D-5512/2008 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Asyl)

Abtei lung IV
D-5512/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas
mit Zustimmung von Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
X._______, geboren _______,
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, _______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und Vollzug der
Wegweisung; Verfügung des BFM vom 29. Juli 2008 /
N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5512/2008
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Eltern der damals minderjährigen Beschwerdeführerin zu-
sammen mit ihren Kindern am 16. Dezember 1997 in der Schweiz um
Asyl nachsuchten,
dass das BFM diese Gesuche mit Verfügungen vom 20. Januar 2000
ablehnte und die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug anordnete,
dass die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) die dagegen
am 18. Februar 2000 erhobene Beschwerde mit Urteil vom 24. Januar
2002 bezüglich des Vollzugs der Wegweisung guthiess und im Übrigen
abwies,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. Januar 2002 die Beschwer-
deführerin und ihre Familie wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs in der Schweiz vorläufig aufnahm,
dass das Bundesamt mit Verfügung vom 10. Dezember 2003 die vor-
läufige Aufnahme wieder aufhob und den Wegweisungsvollzug anord-
nete,
dass die dagegen am 9. Januar 2004 erhobene Beschwerde von der
ARK mit Urteil vom 13. Januar 2006 die Beschwerdeführerin betref-
fend gutgeheissen wurde,
dass dass BFM der Beschwerdeführerin am 1. Juli 2008 das rechtliche
Gehör im Hinblick auf die beabsichtigte Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme gewährte,
dass dieses Schreiben der Vorinstanz von der Post mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" retourniert wurde,
dass das Bundesamt mit Verfügung vom 29. Juli 2008 - eröffnet am
30. Juli 2008 - die vorläufige Aufnahme der mittlerweile volljährigen
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 84 Abs. 3 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) wieder aufhob und den Wegweisungsvollzug
anordnete,
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dass die Vorinstanz ihre Aufhebungsverfügung mit der fortgesetzten
Delinquenz der Beschwerdeführerin, welche den Anforderungen von
Art 83 Abs. 7 Bst. b AuG genüge, begründete,
dass das BFM den Vollzug der Wegweisung ferner für zulässig und
möglich erachtete und dazu ausführte, aus den Akten ergäben sich
keine Anhaltspunkte für eine der Beschwerdeführerin im Falle einer
Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit dro-
hende, durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schut-
ze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbo-
tene Strafe oder Behandlung,
dass die Beschwerdeführerin diese Verfügung mit Eingabe vom
27. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht durch ihre Vertretung
anfechten und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, die
Beibehaltung der vorläufigen Aufnahme sowie in prozessualer Hinsicht
die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) beantra-
gen liess,
dass sie zur Begründung ihrer Eingabe insbesondere geltend machte,
die Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG seien vorliegend nicht
erfüllt,
dass das BFM die dabei erforderliche Interessenabwägung nicht in ge-
bührender Form getroffen und nur diejenigen Sachverhaltselemente,
welche für den Vollzug der Wegweisung sprächen, berücksichtigt habe,
dass die ARK im Urteil vom 13. Januar 2006 überdies festgehalten
habe, die Beschwerdeführerin sei im Kosovo nicht unbeträchtlich ge-
fährdet, weil ihr Familienverband aus der Sicht der albanischstämmi-
gen Bevölkerung den Serben nahe stehe,
dass der Rekurseingabe ein persönliches Schreiben der Beschwerde-
führerin und ein Arztzeugnis beilagen,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM auf
dem Gebiet des Asylrechts entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31,
32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
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[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass vorliegend der Entscheid vom 29. Juli 2008, mit welchem die Vor-
instanz die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin aufhob, eine
Verfügung des BFM im Bereich des Asylrechts darstellt, die mit Be-
schwerde an das letztinstanzlich zuständige Bundesverwaltungsge-
richt weitergezogen werden kann,
dass die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen in gül-
tiger Form eingereicht wurde (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 46 Abs. 2, Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 VwVG),
dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor dem BFM teilgenom-
men hat und durch die Aufhebungsverfügung vom 29. Juli 2008 be-
rührt ist,
dass sie entsprechend ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung beziehungsweise Änderung hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1
VwVG), weshalb die Beschwerdelegitimation gegeben ist,
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG),
und es sich, wie nachstehend aufgezeigt, vorliegend um eine solche
handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel
zu verzichten ist,
dass das BFM die vorläufige Aufnahme aufhebt und den Vollzug der
Weg- oder Ausweisung anordnet, wenn die Voraussetzungen nicht
mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG),
dass die Voraussetzungen für die vorläufig Aufnahme nicht mehr gege-
ben sind, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegwei-
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sung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person
möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist,
sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen
Drittstaat zu begeben,
dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli-
che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin
oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Dritt-
staat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG),
dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden dar, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR
0.142.30]),
dass gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK niemand der Folter
oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung un-
terworfen werden darf,
dass die erwähnten Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug
der Wegweisung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit)
nicht insgesamt erfüllt sein müssen,
dass auch beim Vorliegen bloss eines der erwähnten Vollzugshinder-
nisse der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten
und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmun-
gen über die vorläufige Aufnahme zu regeln respektive die bereits an-
geordnete vorläufige Aufnahme nicht aufzuheben ist (vgl. EMARK
2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2),
dass das BFM in diesem Zusammenhang in der angefochtenen Verfü-
gung lediglich ausführt, aus den Akten ergäben sich keine Anhalts-
punkte für eine der Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr in den
Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit drohende, durch Art. 3
EMRK verbotene Strafe oder Behandlung,
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dass die Behörde im Rahmen der Untersuchungsmaxime verpflichtet
ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 1 VwVG),
dass die verfügende Behörde im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Art.
29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) ferner gehalten ist,
die Vorbringen der betroffenen Person tatsächlich zu hören, sorgfältig
und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichti-
gen, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschla-
gen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG sowie die weiterhin zutreffende
Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK]
2004 Nr. 38 E. 6.3),
dass die Begründung der betroffenen Person ermöglichen soll, den
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich
ist, wenn sich sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittel-
instanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können
(BGE 129 I 232 E. 3.2),
dass sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander
setzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken darf (BGE 126 I 97 E. 2b),
dass sich die Begründungsdichte nach dem Verfügungsgegenstand,
den Verfahrensumständen und den Interessen der betroffenen Person
richtet, wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwie-
genden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen der betroffe-
nen Person - worunter auch die Aufhebung einer vorläufigen Aufnah-
me fällt - eine sorgfältige Begründung verlangt (EMARK 2006 Nr. 24
E.5.1 S. 256 f.),
dass die obenstehend zitierte "Begründung" der Vorinstanz, weshalb
der Beschwerdeführerin im Heimatstaat keine Gefährdung im Sinne
von Art. 3 EMRK drohe, den genannten Anforderungen offensichtlich
nicht gerecht wird,
dass vorab unklar bleibt, welcher Staat im vorliegenden Verfahren aus
der Sicht der Vorinstanz als Heimatstaat der aus dem Kosovo
stammenden Beschwerdeführerin gemeint ist, zumal gemäss
Aktenlage offenbar ein Vollzug der Wegweisung nach Serbien erwogen
wurde,
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dass in der Beschwerde zu Recht darauf hingewiesen wird, die ARK
habe im Urteil vom 13. Januar 2006 festgehalten, die Beschwerdefüh-
rerin sei im Kosovo nicht unbeträchtlich gefährdet, weil ihr Familienver-
band aus der Sicht der albanischstämmigen Bevölkerung den Serben
nahe stehe,
dass die ARK im erwähnten Urteil indes erwog, es könne offen gelas-
sen werden, ob der Beschwerdeführerin im Kosovo ein konkrete Ge-
fährdung im Sinne von Art. 3 EMRK drohe, da ihr auf dem übrigen
Staatsgebiet von Serbien und Montenegro (ausserhalb des Kosovo)
eine inländische - unter dem Sicherheitsaspekt valable - Aufenthaltsal-
ternative offen stehen würde (vgl. S. 13 des Urteils),
dass sich die Lage im Balkan seither jedoch wesentlich verändert hat,
dass Montenegro am 3. Juni 2006 und Kosovo am 17. Januar 2008
ihre Unabhängigkeit erklärten,
dass die besagte, unter dem Sicherheitsaspekt valable Aufenthaltsal-
ternative zum heutigen Zeitpunkt mithin allenfalls als
Aufenthaltsalternative in einem Drittstaat zu prüfen wäre und Serbien
wohl nicht mehr als Heimatstaat der Beschwerdeführerin bezeichnet
werden kann,
dass aus der angefochtenen Verfügung in keiner Weise hervorgeht, in-
wiefern dieser neuen Sachlage Rechnung getragen worden ist
beziehungsweise in welchen Staat die Beschwerdeführerin
wegzuweisen ist,
dass somit die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzug in Anbetracht der
mangelhaft begründeten und mutmasslich auf einem nicht hinreichend
abgeklärten Sachverhalt basierenden vorinstanzlichen Verfügung nicht
schlüssig beurteilt werden kann,
dass auch im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit
der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG beziehungsweise Art. 14a Abs.
6 ANAG - die Frage des anwendbaren Rechts wäre ebenfalls zu klären
(vgl. C-3917/2007) - relevant erscheint, ob sie in den Kosovo oder
nach Belgrad wegzuweisen ist,
dass die klare Verletzung namentlich der Begründungspflicht nach den
vorstehenden Ausführungen als schwerwiegender Mangel zu betrach-
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ten ist und ein reformatorischer Entscheid durch das Bundesverwal-
tungsgericht nicht als angezeigt erscheint,
dass das Verfahren mithin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit
diese allenfalls nötige Abklärungen vornimmt und diese in einem neu-
en beschwerdefähigen und insbesondere rechtsgenüglich begründeten
Entscheid berücksichtigt,
dass die Beschwerde somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
des BFM vom 29. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen
sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass damit die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses als gegenstandslos zu betrachten sind,
dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass, nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist
und sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage
hinreichend zuverlässig abschätzen lässt, die von der Vorinstanz aus-
zurichtende Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massge-
benden Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf Fr. 600.-- festzu-
setzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE sowie EMARK Mitteilungen 2000/1).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 29. Juli 2008 wird aufgehoben.
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 600.-- auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- _______
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
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