c). Gemäss Abs. 2 der ob￿genannten Be￿stimmung
liegt eine Ge￿fährdung der öffentlichen Sicherheit und Ord￿nung vor,
wenn konkrete An￿halts￿punkte dafür be￿stehen, dass der
Auf￿ent￿halt der be￿troffenen Per￿son in der Schweiz mit erheblicher
Wahr￿schein￿lichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ord￿nung führt.
4.4. Weiter ist zu beachten, dass die Ausschlussklausel mit
Zurück￿hal￿tung und insbesondere unter Beachtung des
Verhältnismässig￿keits￿prin￿zips anzu￿wenden ist. Es genügt nicht,
wenn die kriminellen Hand￿lungen der betreffenden Person den Schluss
zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die
elementaren gesell￿schaft￿li￿chen Regeln des Zu￿sammenlebens zu
halten. Vielmehr müssen diese Hand￿lungen eine schwer￿wiegende
Ge￿fährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
dar￿stellen. Die Verurteilung zu ei￿ner bedingten Freiheits￿strafe lässt
bei￿spielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen, je￿doch
kann deren Strafmass oder der Um￿stand, dass durch das began￿gene
Delikt besonders wertvolle Rechts￿güter betroffen sind, zum
gegenteili￿gen Schluss führen.
4.5. Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Akten hin￿sichtlich der
Frage der Verletzung beziehungsweise Ge￿fährdung der öffentlichen
Sicher￿heit und Ordnung nach￿stehende Anhaltspunkte:
Die Vorinstanz bestätigte im angefochtenen Entscheid, dass die
Be￿schwer￿deführerin nicht durch eigene Taten die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz gefährdet habe. Jedoch habe sie
durch Ver￿nachläs￿sigung ihrer Erziehungs- und Obhutspflichten
gegenüber ihren Töchtern massgeblich dazu beigetragen, dass ihre
Töchter Dritt￿per￿sonen hätten gefährden und bedrohen können.
Der vorinstanzlichen Einschätzung kann vorliegend nicht beigepflichtet
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wer￿den. Den Akten sind weder strafrechtliche Verurteilungen der
Be￿schwer￿deführerin zu entnehmen noch kann ihr eine mutwillige
Nicht￿er￿fül￿lung von öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen
Ver￿pflichtungen oder gar ein Verstoss gegen das Völkerrecht angelastet
werden. Zudem ist der in der Rechtsmitteleingabe enthaltenen
Argumentation, wo￿nach die Erzie￿hung der Beschwerdeführerin in
keinen direkten Zu￿sam￿menhang mit dem Verhalten ihrer Töchter
ge￿bracht werden könne, zu￿mal im Urteil der ARK vom 13. Januar
2006 (mit Verweis auf ent￿spre￿chende Fachberichte) der
Be￿schwerdeführerin eine mangelnde Er￿ziehungsfähigkeit attestiert
wurde, beizupflichten. In der Tat er￿scheint es in casu als stossend, der
Beschwer￿deführerin – deren er￿zieherische Unfähigkeit seit Erlass des
er￿wähnten ARK-Urteils keine we￿sentliche Veränderung erfahren
haben dürfte – ihre mangelnden er￿zie￿herischen Fähigkeiten in dem
Sinne vorzu￿halten, als sie nun mit￿tel￿bar für das deliktische Verhalten
ihrer Töchter zur Rechenschaft ge￿zo￿gen werden soll. Bereits vor
diesem Hintergrund sind vor￿liegend die Vor￿aussetzungen für die
Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG als nicht erfüllt zu erachten.
4.6. Zudem lassen vorliegend eine Betrachtung der Gesamtumstände
und die vorzunehmende Interessenabwägung im Sinne von Art. 96 AuG
die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme der Beschwerdeführerin auch
als unverhält￿nismässig erscheinen. Das BFM stufte in der
an￿ge￿foch￿tenen Verfügung die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
als ver￿hält￿nismässig ein. Das öffentliche Interesse der Schweiz am
Vollzug der Wegweisung über￿wiege das private Interesse der
Be￿schwer￿de￿füh￿rerin an einem Verbleib in der Schweiz. In den
ent￿sprechenden Er￿wä￿gun￿gen hielt die Vorin￿stanz fest, dass die
Beschwerdeführerin seit ihrer Einreise in die Schweiz im (...) keiner Arbeit
nach￿ge￿gan￿gen sei und von der öffentlichen Hand lebe. Weiter habe
sie – als Analphabetin – während des ganzen Auf￿enthaltes nie
Interesse ge￿zeigt, an einem Alphabetisierungs￿kurs teil￿zunehmen
oder die deut￿sche Sprache zu lernen. Die Situation werde sich bei einer
Rückkehr in den Kosovo kaum von der Situation in der Schweiz
unterscheiden und ein tragbares Beziehungsnetz existiere zum heutigen
Zeitpunkt we￿der in der Schweiz noch im Kosovo.
Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen der vor￿zu￿neh￿menden
Verhältnismässigkeitsprüfung sind die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person an einem
Verbleib in der Schweiz und das Interesse des Staates an der Aufhebung der vor￿läu￿fi￿gen Auf￿nahme
und des Vollzugs der Wegweisung gegeneinander ab￿zu￿wägen (vgl. dazu BVGE 2007/32). Bei der
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Beurteilung der Ver￿hält￿nis￿mässigkeit ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise
aus￿zugehen, son￿dern es ist auf die gesamten Umstände des Einzel￿falles abzustellen. Zu
be￿rücksichtigen sind – namentlich im Rahmen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG – insbesondere die
Art der ver￿letz￿ten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens. Steht die Auf￿he￿bung der
vorläufigen Auf￿nahme (und nicht deren Ausschluss) zur Dis￿kus￿sion, kommt auf Seiten des Ausländers
im Rahmen der Interes￿sen￿ab￿wägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz so￿wie
den mit dem Vollzug der Weg￿weisung allenfalls ver￿bundenen per￿sön￿lichen und familiären
Nachtei￿len ein relativ hoher Stellenwert zu (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilun￿gen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2.3. S. 126 ff.). Die vor￿zunehmende
Interessenabwägung zeigt, dass sich das Interesse der Beschwerdeführerin an einer Fortset￿zung ihres
Aufenthalts in der Schweiz im Vergleich zum öffentlichen Inte￿resse am Vollzug der Weg￿weisung bei
derzeitigem Aktenstand als gewichti￿ger erweist. In diesem Zu￿sammenhang ist aber￿mals auf den
Um￿stand hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin strafrechtlich nie et￿was zuschulden kommen
liess und ihr ihre von Fachkreisen bestätigten Defizite bezüglich ihrer Ob￿huts- und Erziehungspflichten
nicht angelastet werden können. Im Wei￿teren ist auf den Umstand hinzuweisen, dass sich die
Be￿schwer￿de￿füh￿rerin, welche derzeit zu￿sammen mit Tochter F._______ in (...) wohnt und den in
der (...) im Strafvollzug befindlichen Sohn H._______ regelmäs￿sig besucht, mittlerweile seit rund (...)
Jahren in der Schweiz auf￿hält und bei einer Rück￿kehr in den Kosovo auf sich alleine gestellt wäre,
zu￿mal sämtliche in die Heimat zurückgekehrten Töchter – den Akten zu￿folge – in I._______ wohnhaft
sein sollen. Weiter habe der ebenfalls in I._______ wohn￿haf￿te geschiedene Ehemann gegenüber der
Beschwerdeführe￿rin wie￿der￿holt Todesdrohungen aus￿gesprochen, falls diese je in die Hei￿mat
zu￿rückkehren sollte (vgl. Be￿schwerdeschrift, S. 5). Es ist daher auch aus￿zuschliessen, dass sich die
Beschwerdeführerin bei einer Rück￿kehr al￿lenfalls nach I._______ zu ihren Töchtern begeben könnte.
Zudem las￿sen es die medizinischen Probleme der Beschwerdeführerin sowie de￿ren Anal￿phabetismus
im Ergebnis als wenig realistisch erscheinen, dass sie in ihrer Heimat eine Erwerbstätigkeit aufnehmen
könnte, wo￿mit auch eine wirtschaft￿liche Reintegration im Heimatstaat fraglich er￿scheint.
Die Abwägung zwischen den betroffenen öffentlichen Interessen und den durch den Vollzug der
Wegweisung beeinträchtigten privaten In￿ter￿es￿sen der Beschwerdeführerin lässt die Aufhebung der
vor￿läufigen Auf￿nahme so￿mit angesichts der gesamten Umstände derzeit auch als
un￿verhältnis￿mäs￿sig erscheinen.
5.
Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die durch das
BFM verfügte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht angemessen ist
(Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die
Verfü￿gung des Bundesamtes vom 28. Juli 2009 betreffend A._______
aufzuhe￿ben. Das BFM ist anzuweisen, die am 30. Januar 2002
ange￿ordne￿te vorläufige Aufnahme von A._______ weiterzuführen.
6.
D-5279/2009
Seite 14
6.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
auf￿zuerle￿gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine
Parteientschädi￿gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten
(Art. 7 Abs. 1 des Regle￿ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Ent￿schä￿di￿gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Seitens der Rechts￿vertretung wurde keine
Kostenno￿te eingereicht. Auf die Nachforde￿rung einer solchen kann
indes verzichtet werden, da im vorliegenden Verfah￿ren der Aufwand für
die Be￿schwerdeführerin zuverlässig abge￿schätzt werden kann (vgl.
Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die von der Vorins￿tanz zu entrichtende
Parteient￿schädigung ist von Amtes we￿gen und in Berück￿sichtigung
des Um￿standes, dass die Ausfüh￿run￿gen in der
Rechtsmittelein￿gabe nur hin￿sichtlich der Beschwer￿de￿füh￿re￿rin
A._______ zu berücksich￿tigen sind, sowie der massgeblichen
Be￿mes￿sungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 500.- (inkl.
all￿fällige Spesen und Mehrwertsteuer) fest￿zusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5279/2009
Seite 15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom
28. Juli 2009 betreffend A._______ wird aufgehoben.
2.
Die Beschwerdeführerin bleibt vorläufig aufgenommen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bun￿des￿verwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 500.- aus￿zurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die
zustän￿dige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Thomas Wespi Stefan Weber
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