D-5367/2008 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten

Abtei lung IV
D-5367/2008/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
A._______, geboren _______,
B._______, geboren _______,
C._______, geboren _______,
D._______, geboren _______,
E._______, geboren _______,
F._______, geboren _______,
G._______, geboren _______,
H._______, geboren _______,
alle wohnhaft _______
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfü-
gung des BFM vom 14. August 2008 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5367/2008
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
Am 15. Juni 1999 stellten die Beschwerdeführer in der Schweiz Asyl-
gesuche. Zu deren Begründung legten sie im Wesentlichen dar, aus
_______ (Kosovo) zu stammen und albanischer Ethnie zu sein. Sie
hätten ihr Heimatland wegen der Verfolgung durch Serben im
Bürgerkrieg verlassen.
B.
Mit Entscheid vom 21. Juli 1999 wies die Vorinstanz diese Gesuche ab
und ordnete die Wegweisung an. Gleichzeitig wurde gestützt auf den
Bundesratsbeschluss vom 7. April 1999 die vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführer in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs verfügt. Der vorinstanzliche Entscheid erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft. Nach der Aufhebung des erwähnten Bundes-
ratsbeschlusses stellte das Bundesamt am 16. August 1999 die Been-
digung der vorläufigen Aufnahme fest.
C.
Am 26. April 2000 stellten die Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein
Wiedererwägungsgesuch. Sie machten darin geltend, als Mitglieder
der ägyptischen Minderheit (Ashkali) im Kosovo durch Albaner Verfol-
gung gewärtigen zu müssen. Das Bundesamt nahm besagte Eingabe
als zweites Asylgesuch entgegen und trat darauf mit Verfügung vom
10. Oktober 2001 nicht ein. Gleichzeitig wurde die vorläufige Aufnah-
me der Beschwerdeführer in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs angeordnet. Die vorinstanzliche Verfügung er-
wuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 hob das BFM die vorläufige Auf-
nahme der Beschwerdeführer auf und ordnete den Wegweisungsvoll-
zug an. Zur Begründung wurde auf die sich verbessernde Situation im
Kosovo und das persönliche und wirtschaftliche Umfeld der Beschwer-
deführer im Herkunftsort verwiesen. Der Entscheid erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft. In der Folge war der Aufenthaltsort der Be-
schwerdeführer seit dem 1. November 2007 nicht mehr bekannt.
E.
Am 14. Juli 2008 stellten die Beschwerdeführer in der Schweiz erneut
Seite 2
D-5367/2008
Asylgesuche. Dazu wurden sie am 17. Juli 2008 in _______
summarisch befragt. Am 5. beziehungsweise 6. August 2008 führte
das Bundesamt gleichenorts Anhörungen durch.
Anlässlich der Befragungen brachte der Beschwerdeführer vor, nach
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit der Familie nach Frankreich
eingereist zu sein. Dort hätten sie Asylgesuche gestellt, welche abge-
lehnt worden seien. Man habe erfahren, dass sie zuvor in der Schweiz
gewesen und zwei der Kinder dort geboren seien. Sie hätten bei
seinem Bruder in _______ gelebt. Da sie im Kosovo wegen ihrer
Ethnie nach wie vor gefährdet seien und namentlich die Kinder in die
Schweiz hätten zurückkehren wollen, habe er den ablehnenden
Entscheid nicht angefochten und sich mit der Familie zur
Wiedereinreise in die Schweiz entschlossen.
Die Ehefrau und die beiden ältesten Kinder der Beschwerdeführer leg-
ten bei den Befragungen die Situation aus ihrer Sicht dar. Die Kinder
seien in der Schweiz bereits gut integriert. In Frankreich hätten sie kei-
ne Perspektive.
Im Weiteren wurde den Beschwerdeführern anlässlich der Anhörung
das rechtliche Gehör im Hinblick auf die zugesicherte Rückübernah-
me durch Frankreich gewährt.
Als Beweismittel gaben sie ein bereits im Verfahren bezüglich Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme eingereichtes Dokument in Kopie zu
den Akten.
F.
Mit Verfügung vom 14. August 2008 - eröffnet am selben Datum - trat
das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwer-
deführer nicht ein und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz so-
wie den Wegweisungsvollzug nach Frankreich an. Zur Begründung
führte die Vorinstanz an, Frankreich als sicherer Drittstaat im Sinne
von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG habe am 28. Juli 2008 der Rücküber-
nahme der Beschwerdeführer zugestimmt. Entsprechend könnten sie
dorthin zurückkehren. Gründe im Sinne von Art. 34 Abs. 3 AsylG seien
nicht ersichtlich. Zwar lebe eine Schwester des Beschwerdeführers als
nahe Angehörige in der Schweiz. Demgegenüber hielten sich in Frank-
reich sowohl ein Bruder wie auch eine Schwester des Beschwerdefüh-
Seite 3
D-5367/2008
rers auf. Beim Bruder hätten die Beschwerdeführer sogar wohnen kön-
nen. Im Weiteren erfüllten sie die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich
nicht, da den geltend gemachten Ereignissen im Kosovokrieg keine
Aktualität mehr zukomme. Zwar hätten sich nach Beendigung des
Krieges teilweise schwerwiegende Übergriffe auf Angehörige der
ethnischen Minderheiten wie insbesondere der Ashkali ereignet. Es
könne indes kein systematisches Vorgehen zur Vertreibung der ethni-
schen Minderheiten festgestellt werden. Die Wahrscheinlichkeit einer
konkreten Gefährdung allein aufgrund der Ethnie könne an den meis-
ten Orten aktuell ausgeschlossen werden. Schliesslich bestünden
keine Anhaltspunkte dafür, dass sie in Frankreich keinen effektiven
Schutz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG erhalten würden. Der im vor-
liegenden Verfahren anzuordnende Vollzug der Wegweisung nach
Frankreich sei als zulässig, zumutbar und möglich zu erachten.
G.
Mit Eingabe vom 20. August 2008 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragten die Beschwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materi-
ellen Prüfung, eventualiter die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
und die Asylgewährung, subeventualiter die Feststellung der Unzuläs-
sigkeit des Wegweisungsvollzugs und entsprechend die vorläufige Auf-
nahme sowie in prozessualer Hinsicht die unentgeltliche Prozessfüh-
rung (Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Zur Begründung machten sie gel-
tend, es bestünden Hinweise auf Verfolgung im Sinne von Art. 34
Abs. 1 AsylG, weshalb die Anwendung von Art. 34 Abs. 2 AsylG aus
systematischen Gründen vorliegend nicht in Betracht komme. Über-
dies seien die Voraussetzungen von Art. 34 Abs. 3 Bst. a und c AsylG
erfüllt. Sie hätten sich während rund acht Jahren in der Schweiz
aufgehalten. Ihre jüngeren Kinder seien hier geboren worden und die
älteren hätten die Schule besucht. Die Einschätzung der Vorinstanz,
das Beziehungsnetz in Frankreich sei grösser als dasjenige in der
Schweiz, könne nicht geteilt werden. Vielmehr habe die gesamte
Familie im Wohnort des zugewiesenen Aufenthaltskantons während
sieben Jahren ein Beziehungsnetz aufgebaut, welches dasjenige in
Frankreich, wo sie sich lediglich acht Monate aufgehalten hätten, an
Gewicht übertreffe. Zu berücksichtigen sei ferner das Erstasyl-
abkommen Schengen/Dublin; nach dessen Inkraftsetzung wäre Frank-
reich nicht mehr verpflichtet, sie rückzuübernehmen. Überdies hätten
sie in Frankreich einen ablehnenden Asylentscheid erhalten und ris-
Seite 4
D-5367/2008
kierten dort die Abschiebung in den Kosovo. Der Vollzug der Weg-
weisung sei weder nach Frankreich noch in den Kosovo zumutbar. Der
Eingabe lag ein Beweismittel (gemäss Übersetzung eine Bestätigung
dafür, dass die Beschwerdeführer im Herkunftsort in Kosovo über kein
Land mehr verfügten) bei.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 25. August 2008 bestätigte die Instrukti-
onsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts die Berechtigung der Be-
schwerdeführer zur Anwesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss
des Verfahrens. Im Weiteren verzichtete sie auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und hiess das Gesuch im Sinne von Art. 65 Abs. 1
AsylG gut.
I.
Mit Vernehmlassung vom 5. September 2008 schloss die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde und hielt vorab fest, entgegen der
Sichtweise der Beschwerdeführer sei bei der Anwendung von Art. 34
Abs. 2 Bst. a AsylG gemäss gefestigter Praxis nicht vorgängig zu prü-
fen, ob Hinweise auf eine Verfolgung im Sinne von Art. 34 Abs. 1
AsylG vorlägen. Es stelle sich einzig die Frage, ob eine der Ausnah-
mebestimmungen von Art. 34 Abs. 3 AsylG vorliege. Der Bundesrat
habe in der Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asyl-
gesetzes sodann festgehalten, dass er gewillt sei, nach einer prakti-
kablen, effektiven und vollzugsorientierten Drittstaatenregelung zu
suchen. Zudem sei er den im Vernehmlassungsverfahren erhobenen
Forderungen nach gesetzlichen Ausnahmebestimmungen nachgekom-
men, indem eine Wegweisung in einen Drittstaat unter anderem dann
nicht angeordnet werde, wenn Personen, zu denen die asylsuchende
Person enge Beziehungen habe, oder nahe Angehörige in der
Schweiz lebten. Aufgrund der offenen Formulierung von Art. 34 Abs. 3
Bst. a AsylG stelle sich zunächst die Frage, was unter "engen Bezie-
hungen" und "nahen Angehörigen" zu verstehen sei. Im Weiteren ste-
he besagte Ausnahmebestimmung in Konkurrenz zu Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG, indem diese Bestimmung mit umgekehrtem analogem
Wortlaut einen eigenständigen Nichteintretenstabestand darstelle. Das
Bundesamt gehe davon aus, dass es sich bei den in Art. 34 Abs. 2
Bst. a bis e AsylG formulierten Tatbeständen um die Grundregel der
eingangs erwähnten Drittstaatenreglung und bei Art. 34 Abs. 3 Bst. a
bis c um Ausnahmebestimmungen handle. Aus der Sicht des Gesetz-
gebers und nach dem Sinne des Gesetzes könne aber nicht sein, dass
Seite 5
D-5367/2008
die Ausnahme der Grundregel vorgehe, wenn sich analoge Sachver-
halte (nahe Angehörige im Ausland und in der Schweiz) konkurren-
zierten. Vorliegend komme in quantitativer Hinsicht hinzu, dass beide
Beschwerdeführer im Ausland nahe Verwandte hätten. Beim Bruder
des Beschwerdeführers hätten sie sich vor der Wiedereinreise sogar
aufhalten können. In der Schweiz lebe hingegen nur eine Schwester
der Beschwerdeführerin. Im Übrigen seien die Beziehungen der Be-
schwerdeführer aus dem vorherigen Aufenthalt in der Schweiz im zu
beurteilenden Verfahren insofern nicht von Relevanz, als damit ver-
bundene Einwände in einem Beschwerdeverfahren gegen den Ent-
scheid bezüglich Aufhebung der vorläufigen Aufnahme hätten geltend
gemacht werden müssen. Schliesslich sei festzuhalten, dass die ver-
fügte Wegweisung in einen Drittstaat mit Verwandten einen "kleineren"
Eingriff darstelle als eine Wegweisung in den Heimatstaat. Bei Un-
möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Drittstaat müssten die
Beschwerdeführer in Anbetracht der Aktenlage mit erheblicher Wahr-
scheinlichkeit davon ausgehen, nach Kosovo weggewiesen zu werden.
Aufgrund dieser Erwägungen schloss die Vorinstanz auf Abweisung
der Beschwerde.
J.
Mit Replik vom 18. September 2008 hielten die Beschwerdeführer an
ihren bisherigen Darlegungen fest. Sie hätten in Frankreich beim Bru-
der leben müssen, weil der Staat keine Unterkunft zur Verfügung ge-
stellt habe. Zur Schwester des Beschwerdeführers hätten sie während
ihres Aufenthalts in der Schweiz regelmässigen Kontakt gehabt. Sie
wäre auch bereit, den Sohn _______, dessen Härtefallgesuch noch
beim Kanton hängig sei, bei einem positiven Entscheid bei sich
aufzunehmen. Es sei ihnen zu gestatten, diesen Entscheid in der
Schweiz abzuwarten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Seite 6
D-5367/2008
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
2.1 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Be-
schwerdeführer sind legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.2 Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentschei-
de ist praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht nicht auf das Asylgesuch eingetreten ist. Auf das
eventualiter gestellte materielle Begehren, es sei die Flüchtlingseigen-
schaft festzustellen und Asyl zu gewähren, ist demnach nicht einzutre-
ten. Hingegen ist die Frage der offensichtlich bestehenden Flüchtlings-
eigenschaft im Rahmen von Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG Prozessgegen-
stand. Die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
als Beschwerdeinstanz ist vorliegend grundsätzlich darauf beschränkt,
bei Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (vgl. die nach wie vor zutreffende Praxis in Entscheidun-
gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 34 E 2.1. S. 240 f.). Hinsichtlich der Frage der Weg-
weisung und deren Vollzuges ist die Beurteilungszuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts nicht beschränkt, weil sich das BFM dies-
bezüglich auch materiell zur Sache zu äussern hatte.
3.
3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch in der
Regel nicht eingetreten, wenn eine asylsuchende Person in einen
sicheren Drittstaat (nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG) zurückkehren
kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat. Diese Bestimmung
Seite 7
D-5367/2008
findet keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die asylsuchende
Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der Schweiz
leben (Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG), oder wenn die asylsuchende
Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG
erfüllt (Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG), oder wenn Hinweise darauf
bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung
nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Art. 34 Abs. 3 Bst. c AsylG).
3.2 Die Beschwerdeführer übersehen in ihren Ausführungen betref-
fend einer angeblich in gesetzessystematischer Hinsicht falsch erfolg-
ten Anwendung der Bestimmung von Art. 34 AsylG in Bezug auf be-
stehende „Hinweise auf Verfolgung“ offenkundig, dass in Art. 34 meh-
rere und insbesondere voneinander zu unterscheidende Konstellatio-
nen geregelt sind. So vermengen sie in der Beschwerdebegründung
zwei unterschiedlichen Regelungsbereiche, indem sie die Praxis zur
Frage der Behandlung von Gesuchen von Asylsuchenden, die aus ei-
nem verfolgungssicheren (Heimat-)Staat stammen (nach Art. 34 Abs. 1
i.V.m. Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG), mit der Praxis zur Frage der Be-
handlung von Gesuchen von Asylsuchenden, die über die Möglichkeit
der Rückkehr in einen sicheren Drittstaat verfügen (nach Art. 34 Abs. 2
i.V.m. Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG), vermischen. Im Rahmen der per
1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Gesetzesrevision wurde in Art. 34
Abs. 1 AsylG (i.V.m. Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG) der bisher in aArt. 34
Abs. 1 und 2 AsylG geregelte „Safe-Country“-Nichteintretenstatbe-
stand aufgenommen, wogegen in Art. 34 Abs. 2 AsylG (i.V.m. Art. 6a
Abs. 2 Bst. b AsylG) die bisherigen Bestimmungen über die vorsorg-
lichen Wegweisung (gemäss aArt. 23 Abs. 1 AsylG und aArt. 42 Abs. 2
AsylG) beziehungsweise Aufnahme in einem Drittstaat (Art. 52 Abs. 1
aAsylG) einen neuen eigenständigen Nichteintretenstatbestand aus-
machen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Rügen hinsichtlich
einer angeblichen Verletzung der Gesetzessystematik als unbegrün-
det.
3.3 Die Beschwerdeführer sind eigenen Angaben zufolge von Frank-
reich kommend in die Schweiz eingereist. Frankreich ist gemäss Be-
schluss des Bundesrates vom 14. Dezember 2007 (in Kraft seit dem
1. Januar 2008) ein verfolgungssicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a
Abs. 2 Bst. b AsylG und gemäss Erklärung der zuständigen Behörde
vom 28. Juli 2008 zu einer Rückübernahme der Beschwerdeführer
bereit. Somit sind die Grundvoraussetzungen für einen Nichteintre-
tensentscheid in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG erfüllt.
Seite 8
D-5367/2008
Anzufügen ist, dass anders als im aufgehobenen aArt. 42 Abs. 2 AsylG
die Dauer des Aufenthaltes im Drittstaat und ein allfälliger Bezug zu
diesem im Rahmen von Art. 34 Abs. 2 AsylG nicht massgeblich ist (vgl.
BBl 2002 S. 6884).
4.
4.1 Das BFM gelangt in seinem Entscheid zum Schluss, in vorliegen-
der Sache sei keiner der Gründe nach Art. 34 Abs. 3 Bst. a - c AsylG,
welche einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 34 Abs. 2
Bst. a AsylG ausschliessen würden, gegeben.
Bezüglich Art. 34 Abs. 3 Bst. b ist diese Auffassung zu teilen. Allein
aufgrund der Zugehörigkeit zur Ethnie der Ashkali und der Befürchtung
der Beschwerdeführer, wegen ihres langjährigen Auslandaufenthaltes
als mutmasslich reiche Rückkehrer Opfer von Erpressungen oder - die
Kinder betreffend - sogar von Entführungen zu werden, kann vorlie-
gend nicht auf offensichtlich begründete Furcht vor ernsthaften Nach-
teilen im Heimatland geschlossen werden, zumal die vor Ort getätigten
Abklärungen und die vom BFM zu Recht hervorgehobene Verbesse-
rung der Situation in Kosovo gegen eine solche Annahme sprechen.
Im Weiteren besteht entgegen ihrer in keiner Weise stichhaltigen Argu-
mentation auch kein Anlass zur Einschätzung, die Beschwerdeführer
würden in Frankreich im Bedarfsfall keinen effektiven Schutz vor Rück-
schiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG geniessen (vgl. dazu Art. 34 Abs. 3
Bst. c AsylG). Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, kein Rechtsmittel
gegen den angeblich schon ergangenen erstinstanzlichen Entscheid
der französischen Behörden ergriffen zu haben (D 2/10, S. 7).
Allerdings vermag auch ein im Drittstaat abgeschlossenes Asylver-
fahren die Vermutung des sicheren Drittstaates nicht umzustossen, zu-
mal Frankreich seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen nachkommt
und eine Verletzung des Non-Refoulement-Verbotes ausgeschlossen
werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7108/2008
vom18. November 2008).
5. Es bleibt mithin zu prüfen, ob das BFM zu Recht die Voraussetzun-
gen zur Anwendung von Art. 34 Abs. 3 Bst a AsylG verneint hat.
5.1 Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich ausgeführt, es
lebe zwar eine Schwester als nahe Angehörige in der Schweiz, dem-
gegenüber lebten aber ein Bruder und eine Schwester in Frankreich,
weshalb in Frankreich ein breiteres Beziehungsnetz bestehe.
Seite 9
D-5367/2008
5.2 Die Beschwerdeführer machen diesbezüglich geltend, aufgrund
des langjährigen Aufenthalts in der Schweiz hier stark verwurzelt zu
sein. Zu der in der Schweiz lebenden Schwester des Beschwerde-
führers bestünden regelmässige Kontakte. Die Kinder seien hier gebo-
ren worden beziehungsweise hätten hier die Schule besucht. Den
Sohn _______ betreffend sei sogar ein Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung beim zuständigen Kanton hängig. Die erwähnte
Schwester sei bereit, im Falle der Gutheissung dieses Gesuchs
_______ bei sich aufzunehmen. Die beiden ältesten Kinder brachten in
den Anhörungen vor, für sie sei sowohl eine Rückkehr nach Frankreich
wie nach Kosovo undenkbar. Sie seien in der Schweiz sozialisiert
worden und verfügten hier über einen grossen Freundeskreis.
5.3 In ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz darauf, dass der
Gesetzgeber mit der Einführung der zur Debatte stehenden Norm eine
praktikable, effektive und vollzugsorientierte Drittstaatenregelung ein-
führen wollte. Die offene Formulierung „wenn ... Personen, zu denen
die asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Ange-
hörige in der Schweiz leben“ bedürfe in der Tat einer Auslegung. Auch
sei das Verhältnis zu Art. 34 Abs. 2 Bst. e AsylG als eigenständiger
Nichteintretensartikel bei Beziehungen zu oder Angehörigen in einem
Drittsaat zu klären. Bei den Bestimmungen gemäss Art. 34 Abs. 2
Bstn. a-e würde es sich um die Grundregel handeln, beim Abs. 3 der-
selben Bestimmung um die Ausnahme. Nach dem Sinne des Gesetzes
könne es nun nicht sein, dass die Ausnahme der Grundregel vorgehe,
wenn sich analoge Sachverhalte (nahe Angehörige in der Schweiz und
im Drittstaat) konkurrenzieren würden. Die Beziehungen aus dem vor-
gängigen Aufenthalt in der Schweiz könnten nicht relevant sein, seien
diese doch im Rahmen der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ge-
prüft worden und hätten allenfalls im Rahmen einer dagegen erhobe-
nen Beschwerde geltend gemacht werden müssen. Eine entsprechen-
de Auslegung sei schliesslich auch verhältnismässig, müssten die
Beschwerdeführer doch damit rechnen, wenn nicht nach Frankreich
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in den Heimatstaat weggewiesen zu
werden.
5.4 In ihrer Replik verwiesen die Beschwerdeführer erneut auf ihre
stärkere Verbundenheit mit der Schweiz. Auch wurde festgestellt, dass
gemäss dem bald in Kraft tretenden Schengen/Dublin- Abkommen die
Schweiz offensichtlich als Erstasylland vorliegend zuständig wäre.
Seite 10
D-5367/2008
6.
6.1 Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass die Formu-
lierung "Absatz 2 findet keine Anwendung, wenn..." in der Tat nahe
legt, dass der Gesetzgeber ein Regel-Ausnahmeverhältnis schaffen
wollte. Wenn also sich konkurrenzierende und damit gleiche Sachver-
halte vorliegen, müsste der Regel Vorrang gegeben werden. Dass aber
im vorliegenden Verfahren sich konkurrenzierende, das heisst gleich
zu gewichtende Sachverhalte vorliegen, wird eben gerade bestritten,
vielmehr sei die Beziehung zur Schweiz durch den langjährigen Auf-
enthalt in diesem Land eine viel engere als zu Frankreich. Dies sei ent-
sprechend zu berücksichtigen. Es stellt sich mithin die Frage, ob
Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG i.V.m. Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG derart zu
verstehen ist, dass eine Abwägung der Beziehungsnähe zur Schweiz
und zum Drittsaat vorzunehmen ist und ein Nichteintreten nur dann
möglich ist, wenn die Beziehung zur Schweiz nicht stärker ist als
diejenige zum Drittstaat.
6.2 In diesem Zusammenhang ist der Botschaft zur entsprechenden
Gesetzesrevision Folgendes zu entnehmen: "Leben also nahe Ange-
hörige oder andere Personen, zu denen eine asylsuchende Person
eine enge Beziehung haben, in der Schweiz, so soll keine Wegwei-
sung in einen Drittstaat angeordnet werden" (BBl 2002 S. 6885). Diese
Feststellung in der Botschaft lässt zunächst vermuten, dass das gene-
relle soziale Umfeld einer asylsuchenden Person in den relevanten
Staaten zu berücksichtigen und damit eine Abwägung der Beziehungs-
nähe zur Schweiz und zum Drittstaat zu erfolgen hätte. Eine solche
Abwägung war auch im Rahmen der nunmehr zu Gunsten von Art. 34
Abs. 2 und 3 AsylG aufgehobenen Artikel zur vorsorglichen Weg-
weisung (Art. 42 Abs. 2 aAsylG) wie auch im Rahmen des damaligen
Asylausschlussgrundes wegen möglicher Aufnahme in einem Dritt-
staat (Art. 52 Abs. 1 aAsylG) durchzuführen (vgl. statt vieler EMARK
1999 Nr. 21,EMARK 1999 Nr. 22, EMARK 2000 Nr. 1, EMARK 2001
Nr. 4). Dies allerdings unter dem Aspekt der Zumutbarkeit: Nach
damaliger gesetzlicher Regelung war die Wegweisung in den Drittstaat
nur zumutbar, wenn ein vorgängiger Aufenthalt von „einiger Zeit“ be-
ziehungsweise eine gewichtige Beziehungsnähe zum Drittstaat nach-
gewiesen werden konnte. Dies bedingte eine Abwägung der Bezie-
hungsnähe zur Schweiz und zum Drittstaat. In diesem Zusammenhang
ist jedoch darauf hinzuweisen, dass auch Art. 23 aAsylG aufgehoben
und gleichermassen durch Art. 34 Abs. 2 und 3 AsylG ersetzt wurde,
Seite 11
D-5367/2008
dort jedoch eine Abwägung der Beziehungsnähe nicht vorzunehmen
war (vgl. EMARK 2001 Nr. 14).
6.3 Der Gesetzgeber wollte mit der neuen Regelung nun aber eine
Abwägung der Beziehungsnähe gerade ausschliessen. So findet sich
in der Botschaft die recht deutliche Aussage, dass bei der Anwendung
von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG die Dauer des Aufenthaltes oder ein
besonders enger Bezug der asylsuchenden Person zum Drittstaat für
die Anordnung der Wegweisung nicht (mehr) massgeblich sind (vgl.
BBl 2002 S. 6884). Einführend wird hier auch dargelegt, dass insbe-
sondere ein effizienter Vollzug der Wegweisung im Vordergrund stehe -
das bisherige Recht solle insofern geändert werden, als neu der Nach-
weis für einen Aufenthalt von einiger Zeit im Drittstaat entfalle (BBl
2002 S. 6851). Bestätigt wird dies auch darin, dass in den Räten ein
Minderheitenantrag, der als weiteren Ausnahmetatbestand unter
Art. 34 Abs. 3 AsylG vorsah, dass das Nichteintreten ausgeschlossen
bleibt, „wenn der Vollzug der Wegweisung in den Drittstaat nicht
zumutbar ist“, abgelehnt wurde (vgl. Amtliches Bulletin, 2004 AN
4703). Dies ist ein weiterer Hinweis darauf, dass eben die bisher sich
auf die Zumutbarkeit der Wegweisung in den Drittstaat stützende
Prüfung des stärkeren Beziehungsnetzes nicht zugelassen werden
wollte (vgl. in diesem Sinne auch Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts E-2655/2008 vom 6. Mai 2008, E-2001/2008 vom 4. April
2008, D-6744/2008 vom 29. Oktober 2008, D-5786/2008 vom
17. September 2008, E-7108/2008 vom 18. November 2008,
D-5945/2008 vom 22. September 2008 und D-4103/2008 vom 26. Sep-
tember 2008).
6.4 In Bezug auf Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG wurde bei der Gesetzes-
revision sodann ausgeführt, „Buchstabe a ist die logische Ergänzung
zu Absatz 3 Buchstabe e: Ist ein Drittstaat bereit, eine asylsuchende
Person zu übernehmen, weil dort nahe Angehörige leben oder weil sie
dort andere Personen hat, zu denen enge Beziehungen bestehen,
muss dies umgekehrt auch für die Schweiz gelten (vgl. BBl 2002,
6885). Diese Korrelation weist auf ein sehr enges Verständnis von
„Angehörigen“ und „enge Beziehungen zu Personen“ hin, werden doch
Gesuchsteller nur dann in einen Drittstaat weggewiesen, wenn die Be-
ziehungen zu Personen im Ausland beziehungsweise deren Aufent-
haltsstatus im Drittstaat von solcher Qualität ist, dass die Aufnahme im
Drittstaat als sicher gelten kann (vgl. EMARK 1999 Nr. 21), was in der
Regel eben nur bei der Kernfamilie oder bei kernfamilienähnlichen Be-
Seite 12
D-5367/2008
ziehungen der Fall ist. Abgestellt wird dabei regelmässig auf die Frage,
ob die Beziehung zu bestimmten Personen den langfristigen Aufenthalt
im Drittstaat ermöglicht. Die in Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG verwendeten
Begriffe "nahe Angehörige" und "Personen, zu denen die asylsuchen-
de Person enge Beziehungen hat", wurden denn auch aus dem bis-
herigen aArt. 23 Abs. 1 Bst. d beziehungsweise aus aArt. 42 Abs. 2
Bst. c AsylG übernommen (vgl. BBl 2002 S. 6885). Als "nahe Ange-
hörige" in diesem Sinne galten im Regelfall vorab Ehegatten und
deren minderjährige Kinder, wobei Partnerinnen und Partner sowie die
in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Perso-
nen den Ehegatten gleichgestellt werden (vgl. dazu EMARK 2000 Nr. 4
E. 5b S. 41 f. sowie Art. 1 Bst. e der Asylverordnung 1 über Ver-
fahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV 1]). Eine Auslegung dieser
Bestimmung in der Art, dass hier eine Abwägung der Beziehungsnähe
zur Schweiz in Vergleich zur Beziehungsnähe zum Drittstaat vorzuneh-
men sei, ist aufgrund der bisherigen Erwägungen nicht sachgerecht.
6.5 Nachdem der Ausnahmetatbestand gemäss Art. 34 Abs. 3 Bst. a
AsylG in Relation zu Art. 34 Abs. 2 Bst. e AsylG zu sehen ist, stellt sich
schliesslich noch die Frage, ob jedenfalls immer dann, wenn der Dritt-
staat bei umgekehrtem Sachverhalt verpflichtet wäre, den Asylsuchen-
den zu übernehmen, die Zuständigkeit bei der Schweiz bleiben soll.
Dies ist wie die Vorinstanz zu Recht ausführte in der Regel insbeson-
dere dann der Fall, wenn Angehörige der Kernfamilie in der Schweiz
leben oder bei kernfamilienähnlichen Beziehungen zu in der Schweiz
lebenden Personen. Es ergeben sich jedoch auch andere Übernahme-
verpflichtungen, zum Beispiel aus Rückübernahmeabkommen. Die Be-
schwerdeführer können sich jedoch aufgrund ihres längeren Aufent-
haltes in Frankreich ohnehin nicht mehr auf eine solche Pflicht der
Schweiz berufen, weshalb diese Frage letztlich offen bleiben kann. Die
Rückübernahme von Drittstaatenangehörigen wird in Art. 6 des Ab-
kommens vom 28. Oktober 1998 zwischen dem Schweizerischen Bun-
desrat und der Regierung der Französischen Republik über die Rück-
übernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (SR
0.142.113.499, nachfolgend; Rückübernahmeabkommen) geregelt.
Nachdem die Beschwerdeführer mehrere Jahre in der Schweiz gelebt
haben, hier ihr erstes Asylgesuch gestellt haben und schliesslich von
hier aus nach Frankreich gereist sind, hätte sich zunächst eine Pflicht
zur Rückübernahme ergeben. Diese Verpflichtung erlosch jedoch, gilt
doch die Rückübernahmeverpflichtung nach Art. 6 nicht gegenüber
den Drittstaatsangehörigen, welche sich seit mehr als sechs Monaten
Seite 13
D-5367/2008
auf dem Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei aufhalten, ausser
wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels sind (vgl. Art. 7
Rückübernahmeabkommen). Nachdem die vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführer rechtskräftig aufgehoben worden war, verfügten sie
nicht mehr über einen Aufenthaltstitel für die Schweiz und ihr Auf-
enthalt in Frankreich betrug über acht Monate. In dieser Hinsicht kön-
nen die Beschwerdeführer demnach nichts für sich ableiten. Daran än-
dern auch das demnächst in Kraft tretenden Abkommen von Schen-
gen/Dublin nichts, da eine rückwirkende Anwendung des Abkommens
ausgeschlossen bleibt.
6.6 Im Ergebnis ist damit dem BFM insofern beizupflichten, als die
Beschwerdeführer tatsächlich sowohl in Frankreich wie auch in der
Schweiz über Verwandte verfügen, zu denen ein gewisser Kontakt
besteht. Als "nahe Angehörige" im Sinne von Art. 34 Abs. 3 Bst. e oder
a AsylG können sie indes nicht bezeichnet werden, können doch die
entsprechenden Beziehungen nicht als derart eng bezeichnet werden.
So ist besagte Schwester in der Schweiz gemäss Aussagen der Be-
schwerdeführer zwar Teil einer - vor allem auch durch Kontakte der
Kinder geprägten - langjährigen Beziehungssituation, ein besonders
enges Verhältnis oder gar eine Abhängigkeit liegt indes nicht vor. Auf-
grund der mehrmonatigen Landesabwesenheit lässt sich auch aus
dem früheren Aufenthalt keine Verpflichtung der Schweiz zur Aufnah-
me der Beschwerdeführer ableiten. In Berücksichtigung der langjäh-
rigen Schulbesuche der Kinder dürfte zwar eine starke Beziehungs-
nähe zur Schweiz zu bejahen sein, die jedoch keine Relevanz zu ent-
falten vermag. Für eine Abwägung der Beziehungsnähe der Beschwer-
deführer zu der Schweiz und zu Frankreich – die zweifellos zu Guns-
ten der Schweiz hätte ausfallen müssen – bleibt gemäss Art. 34 Abs. 2
Bst. a AsylG i.V.m. Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG kein Raum.
7. Diesen Erwägungen gemäss ist festzustellen, dass die Voraus-
setzungen zum Nichteintreten gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG vor-
liegend erfüllt sind und die ausnahmsweise Nichtanwendung der
besagten Norm insbesondere aufgrund von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG
nicht in Betracht fällt. Der Nichteintretensentscheid des BFM vom
14. August 2008 ist dementsprechend zu bestätigen.
8.
8.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
Seite 14
D-5367/2008
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Weg-
weisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt
das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44
Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Her-
kunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht wer-
den kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-,
Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann ins-
besondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine kon-
krete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2 - 4 AuG). Niemand darf in
irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem
sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit aus einem Grund nach Art. 3
Abs. 1 AsylG gefährdet sind oder in dem die Gefahr besteht, dass er
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen wird (Art. 5 Abs. 1
AsylG). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), Art. 3
des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und an-
dere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder
Strafe (FoK; SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November
1950 (EMRK; SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
8.2 Die Beschwerdeführer verfügen weder über eine fremdenpolizei-
liche Aufenthaltsbewilligung noch einen Anspruch auf Erteilung einer
solchen. Die Anordnung der Wegweisung ist daher zu bestätigen
(Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21). Das den Sohn betreffende
laufende Verfahren in Bezug auf eine Härtefallbewilligung vermag an
dieser Einschätzung nichts zu ändern, zumal ein entsprechender An-
spruch nicht besteht.
8.3 Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung zutreffend
darauf hin, dass die Beschwerdeführer nach Frankreich weggewiesen
werden und sich aus den Akten diesbezüglich keine Hinweise auf eine
Verletzung des Non-Refoulement-Verbotes ergeben. Eine entspre-
chende Prüfung erfolgte bereits unter dem Aspekt des Nichteintretens,
Seite 15
D-5367/2008
wäre ein solches doch im Falle der drohenden Gefahr einer Verletzung
des Non-Refoulements-Verbots ausgeschlossen (vgl. Art. 34 Abs. 3
Bst. c AsylG). Der Vollzug der Wegweisung ist demnach sowohl im
Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
8.4 Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher
Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung auch ver-
zichtet, wenn der Vollzug der Wegweisung für die Betroffenen eine
konkrete Gefährdung darstellt.
Die Beschwerdeführer haben sich im November 2007 nach Aufhebung
einer jahrelang gewährten vorläufigen Aufnahme freiwillig nach Frank-
reich begeben. In Frankreich konnten sie offenbar bei einem Bruder
der Beschwerdeführer unterkommen und sich acht Monate lang dort
aufhalten. In die Schweiz zurückgereist seien sie, weil sich die Kinder
in Frankreich nicht wohl gefühlt hätten. Unter den gegebenen Umstän-
den ist demnach nicht davon auszugehen, die Beschwerdeführer wür-
den im Falle der Wegweisung nach Frankreich dort in eine Existenz
bedrohende Lage geraten. Zwar dürfte es insbesondere den Kindern
der Beschwerdeführer, die weitgehend in der Schweiz sozialisiert wor-
den sind, nicht leicht fallen, die Schweiz zu verlassen. Darin aber eine
Situation zu erblicken, die die Wegweisung als unzumutbar erscheinen
liesse, ist nicht gerechtfertigt, zumal bereits im Jahre 2007 trotz des
langjährigen Aufenthalts in der Schweiz der Vollzug der Wegweisung
als zumutbar erachtet wurde und diese Verfügung unangefochten in
Rechtskraft erwachsen ist. An der Zumutbarkeit des Vollzugs der Weg-
weisung vermag schliesslich auch nichts zu ändern, dass der Sohn
der Beschwerdeführer anlässlich der Anhörungen vorbrachte, sich im
Falle des Wegweisungsvollzugs nach Frankreich das Leben zu neh-
men. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der
Sohn der Beschwerdeführer an einer ernsthaften psychischen Krank-
heit leidet, sodass eine eigentliche krankheitsbedingte Zwangslage
vorliegen würde und eine medizinische Behandlung nur in der Schweiz
möglich wäre. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von der Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs nach Frankreich ausgegangen.
8.5 Schliesslich ist der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und
praktisch durchführbar, liegt doch eine entsprechende Zustimmung der
französischen Behörden vor.
Seite 16
D-5367/2008
8.6 Die von der Vorinstanz angeordnete Wegweisung ist - wie oben
dargelegt - zu bestätigen. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,
dass die Vorinstanz ferner den Wegweisungsvollzug nach Frankreich
zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich erklärt hat. Die Anord-
nung einer vorläufigen Aufnahme fällt demnach ausser Betracht.
9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Ver-
fügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt
richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG).
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären den Beschwerdefüh-
rern die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und
Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE; SR 173.320.2]). Nachdem jedoch die unent-
geltliche Prozessführung gewährt wurde, ist darauf zu verzichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 17
D-5367/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung mit den
Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- _______
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
Versand:
Seite 18