Abtei lung IV
D-5329/2006/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Martin Zoller,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.
Z._______, geboren _______, Türkei,
_______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgewährung und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 24. August 2006 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5329/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess den Heimatstaat nach eigenen Anga-
ben am 15. Mai 2004 und gelangte über den Luftweg am gleichen Tag
in die Schweiz, wo er am 24. Mai 2004 um Asyl nachsuchte. Am
26. Mai 2004 fand in A._______ die summarische Erstbefragung statt
und mit Verfügung vom 27. Mai 2004 wurde er für die Dauer des Asyl-
verfahrens dem Kanton B._______ zugewiesen. Die zuständige kan-
tonale Behörde hörte ihn am 16. Juni 2004 zu seinen Asylgründen an.
Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er sei türki-
scher Staatsangehöriger kurdischer Ethnie und stamme aus dem Dorf
C._______ bei D._______ in der Provinz E._______, wo er seit seiner
Geburt gelebt habe. Er und seine Ehefrau seien demokratisch
denkende Menschen und hätten an verschiedenen Demonstrationen
teilgenommen, um gegen diverse in der Türkei herrschende
Ungerechtigkeiten wie Verschwindenlassen in Gewahrsam, extralegale
Hinrichtungen und Anderes zu protestieren. Anlässlich einer Teilnahme
an der staatlich verbotenen Newroz-Veranstaltung vom 21. März 1993
sei er von türkischen Sicherheitskräften festgenommen und während
dreier Tage festgehalten worden. Nach der Ermordung von zwei
Mitgliedern der Devrimci-Sol (revolutionäre Linke, nachfolgend: Dev-
Sol) am 30. Juni 1993 in F._______ habe er sich an einer
Protestaktion vor dem Parteigebäude der Sosyaldmokrat Halk Partisi
(SHP) beteiligt, worauf er von der Polizei festgenommen, während 15
Tagen auf der Polizeistation festgehalten, gefoltert und danach dem
Staatssicherheitsgericht (DGM) vorgeführt worden sei. Nachdem das
Gericht seine Inhaftierung angeordnet habe, sei er bis zu seiner
Haftentlassung am 25. November 2002 in verschiedenen
Gefängnissen inhaftiert gewesen, weil er vom DGM Nr. G._______ in
H._______ wegen Mitgliedschaft bei einer illegalen Organisation und
Ausübung von Tätigkeiten für diese gestützt auf Art. 168 Abs. 2 des
Türkischen Strafgesetzbuches (TStGB) zu einer Zuchthausstrafe von
15 Jahren verurteilt worden sei. Das Urteil sei von der H._______.
Strafkammer des Kassationshofes in I._______ mit Urteil vom 14.
März 1997 bestätigt worden. Man habe ihm konkret die Mitgliedschaft
bei der Dev-Sol vorgeworfen. Während der Haftzeit habe er insgesamt
an 250 Tagen an Hungerstreikaktionen und am Todesfasten teil-
genommen. Als am 5. Juli 2000 das Gefängnis von J._______, wo er
sich zu diesem Zeitpunkt aufgehalten habe, von türkischen Sicher-
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heitskräften unter dem Einsatz von Gasgranaten gestürmt worden sei,
habe der Beschwerdeführer Misshandlungen erlitten. Gegen ihn und
zahlreiche andere Mitgefangene sei ein Verfahren eingeleitet worden.
Dieses sei noch hängig. Auch bei der Stürmung des Gefängnisses von
Aydin im Dezember 2000 durch die Sicherheitskräfte sei er misshan-
delt worden. Im November 2002 habe man den Beschwerdeführer in-
folge seines schlechten Gesundheitszustandes aus dem Gefängnis
entlassen, worauf er sich an verschiedenen Orten innerhalb der Türkei
– unter anderem in F._______, I._______ und im Dorf – aufgehalten
habe. Im Sommer 2003 habe er Drohanrufe bekommen, in I._______
sei er beschattet worden und im Heimatdorf habe der Gendarmerie-
kommandant Informationen vom Dorfvorsteher über ihn verlangt. Im
Juli 2007 sei er vom türkischen Staatspräsidenten begnadigt worden
und am 27. Dezember 2003 habe er in I._______ seine Ehefrau,
welche er bereits seit seiner Jugendzeit kenne und die ebenfalls eine
lange Gefängnisstrafe verbüsst habe, geheiratet. Da er um die
Sicherheit seiner zukünftigen Familie besorgt gewesen sei, habe er
sich zur Ausreise entschlossen.
Der Beschwerdeführer reichte im erstinstanzlichen Verfahren eine tür-
kische Identitätskarte, zahlreiche Straf- und Gerichtsakten, medizi-
nische Berichte, den Straferlass durch den Staatspräsidenten Sezer
und eine Militäruntauglichkeitsbescheinigung ein.
B.
Am 2. November 2005 wurde der Beschwerdeführer von der Staatsan-
waltschaft B._______ wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung, Tät-
lichkeiten und Beschimpfung angeklagt. Das Strafgericht B._______
verurteilte ihn am 4. April 2006 zu einer bedingten Zuchthausstrafe von
18 Monaten. Dagegen appellierte der Beschwerdeführer am 13. April
2006. Das Strafverfahren war im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Ent-
scheidfindung noch nicht abgeschlossen.
C.
Das BFM stellte mit Verfügung vom 24. August 2006 – eröffnet am
28. August 2006 – fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlings-
eigenschaft. Indessen wurde er von der Asylgewährung ausgeschlos-
sen, weil er als asylunwürdig betrachtet wurde. Es begründete seinen
Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer – entgegen seinen An-
gaben – Mitglied der Dev-Sol respektive deren Nachfolgeorganisation
der Devrimci Halk Kurtulus Partisi/Cephesi (DHKP-C) gewesen sei und
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diese Organisationen im Kampf gegen den türkischen Staat zahlreiche
verwerfliche Handlungen im Sinne von Art. 53 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) zu verantworten habe. Die Organi-
sation sei verantwortlich für verschiedene Terroranschläge und die Tö-
tung vieler Personen. Massive Gewalt erachte die Organisation als
legitimes Mittel. Die Dev-Sol sei vor ihrer Spaltung von diversen euro-
päischen Ländern als terroristische Organisation qualifiziert worden
und auch die DHKP-C sei vom Rat der Europäischen Union (EU) im
Jahr 2002 in die Liste der terroristischen Organisationen aufgenom-
men worden. Die Dev-Sol und die DHKP-C seien deshalb als gewalt-
bereite, extremistische und terroristische Organisationen zu beurteilen.
Gemäss der Praxis der Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
gelte die Mitgliedschaft bei einer kriminellen oder terroristisch operie-
renden Organisation für sich allein schon als verwerfliche Handlung im
Sinne von Art. 53 AsylG, weshalb eine einzelfallbezogene Prüfung des
eigenen Tatbeitrags nicht vorgenommen werden müsse. Auch wenn
der Beschwerdeführer als Folge des Todesfastens in schlechter Ge-
sundheit sei und somit keine reale Gefahr für die Sicherheit und Ord-
nung der Schweiz darstelle, sei sein freiwilliges und qualifiziertes En-
gagement als Mitglied für die Dev-Sol beziehungsweise die DHKP-C
als schwer zu gewichten. Insbesondere habe er sich für den Beitritt zur
Dev-Sol oder zur DHKP-C nicht in einer Zwangslage befunden, könne
somit keinen Rechtfertigungsgrund anbringen und habe sich auch
während seiner Haftzeit vom Gedankengut der Organisation nicht dis-
tanziert.
Zudem sei der Beschwerdeführer in der Schweiz wegen Vergewal-
tigung, sexueller Nötigung, Tätlichkeiten und Beschimpfung am 4. April
2006 zu einer bedingten Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt
worden. Falls das Urteil von der zweiten Instanz bestätigt werde und in
Rechtskraft erwachse, wären auch die in der Schweiz begangenen
Delikte als verwerflich im Sinne von Art. 53 AsylG zu qualifizieren.
D. Mit Eingabe vom 27. September 2006 an die ARK legte der Be-
schwerdeführer Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung vom
24. August 2006 ein und erklärte, er sei mit der Ablehnung seines
Asylgesuches nicht einverstanden.
E.
Mit Zwischenverfügung der ARK vom 3. Oktober 2006 wurde dem Be-
schwerdeführer mitgeteilt, er könne den Entscheid in der Schweiz ab-
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warten. Ausserdem wurde er aufgefordert, innert angesetzter Frist
eine Beschwerdeverbesserung einzureichen, weil die von ihm einge-
reichte Beschwerde mangels Begründung den gesetzlichen Anforde-
rungen nicht genüge. Er wurde zudem aufgefordert, innert angesetzter
Frist einen Kostenvorschuss zu leisten. Es wurde ihm angedroht, im
Unterlassungsfall werde auf die Beschwerde nicht eingetreten.
F.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2006 (Datum Poststempel) beantragte
der Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositivziffern 2 bis 7 der
angefochtenen Verfügung, die Gewährung von Asyl sowie in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht der unentgeltlichen Prozessführung unter Ein-
schluss des Verzichts auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Er
begründete seine Anträge damit, dass er nie der Dev-Sol angehört,
sondern nur demokratische Tätigkeiten ausgeübt und im Kampf für
Gerechtigkeit an Demonstrationen, Hungerstreiks und Presseerklä-
rungen teilgenommen habe. Die im Urteil des DGM zur Last gelegten
Straftaten würden nicht zutreffen. Die gegenteilige Argumentation des
BFM sei mit Spekulationen begründet. Wie das BFM jedoch selber
feststelle, würden in der Türkei festgenommenen Personen oft Straf-
tatbestände angelastet, welche diese nicht zu verantworten hätten. Die
Argumentation des BFM, das Gericht hätte kaum eine Haftstrafe von
15 Jahren verordnet, wenn der Beschwerdeführer nicht Mitglied der
Dev-Sol, sondern nur deren Aktivist gewesen wäre, sei absolut nicht
stichhaltig. Es sei befremdend, wenn das BFM auf ein Urteil der Türkei
abstelle, obwohl es wisse und es auch zugebe, dass solche Urteile oft
nicht der Wahrheit entsprächen und deshalb zu relativieren seien. Im
Jahr 1995, als man den Beschwerdeführer verurteilt habe, sei die Ver-
letzung von Verfahrensrechten noch gang und gäbe gewesen. Zudem
seien die Ausführungen der Therapeutin, welche in ihrem Bericht
schreibe, er habe einer linken Organisation angehört, zu relativieren.
Während seiner neunjährigen Haft sei es in den Gefängnissen im
Kampf um Gerechtigkeit, gegen Folter und für bessere Haftbedingun-
gen zu einem engen Zusammenschluss der Betroffenen in einer Art
Verbund von Schicksalsbetroffenen gekommen. Dieser Zusammen-
schluss sei jedoch nicht als Mitgliedschaft in einer Partei zu sehen,
auch wenn einige Betroffene tatsächlich der Dev-Sol und der DHKP-C
angehört hätten. Was das Todesfasten betreffe, habe das BFM den
Sachverhalt falsch dargestellt. Er sei zwar wegen seines schlechten
Gesundheitszustandes, der auf das Fasten zurückzuführen sei, aus
der Haft entlassen worden; indessen habe er im Zeitpunkt seiner Ent-
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lassung nicht mehr gefastet, sondern damit schon Ende 2000 oder
anfangs 2001 aufgehört. Er habe zwischen 1993 und seiner Ent-
lassung im November 2002 während insgesamt 250 Tagen an Hunger-
streiks teilgenommen. Dem BFM sei es folglich nicht gelungen,
schlüssig herzuleiten, dass er tatsächlich ein aktives Mitglied der Dev-
Sol gewesen sei, weshalb der Asylausschluss nicht zulässig sei. Zu-
dem sei die Argumentation des BFM, eine einzelfallbezogene Prüfung
des eigenen Tatbeitrages sei nicht nötig, falsch, da sich die ARK im
gegenteiligen Sinn geäussert habe. Die Zugehörigkeit zur Dev-Sol
oder zur DHKP-C und die damit im Zusammenhang stehenden vorge-
worfenen Tathandlungen seien gesamthaft gesehen geringfügig und
nach schweizerischem Recht nicht als Verbrechen zu beurteilen. Das
Verteilen von Flugblättern, die Teilnahme an Dev-Sol-Kundgebungen,
die Beschriftung eines Gymnasiums mit Parteiparolen und die Absicht,
das lokale Parteibüro der SHP zu besetzen, könnten nicht als Ver-
brechen gelten. Da die vorgeworfene Planung eines Molotow-Cocktail-
Anschlags nicht sehr weit gediehen sei, handle es sich nur um Vor-
bereitungshandlungen, die nicht die Schwere eines Verbrechens auf-
wiesen. Zudem sei der angebliche Tatbeitrag des Beschwerdeführers
unklar geblieben. Auch diese Handlungen stellten deshalb keine Ver-
brechen im Sinne von Art. 53 AsylG dar. Zudem sei er im Zeitpunkt der
angeblichen Tatbegehung sehr jung, nämlich 18 Jahre alt, gewesen
und es müsse ihm eine politische Motivation zugebilligt werden. Sein
Tatbeitrag sei untergeordnet gewesen. Da die vorgeworfenen Taten
ferner mehr als 10 Jahre zurücklägen und er sich vom Gedankengut
jeglicher terroristischer Organisation distanziert habe, müsse der Asyl-
ausschluss als unverhältnismässig betrachtet werden. Schliesslich sei
das in der Schweiz gefällte Urteil nicht rechtskräftig und könne des-
halb nicht verwendet werden. Die Beschwerde sei somit nicht aus-
sichtslos.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2006 teilte die ARK dem Be-
schwerdeführer mit, dass sie auf ihre Zwischenverfügung vom
3. Oktober 2006 zurückkomme und über das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt befin-
den werde. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde ver-
zichtet. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, innert angesetzter
Frist Strafakten aus dem in der Schweiz gegen ihn anhängig gemach-
ten Strafverfahren nachzureichen.
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H.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 2006 reichte der Beschwerdeführer die
Kopie einer Anklageschrift vom 2. November 2005 und eine Bestä-
tigung des Rechtsvertreters im Strafverfahren, wonach das Urteil noch
nicht begründet sei und es möglicherweise zu einer Appellation kom-
men werde, ein.
I.
Am 24. Oktober 2008 reichte der Beschwerdeführer eine Abrechnung
der Sozialhilfe der Stadt A._______ vom November 2008 ein.
J.
Das BFM hielt in der Vernehmlassung vom 14. November 2006 an sei-
ner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 wurde dem Be-
schwerdeführer die Vernehmlassung ohne Replikrecht zur Kenntnis
gegeben. Ausserdem wurde er aufgefordert, innert angesetzter Frist
über den Stand des Strafverfahrens Auskunft sowie allfällige Kopien
eines Urteils des K._______ zu den Akten zu geben.
L.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2008 wurde eine Kopie des noch nicht
begründeten Urteils des K._______ des Kantons B._______ vom 19.
September 2008 eingereicht.
M.
Mit einer Anfrage vom 16. Dezember 2008 ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht beim K._______ B._______ um Akteneinsicht und um
Mitteilung darüber, ob die Rechtskraft eingetreten sei.
N.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 teilte das K._______ B._______
mit, dass frühestens Mitte Februar 2009 mit einer Ausfertigung des
Urteils zu rechnen sei.
O.
Am 12. März 2009 wurde dem Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnis
gebracht, dass die Übermittlung des motivierten Urteils eine Verzöge-
rung erfahre.
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P.
Am 7. April 2009 wurde dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie
des nunmehr begründeten Urteils des K._______ des Kantons
B._______ vom 19./26. September 2008 zugestellt. Das Gericht
bestätigte das vorinstanzliche Urteil im Wesentlichen.
Q.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2009 wurde dem Beschwerde-
führer die Möglichkeit gewährt, innert angesetzter Frist zur rechtskräf-
tig erfolgten Verurteilung in der Schweiz im Hinblick auf einen Asylaus-
schluss Stellung zu nehmen.
R.
Mit Eingabe vom 23. Juli 2009 erklärte der Beschwerdeführer, aus
seiner Sicht habe keine Vergewaltigung stattgefunden. Von seiner
Seite her bestehe somit kein Grund für einen Asylausschluss.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
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Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50
und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer von der Vorinstanz gestützt
auf Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG als Flüchtling anerkannt, jedoch in An-
wendung von Art. 53 AsylG von der Asylgewährung ausgeschlossen.
Das Bestehen der Flüchtlingseigenschaft ist somit nicht mehr zu über-
prüfen. Vielmehr beschränkt sich die Überprüfung der angefochtenen
Verfügung auf die Frage, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu
Recht die Asylgewährung verweigert hat.
4.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlingen wird indessen kein Asyl gewährt, wenn sie
wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie
die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder
gefährden (Art. 53 AsylG).
5.
5.1 Die Vorinstanz legte in der angefochtenen Verfügung dar, der Be-
schwerdeführer sei – entgegen seinen Angaben – Mitglied der Dev-Sol
respektive deren Nachfolgeorganisation DHKP-C gewesen. Diese
Organisation habe im Kampf gegen den türkischen Staat zahlreiche
verwerfliche Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG zu verantworten,
indem sie für verschiedene Terroranschläge und die Tötung vieler Per-
sonen verantwortlich sei und massive Gewalt als legitimes Mittel er-
achte. Die Dev-Sol sei von diversen europäischen Ländern als terroris-
tische Organisation qualifiziert und die DHKP-C vom Rat der Euro-
päischen Union (EU) im Jahr 2002 in die Liste der terroristischen
Organisationen aufgenommen worden. Die beiden Organisationen
müssten deshalb als gewaltbereite, extremistische und terroristische
Organisationen beurteilt werden. Gemäss der Praxis der ARK gelte die
Mitgliedschaft bei einer kriminellen oder terroristisch operierenden
Organisation für sich allein schon als verwerfliche Handlung im Sinne
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von Art. 53 AsylG, weshalb eine einzelfallbezogene Prüfung des
eigenen Tatbeitrags nicht vorgenommen werden müsse. Auch wenn
der Beschwerdeführer als Folge des Todesfastens in schlechter Ge-
sundheit sei und somit keine reale Gefahr für die Sicherheit und Ord-
nung der Schweiz darstelle, sei sein freiwilliges und qualifiziertes
Engagements als Mitglied der Dev-Sol beziehungsweise der DHKP-C
als schwer zu gewichten. Insbesondere habe er sich nicht in einer
Zwangslage befunden, könne keinen Rechtfertigungsgrund anbringen
und habe sich während der Haft nicht vom Gedankengut der Organisa-
tion distanziert. Im Übrigen sei er in der Schweiz wegen Vergewal-
tigung, sexueller Nötigung, Tätlichkeiten und Beschimpfung zu einer
18-monatigen Zuchthausstrafe verurteilt worden. Sollte das erst-
instanzliche Urteil bestätigt werden und in Rechtskraft erwachsen,
müssten auch die in der Schweiz begangenen Delikte zum Asylaus-
schluss führen.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, verwerfliche Handlungen im
oben erwähnten Sinn begangen zu haben. Die ihm von den türkischen
Behörden zur Last gelegten Straftaten seien ihm zu Unrecht vorge-
worfen worden und er sei weder Mitglied der Dev-Sol beziehungsweise
der DHKP-C gewesen noch habe er Verbrechen begangen. In der
Türkei würden festgenommenen Personen oft Straftatbestände ange-
lastet, welche diese nicht zu verantworten hätten, weil sie beispiels-
weise durch Folter erzwungen worden seien. In vielen Fällen werde
dies von den Gerichten nicht aufgedeckt. Das BFM stütze seine Argu-
mentation, das türkische Gericht hätte im Fall einer bloss gewaltfreien
Aktivistentätigkeit nicht ein Strafmass von 15 Jahren ausgesprochen,
auf ein Urteil der Türkei und gebe gleichzeitig zu, dass solche Urteile
nicht immer der Wahrheit entsprächen und somit zu relativieren seien.
Dies sei befremdend. Zudem habe die Therapeutin ihren Bericht miss-
verständlich und vereinfachend dargestellt, indem sie erwähnt habe,
der Beschwerdeführer habe sich im Alter von 18 Jahren einer linken
Organisation angeschlossen. In Wahrheit habe er danach nur ein Jahr
in Freiheit verbracht und sei anschliessend während neun Jahren im
Gefängnis gewesen. Als Folge der grausamen Haftbedingungen und
Misshandlungen hätten sich die Gefangenen in den Haftanstalten im
Kampf um Gerechtigkeit, gegen Folter und für bessere Haftbedingun-
gen solidarisiert und als Schicksalsgemeinschaft in einer Art politi-
scher Organisation zusammengeschlossen. Es sei indessen nicht um
die Mitgliedschaft in einer Partei wie der Dev-Sol oder der DHKP-C
gegangen, auch wenn manche der Gefangenen diesen Organisationen
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angehört hätten. Die Mitgliedschaft des Beschwerdeführers bei der
Dev-Sol sei vom BFM nicht schlüssig hergeleitet worden und somit der
festgestellte Asylausschluss unzulässig. Doch selbst ein Engagement
des Beschwerdeführers für die Dev-Sol vermöge keinen Asylaus-
schluss zu rechtfertigen, weil gemäss der Rechtsprechung der ARK
allein die Zugehörigkeit zu einer politischen Organisation keine ver-
werfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG darstelle, sondern viel-
mehr der individuelle Tatbeitrag im Einzelfall geprüft werden müsse.
Zudem seien sowohl die Zugehörigkeit zur Dev-Sol beziehungsweise
zur DHKP-C als auch die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tat-
handlungen gesamthaft gesehen geringfügig und nach schweize-
rischem Recht nicht als Verbrechen zu beurteilen. Damit sei in seinem
Fall nicht von verwerflichen Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG
auszugehen. Zudem sei er im Tatzeitpunkt sehr jung gewesen und
man müsse ihm eine politische Motivation zubilligen. Da die Taten be-
reits über zehn Jahre zurücklägen und er bloss einen untergeordneten
Tatbeitrag geleistet habe, sei der Asylausschluss auch als unverhält-
nismässig zu betrachten. Ferner sei das Urteil des Strafgerichts
B._______ vom 4. April 2006 nicht rechtskräftig, weshalb damit keine
verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG konstruiert werden
könne.
5.3 Nach Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass sich der Beschwerdeführer in der Schweiz eine
verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG hat zu Schulden
kommen lassen, weshalb nicht weiter zu prüfen ist, ob ihm das BFM
zu Recht oder zu Unrecht verwerfliche Handlungen, welche er in
seinem Heimatland begangen haben soll, vorgeworfen hat.
5.3.1 Mit Urteil des K._______ des Kantons B._______ vom 19./26.
September 2008 wurde der Beschwerdeführer in Anwendung von Art.
190 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0), Art. 126 Abs. 1 StGB, Art. 177 Abs. 1 StGB,
Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB und Art. 51 StGB der
Vergewaltigung, der Tätlichkeiten und der Beschimpfung schuldig
gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Das
Appellationsurteil ist rechtskräftig.
5.3.2 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002
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Nr. 9, EMARK 1996 Nr. 18, EMARK 1993 Nr. 8) fallen unter den in
Art. 53 AsylG enthaltenen Begriff der „verwerflichen Handlungen“ auch
Delikte, die nicht ein schweres Verbrechen im Sinne von Art. 1 F Bst. b
des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flücht-
linge (FK, SR 0.142.30) darstellen würden, solange sie dem abstrak-
ten Verbrechensbegriff von alt Art. 9 StGB in dessen bis zum
31. Dezember 2006 gültiger Fassung entsprechen. Als Verbrechen
definiert wird dort jede mit Zuchthaus bedrohte Straftat. Im heute gel-
tenden StGB definiert Art. 10 Abs. 2 Straftaten als Verbrechen, die mit
mehr als 3 Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind. Die Anbindung an den
Verbrechensbegriff im Zusammenhang mit Art. 53 AsylG ist vom Ge-
setzgeber mit der Totalrevision des Asylgesetzes bewusst über-
nommen worden (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes so-
wie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 71 ff.). Da-
bei ist es irrelevant, ob die verwerfliche Handlung einen ausschliess-
lich gemeinrechtlichen Charakter hat oder als politisches Delikt auf-
zufassen ist (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E 7b S. 79 f.). Anders als die
Flüchtlingskonvention unterscheidet Art. 53 AsylG vom abstrakten Ver-
brechensbegriff ausgehend nicht zwischen gemeinrechtlichen und
politischen Delikten. Diese Unterscheidung drängt sich nur bei der
Prüfung der Flüchtlingseigenschaft auf, weil hier auch die Frage der
Rückschiebung zur Diskussion steht (vgl. Art. 1 F Bst. b FK). Bei der
Prüfung der Frage, ob verwerfliche Handlungen einen Asylausschluss
rechtfertigen (Art. 53 AsylG), ist die betroffene Person als Flüchtling
anerkannt und damit vor einer Rückschiebung in den Verfolgerstaat
geschützt, weshalb das über die Flüchtlingskonvention hinaus gehen-
de Landesrecht, welches zusätzliche Rechtsgarantien – wie in der
Schweiz die Asylgewährung und die damit verbundenen zusätzlichen
Rechte – vorsieht, zur Prüfung kommt und sowohl gemeinrechtliche
als auch politische Delikte zum Ausschluss von diesen Rechtsgaran-
tien führen können. Ferner ist zu beachten, dass nicht nur die Schwere
der Tat und der persönliche Anteil am Tatentscheid, sondern auch das
Motiv des Täters und allfällige Rechtfertigungs- oder Schuldmilde-
rungsgründe sowie die Deliktsart und die Höhe der ausgefällten Strafe
ausschlaggebend sind (vgl. Letzteres a.a.O. S. 72). Die Praxis folgt so-
dann der in der Lehre vertretenen Auffassung, dass bei der Beurtei-
lung der Asylunwürdigkeit auch der Grundsatz der Verhältnismässig-
keit zu beachten ist. Dabei ist vorab in Betracht zu ziehen, wie lange
die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die Verjährungsbestimmungen
des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso haben das Alter des Flücht-
Seite 12
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lings im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine allfällige Veränderung
der Lebensverhältnisse nach der Tat Einfluss auf die diesbezügliche
Entscheidfindung (vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr. 9 E. 7D S. 82 mit
Hinweisen).
5.3.3 Gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu
zehn Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft, wer eine Person zur
Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen
Handlung nötigt. Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen gilt die
Erfüllung dieses Straftatbestandes als Verbrechen und würde demzu-
folge eine verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG dar-
stellen.
5.3.4 Aufgrund des in Rechtskraft erwachsenen Urteils des K._______
des Kantons B._______ vom 19./26. September 2008 erfüllt der
Beschwerdeführer unter anderem den in Art. 190 Abs. 1 StGB
enthaltenen Tatbestand. Da dieser Straftatbestand mit einer Höchst-
strafe von 10 Jahren geahndet werden kann, ist seine Tat als ver-
werflich im Sinne von Art. 53 AsylG zu qualifizieren.
5.3.5 Ob der Beschwerdeführer gestützt auf diese Verurteilung von
der Asylgewährung auszuschliessen ist, hängt indessen nicht nur von
der Tatbegehung an sich, sondern auch davon ab, ob ein allfälliger
Ausschluss als verhältnismässig zu betrachten wäre. Vorliegend wirkt
sich zu seinen Ungunsten aus, dass es sich zweifelsohne um eine
schwere Straftat handelt, zumal das hochstehende Rechtsgut der kör-
perlichen und psychischen Unversehrtheit des Opfers verletzt worden
ist. An dieser Einschätzung vermögen die Tatsachen, dass das Straf-
gericht bei der Strafzumessung am unteren Rahmen des Strafmasses
geblieben ist und die Strafe nur bedingt ausgesprochen hat, nichts zu
ändern, zumal das Gericht in seiner Begründung von einem schwer-
wiegenden Delikt sowie von einem schwerwiegenden Verschulden des
Beschwerdeführers ausging (vgl. im erwähnten Urteil Ziff. 7.1 S. 15)
und zudem das Verhalten des Beschwerdeführers in der ersten Zeit
nach der Tat zu seinen Lasten auslegte (vgl. im erwähnten Urteil Ziff.
7.2 S. 15 f.). Ferner ist zu berücksichtigen, dass ihn das Gericht als
voll zurechnungsfähig erachtete, womit Schuldmilderungsgründe aus-
zuschliessen sind. Rechtfertigungsgründe liegen ebenfalls nicht vor.
Die Tat wurde am 27. Dezember 2004 in der Schweiz begangen und
liegt somit noch nicht übermässig lange zurück. Das in Rechtskraft
erwachsene Urteil, dessen Begründung dem Bundesverwaltungsge-
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richt am 7. April 2009 zukam, wurde am 19./26. September 2008 ge-
fällt. Auch das Alter des Beschwerdeführers – er war im Zeitpunkt der
Tatbegehung 30 Jahre alt – vermag nicht zu seinen Gunsten zu einer
milderen Einschätzung zu führen. Insgesamt erscheint somit im Fall
des Beschwerdeführers sein Ausschluss aus der Asylgewährung als
verhältnismässig und ist daher zu rechtfertigen.
5.3.6 An dieser Einschätzung vermag der Einwand des Beschwerde-
führers in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 2009 nichts zu ändern.
Dort legte er dar, aus seiner Sicht habe keine Vergewaltigung statt-
gefunden, weshalb kein Grund für einen Asylausschluss bestehe. In-
dessen kam das Strafgericht zum gegenteiligen Schluss, da der Be-
schwerdeführer andernfalls nicht für schuldig gesprochen worden
wäre. Sein Einwand ist somit als Schutzbehauptung aufzufassen und
vermag nicht zu überzeugen.
5.3.7 Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann offen bleiben,
ob der Beschwerdeführer gestützt auf eine allfällige Zugehörigkeit zur
Dev-Sol beziehungsweise zur DHKP-C sowie infolge seiner in diesem
Zusammenhang ausgeführten Tätigkeiten und Aktivitäten von der
Asylgewährung auszuschliessen wäre.
5.4 Aufgrund einer Abwägung aller Umstände des vorliegenden Ein-
zelfalls ist insgesamt nicht von der Unverhältnismässigkeit des Asyl-
ausschlusses auszugehen, zumal der Beschwerdeführer als vorläufig
aufgenommener Flüchtling in der Schweiz bleiben kann. Bei dieser
Sachlage ist die durch die Vorinstanz verfügte Asylverweigerung im
Sinne von Art. 53 AsylG zu bestätigen, auch wenn die Begründung
infolge der inzwischen eingetretenen rechtskräftigen Verurteilung des
Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend anzupassen ist.
5.5 Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die weiteren Ausfüh-
rungen in den Eingaben des Beschwerdeführers einzugehen, weil sie
am Ergebnis nichts zu ändern vermögen.
6.
6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Der Beschwerdeführer
verfügt weder über eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung
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noch einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung
wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG;
vgl. EMARK 2001 Nr. 21).
6.2 Zu prüfen bleibt in der Regel, ob es Gründe gibt, die dem Vollzug
der Wegweisung entgegenstehen (vgl. Art. 44 AsylG und Art. 83 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslände-
rinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Vorliegend hat jedoch das
BFM aufgrund der zuerkannten Flüchtlingseigenschaft die vorläufige
Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz infolge Unzulässig-
keit des Wegweisungsvollzugs angeordnet, wodurch die Prüfung all-
fälliger Wegweisungsvollzugshindernisse entfällt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das mit der Be-
schwerde gestellte Begehren um unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG ist gutzuheissen, da aufgrund der Akten auch
zum heutigen Zeitpunkt von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers
auszugehen ist und sich die Beschwerde nicht als aussichtslos dar-
stellte.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den
Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- _______
(in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Eva Zürcher
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