Abtei lung IV
D-5449/2006/wif
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . A p r i l 2 0 0 9
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli Busi, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
A._______, geboren _______,
B._______, geboren _______,
C._______, geboren _______,
D._______, geboren _______,
E._______, geboren _______, Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Ursula Gyr, _______,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM
vom 17. Februar 2006 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5449/2006
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer sein Heimat-
land am 29. September 2004 und gelangte am 4. Oktober 2004 von
Italien her kommend in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylge-
such stellte. Dazu wurde er am 7. Oktober 2004 in _______ summa-
risch befragt. Am 14. Oktober 2004 führte das BFF gleichenorts eine
Anhörung durch.
Anlässlich der Befragungen machte der Beschwerdeführer geltend,
der Ethnie der Roma anzugehören und aus dem Kosovo zu stammen.
Seine Muttersprache sei Rom. Er spreche ferner sehr gut albanisch
und habe Kenntnisse des Serbokroatischen. Im Kosovo sei er zuhause
wiederholt durch unbekannte junge Albaner behelligt worden. Dabei
habe eine seiner Töchter einen Armbruch erlitten. Besagte Albaner
hätten ihn mit Steinen beworfen. Man habe ihm zur Last gelegt, mit
den Serben kooperiert zu haben, und ihn unter Drohungen aufgefor-
dert, das Land zu verlassen. In der Nachbarschaft seien Häuser in
Brand gesteckt worden. Aus den genannten Gründen sei er mit seiner
Familie vorerst nach Montenegro in ein Flüchtlingslager gegangen. In
Anbetracht der dortigen prekären Lebensumstände seien sie nach fünf
oder sechs Monaten in den Westen weitergeflüchtet.
B.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 gewährte das BFM dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick auf den Erlass eines
erstinstanzlichen Entscheids gestützt auf Art. 52 Abs. 1 der damals in
Kraft stehenden Fassung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31). Das Bundesamt führte in diesem Zusammenhang aus, die
Ehefrau des Beschwerdeführers sei mazedonische Staatsangehörige
und habe in ihrem Heimatland ein soziales Netz. Es sei für die Eheleu-
te und ihre Kinder zumutbar, sich dorthin zu begeben. Es sei davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Ehemann einer mazedo-
nischen Staatsangehörigen in dieses Land einreisen und dort einen
dauerhaften Aufenthaltsstatus erlangen könne.
C.
In ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom 2. Februar 2006 machten
der Beschwerdeführer und seine Gattin geltend, letztere habe seit Ver-
lassen des Heimatlandes Mazedonien keinen Kontakt mehr zu ihren
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dortigen Verwandten gehabt. In Anbetracht der Fallumstände und der
schon fortgeschrittenen Integration der älteren Töchter in der Schweiz
sei ein Vollzug der Wegweisung nach Mazedonien – so auch in Be-
rücksichtigung der instabilen Situation vor Ort – nicht zumutbar. Der
Eingabe lag ein Bestätigungsschreiben einer Drittperson vom 27. Ja-
nuar 2006 zur Integration der älteren Töchter bei.
D.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2006 – eröffnet am 20. Februar 2006 –
lehnte das Bundesamt das Asylgesuch ohne materielle Prüfung ab
und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers und seiner Kin-
der nach Mazedonien an. Die Vorinstanz machte zur Begründung im
Sinne ihrer Zwischenverfügung vom 23. Januar 2006 geltend, die Vor-
aussetzungen von Art. 52 Abs. 1 Bst. b AsylG seien im vorliegenden
Fall erfüllt. Der Eingabe des Beschwerdeführers vom 2. Februar 2006
seien keine stichhaltigen Gegenargumente zu entnehmen.
E.
Mit Eingabe vom 22. März 2006 beantragte der Beschwerdeführer bei
der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) durch seine
Rechtsvertretung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
die Asylgewährung. Es sei ihm zu gestatten, den Beschwerdeent-
scheid in der Schweiz abzuwarten. Eventualiter sei die vorläufige Auf-
nahme anzuordnen. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65
Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 [VwVG, SR 172.021]) verbunden mit Erlass der Kostenvor-
schusspflicht zu gewähren. Zur Begründung wurde namentlich auf die
Argumente in der Beschwerdeschrift betreffend die Ehefrau des Be-
schwerdeführers desselben Datums verwiesen. Demnach habe die
Ehefrau keinen Kontakt mehr zu den Angehörigen in Mazedonien.
Nach Jahren der Flucht und der Ungewissheit seien sie aktuell sehr
besorgt um das Wohl ihrer Kinder. Unterlagen betreffend die aktuelle
Situation der Tochter _______ sowie eine Bestätigung für die Bedürf-
tigkeit würden noch nachgereicht. Eine Wohnsitznahme der Familie in
Mazedonien komme aufgrund der Fallumstände nicht in Betracht.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2006 stellte die ARK die auf-
schiebende Wirkung der Beschwerde fest. Dem Beschwerdeführer
wurde Frist zur Einreichung von (in der die Ehefrau betreffenden Re-
kursschrift in Aussicht gestellten) Beweismitteln angesetzt. Ferner ver-
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zichtete die Instruktionsrichterin der ARK auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses und hiess das Gesuch im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG gut. Das Gesuch gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde abgewie-
sen.
G.
Am 12. April 2006 reichte der Beschwerdeführer eine Bestätigung für
die Bedürftigkeit und weitere Beweismittel (Schreiben der Schulleitung
sowie der Schulpsychologin; ärztliche Belege) samt Begleitschreiben
der Rechtsvertretung zu den Akten.
H.
Mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2006 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der Kinder liege noch keine
fortgeschrittene Integration in der Schweiz vor. Auch die medizinische
Situation der Tochter _______ stehe dem Vollzug der Wegweisung
nach Mazedonien nicht entgegen. Das angebliche Zerwürfnis der Ehe-
frau des Beschwerdeführers mit ihrer Familie vor Ort wirke als nachge-
schobenes Vorbringen nicht glaubhaft.
I.
Mit Replik vom 1. Juni 2006 hielt der Beschwerdeführer an seinen bis-
herigen Darlegungen fest. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe
die Probleme mit der Familie in Mazedonien nicht nachgeschoben.
Vielmehr habe sie bereits anlässlich der Summarbefragung erwähnt,
keinen Kontakt mehr zu haben. Aktuell leide sie an medizinischen Be-
schwerden. Der Eingabe lag ein entsprechender Arztbericht bei.
J.
Eine Anfrage des Beschwerdeführers und seiner Familie vom 3. Okto-
ber 2007 bezüglich des mutmasslichen Entscheidzeitpunkts beantwor-
tete das Bundesverwaltungsgericht am 23. Oktober 2007.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen
des BFM gestützt auf das AsylG; das Bundesverwaltungsgericht ent-
scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernahm im Rahmen seiner Zu-
ständigkeit am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ehemaligen
ARK hängig gewesenen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist
anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwer-
deführer sind legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und
Art. 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1 Die Vorinstanz stützte ihren ablehnenden Entscheid auf Art. 52
Abs. 1 Bst. b aAsylG. Im Sinne eines Asylausschlussgrundes sei dem
Beschwerdeführer und seinen Kindern kein Asyl zu gewähren, da sie
sich gemäss der erwähnten Gesetzesbestimmung in den Drittstaat
Mazedonien begeben könnten.
3.2
Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen
des Asylverfahrens (Art. 12 VwVG). Er bedeutet, dass die Behörde ge-
halten ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklä-
rung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Unvollständig ist
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die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechts-
relevanten Sachumstände berücksichtigt wurden, unrichtig, wenn der
Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt
wird. Da der Sachverhalt im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids
massgebend ist, sind auch Tatsachen zu berücksichtigen, die sich
nach dem Entscheid der Vorinstanz zugetragen haben (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 630 ff.). Entsprechend muss die
Asylbehörde die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterla-
gen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären und
darüber ordnungsgemäss Beweis führen. Gemäss Art. 13 VwVG und
Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person indessen die Pflicht und das
Recht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken.
3.3
3.3.1 Als problematisch stellen sich aktuell die rechtlich relevanten
Umstände dar. Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b aAsylG wurde einer Per-
son, die sich in der Schweiz befand, in der Regel kein Asyl gewährt,
wenn sie in einen Drittstaat ausreisen konnte, in dem nahe Angehörige
lebten. Vorliegend war demnach grundsätzlich zu prüfen, ob der Be-
schwerdeführer zusammen mit seiner Ehefrau und den Kindern nach
Mazedonien hätte ausreisen können, zumal das BFM von der Annah-
me ausging, diese sei dort nicht relevant gefährdet. Art. 52 Abs. 1
Bst. b aAsylG fand als Asylausschlussgrund nach Lehre und Recht-
sprechung indes nur dann Anwendung, wenn der Betreffende recht-
mässig in den Drittstaat ausreisen und dort „ohne nennenswerte
Schwierigkeiten“ (Botschaft, BBI 1977 III 119) dauernden Aufenthalt
sowie effektiven und dauerhaften Schutz vor Verfolgung wie auch vor
Rückschiebung in den Heimatstaat erlangen konnte. Die Weiterreise in
den Drittstaat musste zudem zumutbar sein (vgl. ALBERTO
ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl.,
Bern/Stuttgart 1991, S. 156 f.; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfah-
rens, Basel/Frankfurt a. M. 1990, S. 169 f.; SAMUEL WERENFELS, Der Be-
griff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Bern u.a. 1987,
S. 142 f.). Die Beweislast für die Gegebenheit der Voraussetzungen
lag bei den Asylbehörden (vgl. Entscheide und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 22).
3.3.2 Ob es der Vorinstanz gelungen ist, die erwähnten Voraussetzun-
gen als gegeben erscheinen zu lassen, kann vorliegend offen bleiben
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beziehungsweise kann gestützt auf die aktuell relevante Gesetzeslage
sinnvollerweise nicht mehr überprüft werden. An dieser Stelle sei je-
doch bemerkt, dass im sehr knapp begründeten Entscheid der Vor-
instanz kaum genügend auf die Situation der aus dem Kosovo vertrie-
benen sechsköpfigen Familie im Falle des Vollzugs der Wegweisung
nach Mazedonien, wo sich der Beschwerdeführer noch nie und seine
Ehefrau seit zehn Jahren nicht mehr aufgehalten hatte, eingegangen
wurde. Ohnehin ist Art. 52 Abs. 1 Bst. b aAsylG durch Ziffer I des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005, mit Wirkung seit 1. Januar
2008, ersatzlos aufgehoben worden und für hängige Verfahren gelangt
das neue Recht zur Anwendung (vgl. Art. 52 i.V.m. Art. 121 AsylG). Ein
Beschwerdeentscheid gestützt auf den in diesem Zusammenhang neu
geschaffenen Nichteintretenstatbestand von Art. 34 Abs. 2 Bst. e
AsylG fällt auf Rekursebene jedoch offensichtlich nicht in Betracht, zu-
mal dem Beschwerdeführer, dessen Asylverfahren im Übrigen seit
mehr als vier Jahren hängig ist, so eine Instanz verloren ginge. Dies
umso mehr, als sich die Vorinstanz bisher zu den geltend gemachten
Asylgründen und zur Frage der Flüchtlingseigenschaft in keiner Weise
geäussert hat. Entsprechend erscheint eine Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz – unbesehen der Frage, ob sie die Fällung eines
Nichteintretensentscheids im Sinne von Art. 34 Abs. 2 Bst. e i.V.m.
Abs. 3 AsylG überhaupt in Betracht zieht, und auch im Wissen um die
lange Dauer des Beschwerdeverfahrens – als unabdingbar, da die Er-
wägungen des BFM zu Art. 52 Abs. 1 Bst. b aAsylG nach dem Gesag-
ten offensichtlich hinfällig geworden sind. Ein reformatorischer Ent-
scheid ist mithin ausgeschlossen. Gleichzeitig ist festzuhalten, dass
auch der die Ehefrau betreffende Entscheid des BFM mit Urteil heuti-
gen Datums kassiert und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird.
3.4 Nach dem Gesagten ist ein reformatorischer Entscheid durch das
Bundesverwaltungsgericht nicht möglich. Es erscheint sachgerecht,
das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die nöti-
gen Abklärungen vornimmt und diese im Rahmen eines neuen be-
schwerdefähigen Entscheids einer rechtlichen Würdigung unterzieht.
4.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insoweit gutzuheissen, als
damit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevor-
bringen und Beweismittel detaillierter einzugehen.
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5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführen-
den keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertretung der Beschwerdeführer
hat es bisher unterlassen, eine Kostennote einzureichen. Auf eine ent-
sprechende Nachforderung kann jedoch verzichtet werden, da sich der
Parteiaufwand zuverlässig abschätzen lässt. Die von der Vorinstanz zu
entrichtende Parteientschädigung ist demnach in Berücksichtigung der
Parallelität der Verfahren der Eheleute in demjenigen des Ehemannes
und der Kinder auf Fr. 600.– (inklusive Spesen und allfällige Mehrwert-
steuer) festzusetzen (Art. 14 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 17. Februar 2006 wird aufgehoben. Die
Sache wird zur Durchführung der notwendigen Abklärungen sowie
neuer Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 600.– (in-
klusive Ausgaben und allfällige MwSt) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Asylverfahren, mit den Akten
Ref. Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- _______
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
Versand:
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