Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D5408/2011
U r t e i l v om 1 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Bendicht Tellenbach, Richterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
Parteien A._______, geboren (…),
B._______, geboren (…),
C._______, geboren (…),
D._______, geboren (…),
E._______, geboren (…),
F._______, geboren (…),
G._______, geboren (…),
H._______, geboren (…),
I._______, geboren (…),
Kosovo,
alle vertreten durch Annelise Gerber, (…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 29.
August 2011 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden suchten am 5. Juni 2001 in der Schweiz um
Asyl nach. Mit Verfügung vom 29. März 2004 lehnte das damals
zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) die Asylgesuche ab und
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Wegweisungsvollzug an. Die gegen den Wegweisungsvollzug gerichtete
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Juni
2009 ab, soweit es darauf eintrat (D3369/2006).
Am 20. Oktober 2009 liessen die Beschwerdeführenden beim
Migrationsamt des Kantons J._______ ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung einreichen. Das Migrationsamt lehnte es indessen
ab, das Gesuch dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten.
In der Folge reichten die Beschwerdeführenden am 24. Februar 2010 ein
erstes Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Verfügung vom 3. März 2010 trat
das BFM auf das Gesuch nicht ein. Die gegen diesen Entscheid beim
Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit
Abschreibungsentscheid vom 5. Mai 2010 als durch Rückzug
gegenstandslos geworden abgeschrieben (D2734/2010).
Auf das zweite Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden vom
10. Juni 2010 trat das BFM mit Verfügung vom 12. Juli 2010 erneut nicht
ein. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 15. September 2010 liessen die Beschwerdeführenden ein drittes
Wiedererwägungsgesuch einreichen, auf welches das BFM mit
Verfügung vom 16. November 2010 wiederum nicht eintrat. Mit Eingabe
vom 15. Dezember 2010 erhoben die Beschwerdeführenden beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Entscheid. Mit
Urteil vom 21. April 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (D8606/2010).
B.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2011 ersuchten die Beschwerdeführenden das
Bundesamt erneut um Wiedererwägung der Verfügung vom 29. März
2004. Zur Begründung führten sie – unter Beilage eines provisorischen
Berichts sowie eines ärztlichen Zeugnisses des (…) – an, der
Beschwerdeführer A._______ (nachfolgend als Beschwerdeführer
bezeichnet) leide unter einem Schädelbasistumor, welcher operiert
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werden müsse. Es scheine sich um einen gravierenden Eingriff zu
handeln, weshalb der Beschwerdeführer mit Sicherheit eine geraume Zeit
Nachbetreuung und Nachkontrollen bedürfe, die in Kosovo in keiner Art
und Weise gewährleistet werden könnten.
C.
Mit Verfügung vom 29. August 2011 – eröffnet am 31. August 2011 –
wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab und erklärte die
Verfügung vom 29. März 2004 erneut als rechtskräftig und vollstreckbar.
Gleichzeitig forderte es die Beschwerdeführenden – unter Androhung von
Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – auf, die Schweiz bis 30. November
2011 zu verlassen und erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600..
Schliesslich wies das Bundesamt die Beschwerdeführenden darauf hin,
dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung
zukomme.
Zur Begründung hielt die Vorinstanz fest, den medizinischen Akten sei
nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zukünftig eine ärztliche
Behandlung benötige, die in Kosovo nicht gewährleistet wäre. Nicht
massgebend sei dabei die Frage, ob die medizinische Infrastruktur und
die fachliche Qualifikation des medizinischen Personals im Heimatland
der betroffenen Person den in der Schweiz gegebenen Standard
erreichten. Gesundheitliche Probleme führten nur dann zur
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, wenn sich aufgrund eines
Mangels an angemessener Behandlungsmöglichkeiten im Heimatland der
betroffenen Person deren Gesundheitszustand derart verschlechtern
würde, dass deren Leben in Gefahr geraten würde. Der
Beschwerdeführer sei am 20. April 2011 am Gehirn operiert worden und
befinde sich zur Zeit im K._______, wo er seit dem 11. Mai 2011 wegen
des postoperativ aufgetretenen Hemisyndroms stationär behandelt
werde. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zur Zeit noch einer
intensiven medizinischen Betreuung (Neurorehabilitation) bedürfe, werde
damit Rechnung getragen, dass die Ausreisefrist auf den 30. November
2011 angesetzt werde. Die punktuelle therapeutische Weiterbehandlung
des Beschwerdeführers könne – soweit nötig – im Heimatland erfolgen,
insbesondere was den physiotherapeutischen Bereich anbelange.
D.
Die Beschwerdeführenden liessen gegen die vorinstanzliche Verfügung
mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 27. September 2011
(Faxeingang: 29. September 2011; Poststempel Originaleingabe:
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3. Oktober 2011) Beschwerde erheben und sinngemäss die Aufhebung
der vorinstanzlichen Verfügung beantragen. Im Weiteren stellten sie die
Begehren, die Verfügung des BFM vom 29. März 2004 sei in
Wiedererwägung zu ziehen und es sei die Unzulässigkeit sowie die
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und als Folge
davon für die Beschwerdeführenden die vorläufige Aufnahme
anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, Anordnung vorsorglicher
Massnahmen im Sinne von Art. 56 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2011 wies der Instruktionsrichter
das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Anordnung eines
Vollzugsstopps) ab und hielt fest, über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werde zu
einem späteren Zeitpunkt entschieden. Zudem wurde auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses verzichtet und die Vorinstanz wurde zur
Einreichung einer Stellungnahme eingeladen.
F.
Das Bundesamt beantragte mit seiner Vernehmlassung vom 21. Oktober
2011 (innert erstreckter Frist) die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 setzte der Instruktionsrichter den
Vollzug der Wegweisung aus und brachte den Beschwerdeführenden die
vorinstanzliche Vernehmlassung zur Kenntnis.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
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entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine
solche Ausnahme liegt nicht vor, das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet demnach endgültig.
1.2. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1
sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl.
BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche
Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit
dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche
(fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen
Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in
materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder
unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem
formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als
qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln
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(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren
Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführenden lassen auf Beschwerdeebene ausführen,
gemäss eingereichtem Bericht der K._______ vom 13. Juli 2011 sei die
Heilungsentwicklung beim Beschwerdeführer nicht absehbar. Zum
jetzigen Zeitpunkt sei er kaum ansprechbar und könne sich kaum
bewegen. Zudem habe sich der Beschwerdeführer einer weiteren
Operation unterziehen müssen, weshalb er sich im (…) befinde. Er werde
somit bis auf Weiteres nicht reisefähig sein, und in Kosovo sei weder eine
angemessene Behandlung noch eine angemessene Infrastruktur
(Pflegeheim) gegeben.
Im zweiten Teil der Beschwerdeschrift legen die Beschwerdeführenden
sodann (nochmals) die Situation der übrigen Familienmitglieder dar, auch
wenn in der angefochtenen Verfügung nicht mehr auf die Situation der
Familie eingegangen worden sei, da die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs längst bejaht worden sei.
5.
5.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass weder in der Beschwerde
dargetan wird, noch aus den Akten ersichtlich ist, inwiefern von der
Vorinstanz in Bezug auf die übrigen Familienmitglieder
wiedererwägungsrechtlich relevante Sachverhalte zu berücksichtigen
gewesen wären. Entsprechend hat sich das Bundesamt zu Recht dazu
nicht geäussert und es besteht auch kein Anlass, näher auf die
entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzugehen.
5.2. Aus dem eingereichten Bericht des K._______ vom 13. Juli 2011
ergibt sich, dass das beim Beschwerdeführer am 19. April 2011
durchgeführte SchädelMRI ein petroclivales Meningeom mit Infiltration
des Cavum meckeli links und des Sinus cavernosus links zeigte. Die
Tumorembolisation erfolgte noch am 19. April 2011, eine subtotale
Tumorextirpation tags darauf. Postoperativ habe der Patient ein arm und
beinbetontes inkomplettes Hemisyndrom rechts, sowie bei liegendem
Tracheostoma eine Aspirationspneumonie entwickelt. Aus den
Ausführungen im Bericht unter dem Titel "Status" ergibt sich, dass diverse
Statusuntersuchungen noch nicht durchgeführt werden konnten bzw. der
entsprechende Status (z.B. bei den Hirnnerven der Visus und das
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Gesichtsfeld) noch nicht beurteilbar waren. Zum Verlauf wird im ärztlichen
Bericht festgehalten, nach dem Eintritt des Beschwerdeführers in das
K._______ zur multimodalen Neurorehabilitation am 11. Mai 2011 habe
der Beschwerdeführer nochmals hospitalisiert werden müssen. Am
24. Mai 2011 sei er zurück in das K._______ verlegt worden. Der
Beschwerdeführer sei vollumfänglich pflegebedürftig und in allen
Modalitäten auf Unterstützung angewiesen. In Zusammenarbeit mit der
Physiotherapie und Ergotherapie werde intensiv an der Mobilisation
gearbeitet. Der Beschwerdeführer sei nach wie vor mit einer
Trachealkanüle aufgrund einer neurogenen Schluckstörung versorgt. Im
Rahmen der Logopädie werde die Trachealkanüle intermittierend
entblockt, um das Artikulieren einzelner Worte zu trainieren. Ziele für die
nächsten Wochen seien eine intensive Atem und Schluckkoordination.
Eine Entfernung der Trachealkanüle im Verlauf der nächsten 14 Tage
werde angestrebt. Weiter wird im Bericht zur Behandlung und
Behandlungsprognose ausgeführt, aktuell stehe man mit der
multimodalen Neurorehabilitation erst am Anfang. Der Beschwerdeführer
sei bei sämtlichen Verrichtungen des täglichen Lebens auf Hilfe
angewiesen. Es werde mit einer Verbesserung bei bestehendem
Rehabilitationspotential gerechnet, eine weitere Prognose sei aktuell nicht
vorhersehbar. Der Beschwerdeführer sei nicht verlegungsfähig.
5.3. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dem Umstand, dass der
Beschwerdeführer zur Zeit noch einer intensiven medizinischen
Betreuung bedürfe, werde durch die Ansetzung der Ausreisefrist auf den
30. November 2011 Rechnung getragen. Die punktuelle therapeutische
Weiterbehandlung könne – soweit nötig – im Heimatland erfolgen,
insbesondere was den physiotherapeutischen Bereich anbelange. Nach
Prüfung der Akten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu einem
anderen Schluss. Aus dem eingereichten Bericht geht hervor, dass der
festgestellte Tumor sowie der anschliessend vorgenommene operative
Eingriff beim Beschwerdeführer zu erheblichen gesundheitlichen
Beeinträchtigungen führte. Zwar besteht auch für das
Bundesverwaltungsgericht kein Grund für die Annahme, der
Wegweisungsvollzug erwiese sich auf längere Sicht – etwa nach
Beendigung des stationären Aufenthaltes – als nicht zumutbar,
beziehungsweise in Kosovo wären keine medizinischen, insbesondere
physiotherapeutischen Behandlungen möglich. Als entscheidend erweist
sich jedoch, dass aufgrund des ärztlichen Berichtes der weitere
Behandlungs und Heilungsverlauf noch weitgehend unsicher erscheint.
Der Status des Beschwerdeführers war im Zeitpunkt der Erstellung des
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Berichtes noch in derart vielerlei Hinsicht unklar oder nicht beurteilbar,
dass sich gestützt auf dieses Dokument nicht abschätzen lässt, welche
Behandlung der Beschwerdeführer zukünftig noch benötigen wird,
weshalb sich auch die vorinstanzliche Annahme, diese Behandlung wäre
in Kosovo erhältlich, als spekulativ erweist. Der angefochtene Entscheid
enthält entsprechend auch keine Angaben zu konkreten
Behandlungsmöglichkeiten in Kosovo. Damit ergibt sich, dass die
notwendigen Grundlagen bezüglich der Beurteilung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges für die Fällung des vorinstanzlichen Entscheides
nicht vorhanden waren, der rechtserhebliche Sachverhalt erweist sich als
nicht genügend festgestellt. Der Unsicherheit über die Entwicklung des
Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers konnte – jedenfalls bei
vorliegender Sachlage – auch nicht durch die Ansetzung einer
verlängerten Ausreisefrist Rechnung getragen werden. Der Zweck der
Ausreisefrist besteht darin, dem Ausländer die freiwillige Ausreise zu
ermöglichen, und setzt damit voraus, dass er tatsächlich zur Ausreise in
der Lage ist. Inwiefern dies im Falle des Beschwerdeführers – entgegen
der ärztlichen Angabe, dass dieser nicht verlegungsfähig sei – möglich
gewesen wäre, wird im vorinstanzlichen Entscheid nicht dargelegt.
Ebenso wenig wird in der angefochtenen Verfügung begründet, worauf
die Annahme beruht, der Beschwerdeführer sei bis zum Ablauf der
angesetzten Ausreisefrist reisefähig, zumal im ärztlichen Bericht
angegeben wird, es sei von einer stationären neurorehabilitativen
Behandlung von mindestens sechs Monaten auszugehen.
5.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass sich die angefochtene
Verfügung auf einen nicht rechtsgenüglich erstellten rechtserheblichen
Sachverhalt abstützt. Ein derartiger Mangel ist auf Beschwerdeebene
nicht zu heilen, weshalb die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur
weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit
gegenstandslos.
Den Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung
von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für die ihnen
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
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zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). In der Kostennote der Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführenden vom 25. November 2011 wird ein Betrag von
Fr. 700. (Eingaben Fr. 500. und Konsultationen, Abklärungen und Porti
Fr. 200.) geltend gemacht. Angesichts der teilweise als nicht notwendig
zu qualifizierenden Ausführungen auf Beschwerdeebene (vgl. vorstehend
E. 5.1.) und unter Berücksichtigung der massgebenden
Berechnungsfaktoren (Art. 911 sowie Art. 13 und 14 VGKE) erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 500. (inkl. Auslagen) als angemessen.
Diese ist vom Bundesamt zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 29. August 2011 wird aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung von Fr. 500. (inkl. Auslagen) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Daniela Brüschweiler
Versand: