Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D5522/2009
U r t e i l v om 1 7 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Lorenz Mauerhofer.
Parteien A._______, geboren am … ,
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Christian Hoffs,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 3. August 2009 / N … .
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein Staatsangehöriger der damaligen
Bundesrepublik Jugoslawien (heute ein Staatsangehöriger von Kosovo) –
reichte am 5. September 1997, zusammen mit seiner Ehefrau und in
Begleitung ihrer drei gemeinsamen Kinder (im Alter von damals … , …
und … Jahren), in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Dabei trat er
gegenüber den schweizerischen Behörden unter dem Namen B._______
auf und er machte zur Begründung seines Gesuches geltend, er gehöre
zur Volksgruppe der Albaner, er stamme aus der Ortschaft … und er
habe seine Heimat am 1. September 1997 mit seiner Familie verlassen,
da er dort wegen angeblichen Waffenbesitzes mit der serbischen Polizei
in Konflikt geraten sei. Reise oder Identitätspapiere reichten die Eheleute
nicht zu den Akten, sondern lediglich angebliche jugoslawische
Geburtsurkunden, ausgestellt am 16. Juli 1997, sowie eine angebliche
jugoslawische Heiratsurkunde.
Mit Verfügung vom 19. November 1997 lehnte das damals zuständige
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute ein Teil des BFM) das Asylgesuch
des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen ab und ordnete deren
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. In
seinem Entscheid erkannte das BFM die vorgebrachten Gesuchsgründe
zum einen mangels hinreichender Substanziierung der Vorbringen als
unglaubhaft und zum andern als flüchtlingsrechtlich nicht relevant. Im
Anschluss daran erklärte das BFF den Vollzug der Wegweisung in den
Kosovo als zulässig, zumutbar und möglich.
Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 2. Januar
1998 bei der damals zuständigen Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde ein, auf welche die ARK –
zufolge unbenutztem Ablauf einer Frist zur Beschwerdeverbesserung –
mit Urteil vom 16. Januar 1998 nicht eintrat. Dem Beschwerdeführer und
seinen Angehörigen wurde in der Folge vom BFF eine neue Ausreisefrist
per 28. Februar 1998 angesetzt. Ende Februar 1998 war indes die
Rückführung von Personen aus dem Kosovo von Seiten des BFF bereits
eingestellt worden, da in der Zwischenzeit im Kosovo offene
Kampfhandlungen ausgebrochen waren.
B.
Mit Eingabe vom 10. Juni 1998 ersuchten der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau das BFF um einen weiteren Verbleib in der Schweiz, da in
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ihrer Heimat der Krieg ausgebrochen sei und sie sich vor eine Rückkehr
fürchten würden. In der Folge wurden sie mit Schreiben vom 18. Juni
1998 darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Ausreisefristen für
abgewiesene Asylsuchende aus der jugoslawischen Provinz Kosovo bis
Ende Juli 1998 erstreckt worden sei und dass über das weitere Vorgehen
nach einer Neubeurteilung der Lage entschieden werde. Aufgrund der
weiteren Zuspitzung der Lage bis hin zum offenen Krieg verzichtete das
BFF auch nach diesem Datum auf Rückführungen in den Kosovo. Der
Krieg im Kosovo fand schliesslich erst im Juni 1999, nach einer während
Wochen dauernden Intervention der NATO gegen strategische Ziele in
der Bundesrepublik Jugoslawien, ein Ende.
C.
Am … wurde in der Schweiz das jüngste Kind des Beschwerdeführers
und seiner Ehefrau geboren.
D.
Mit Verfügung vom 5. Juli 1999 kam das BFF von Amtes wegen auf die
Frage des Wegweisungsvollzuges zurück, indem es – gestützt auf den
Bundesratsbeschluss (BRB) vom 7. April 1999 betreffend die
gruppenweise vorläufige Aufnahme von jugoslawischen
Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo – die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und der
nunmehr vier gemeinsamen Kinder in der Schweiz anordnete.
E.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 setzte … [die zuständige kantonale
Behörde] den Beschwerdeführer und seine Ehefrau darüber in Kenntnis,
dass der Bundesrat mit neuem Beschluss (BRB vom 11. August 1999)
die kollektive vorläufige Aufnahme von Personen aus dem Kosovo per
16. August 1999 wieder aufgehoben habe, wobei allen betroffenen
Personen – und damit auch dem Beschwerdeführer und seinen
Angehörigen – eine neue Ausreisefrist auf den 31. Mai 2000 angesetzt
worden sei.
In der Folge ersuchten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau – mit
Eingabe vom 21. Februar 2000 und handelnd durch ihre damalige
Rechtsvertretung – das BFF um die Anordnung einer vorläufigen
Aufnahme aus individuellen Gründen. Dabei brachten sie vor, der
Beschwerdeführer gehöre zur Ethnie der Roma und seine Ehefrau zur
Ethnie der Ashkali, was sich an ihrer dunklen Hautfarbe erkennen lasse.
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Von ihren Familien lebe niemand mehr in ihrer Heimat und nachdem
heute im Kosovo die Angehörigen der ethnischen Minderheiten
systematisch verfolgt, vertrieben oder gar getötet würden, erweise sich
der Wegweisungsvollzug als unzulässig und unzumutbar.
F.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2001 hiess das BFF das
Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau
gut; es hob die Verfügung vom 19. November 1997 im Vollzugspunkt auf
und ordnete zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und der vier
gemeinsamen Kinder in der Schweiz an.
G.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer und seine
Ehefrau am 14. Juni 2004 bei der zuständigen kantonalen Behörde ein
Gesuch um Erteilung einer HärtefallAufenthaltsbewilligung einreichten
(im Sinne von Art. 13 Bst. f der damals geltenden Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO, AS
1986 1791]). Unter Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau bis dahin keine dauerhafte wirtschaftliche Existenz
geschaffen hatten, sondern nach wie vor von der Sozialhilfe abhängig
waren, wurde das Härtefallgesuch … [von der zuständigen kantonalen
Behörde] mit Verfügung vom 7. September 2004 abgelehnt.
H.
Aus den Akten ergibt sich ferner, dass das BFM auch im Falle des
Beschwerdeführers und seiner Angehörigen periodisch überprüfte, ob die
vorläufige Aufnahme gegebenenfalls wieder aufzuheben wäre, was
jedoch aufgrund der Akten jeweils verneint wurde (sowohl im Februar
2006 als auch im Juni 2007).
I.
Aufgrund einer Anzeige von Seiten seiner Wohngemeinde vom
30. November 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer ein polizeiliches
Ermittlungsverfahren wegen Betruges respektive betrügerischen Bezuges
von Sozialleistungen sowie Fahrens ohne Führerausweis eröffnet (act.
D1/79). Nach Abschluss der polizeilichen Ermittlungen erliess die
Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ in dieser Sache am 15. Mai
2008 zuhanden des zuständigen … [Gerichts] eine Anklageschrift (act.
D2/11). Darin wurde dem Beschwerdeführer namentlich zur Last gelegt,
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dass er ab 2004 während 4 Jahren aus dem An und Wiederverkauf …
[alter Gegenstände] einen erheblichen Gewinn erzielt habe, welchen er –
obwohl er in dieser Zeit für sich und seine Familie Sozialhilfe bezog – der
zuständigen Sozialbehörde pflichtwidrig nicht gemeldet hatte, womit in
dieser Zeit die Auszahlung zu hoher Leistungen erwirkt worden sei.
Zudem habe er ohne über einen Führerausweis zu verfügen im
November 2007 einen Lieferwagen gelenkt.
Als Folge dieser Anklage wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des
zuständigen … [Gerichts] vom 30. September 2008, mit schriftlicher
Begründung vom 3. Oktober 2008 (act. D14/20), wegen
gewerbsmässigen Betruges und wegen Fahrens ohne Führerausweis zu
einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie einer
Busse von Fr. 500.– und Auferlegung der Verfahrenskosten. In seinem
Urteil stellte das … [Gericht] ferner fest, die relevante Deliktsumme habe
Fr. 37'500.– betragen, worauf es der Wohngemeinde des
Beschwerdeführers in diesem Umfang einen Rückforderungsanspruch
zusprach. Gegen das Urteil wurde zwar ursprünglich vom
Beschwerdeführer und im Anschluss auch von der Staatsanwaltschaft
appelliert, nach Rückzug der Appellation durch den Beschwerdeführer
erwuchs es jedoch am 25. Juni 2009 in Rechtskraft (act. D35/4).
J.
Kurz nach Anklageerhebung im vorgenannten Strafverfahren, im Juni
2008, gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ aufgrund
einer Information von dritter Seite zur Kenntnis, dass sich der
Beschwerdeführer und seine Familie vor ihrer Einreise in die Schweiz
unter einem anderen Namen als Asylsuchende in Deutschland
aufgehalten hatten, wo der Beschwerdeführer gesucht worden sei, weil er
einen Familienangehörigen mit einem Messer angegriffen haben soll.
Abklärungen via Interpol ergaben daraufhin, dass der Beschwerdeführer
im Jahre 1997 unter einem anderen Namen als Asylsuchender in
Deutschland gemeldet war. In der Folge gestand der Beschwerdeführer
am 30. Juni 2008 im Rahmen einer polizeilichen Einvernahme ein, dass
er tatsächlich A._______ heisse und er und seine Familie ursprünglich
aus … [dem Zentralkosovo] stammen würden (act. D6/25). Auf dem
Wege der Rechtshilfe ging der Staatsanwaltschaft schliesslich Mitte Juli
2008 ein den Beschwerdeführer betreffenden Auszug aus dem deutschen
Bundeszentralstrafregister vom 9. Juli 2008 zu, welcher in der Folge dem
BFM zugänglich gemacht wurde (act. D14/20).
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Aus den Akten folgt, dass der Beschwerdeführer im Verlauf des
vorgenannten Strafprozesses vor dem zuständigen … [Gericht] als
Beweismittel seinen alten jugoslawischen Pass im Original wie auch
jenen seiner Ehefrau einreichte, sowie seinen tatsächlichen
jugoslawischen Eheschein und deutsche Geburtsbescheinigungen (vom
… , vom … und vom … ) betreffend die drei älteren Kinder der Eheleute.
K.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2009 setzte das BFM den
Beschwerdeführer und seine Ehefrau darüber in Kenntnis, dass die sie
und ihre Kinder betreffenden Angaben zu ihren Personalien in der
ZEMISDatenbank aufgrund der im Rahmen des Strafverfahrens
erhobenen Dokumente, welche sich als echt erwiesen hätten, geändert
werden.
L.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 ersuchte … [die zuständige
kantonale Behörde] das BFM darum, die dem Beschwerdeführer und
seinen Angehörigen gewährte vorläufige Aufnahme aufzuheben. Zum
einen habe das Verhalten des Beschwerdeführers wiederholt zu Klagen
Anlass gegeben. Dabei verwies die kantonale Behörde auf eine wegen
Diebstahls erfolgte Verurteilung zu einer Busse am 10. Januar 1998, eine
wegen Hehlerei erfolgte Verurteilung zu fünf Tagen Gefängnis (bedingt)
am 20. Februar 1998 und namentlich auf die vorgenannte Verurteilung
vom 30. September 2008. Zum andern sei im Rahmen des
Strafverfahrens festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau die Behörden durch Angabe einer falschen Identität aufs
massivste getäuscht hätten. Bei dieser Sachlage sei die Anwesenheit der
Familie nicht mehr erwünscht und es sei von einem überwiegenden
öffentlichen Interesse am Wegweisungsvollzug auszugehen. Ihren Antrag
ergänzte die kantonale Behörde mit Schreiben vom 12. März 2009 (vgl.
dazu act. D20/2 und D25/24).
M.
Mit Schreiben vom 5. März 2009 beauftragte das BFM die
Schweizerische Vertretung im Kosovo im Hinblick auf die Klärung der
Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Rückkehr des
Beschwerdeführers und seiner Familie mit Abklärungen vor Ort. In der
Folge wurde im Bericht der zuständigen Auslandvertretung vom 23. März
2009 bestätigt, dass es sich beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau
um Angehörige der ethnischen Minderheit der Ashkali aus … [dem
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Zentralkosovo] handle. Gemäss der erhaltenen Auskünfte habe sich der
Beschwerdeführer zu Anfang der 1990erJahre nach Deutschland
begeben und sei nie mehr in den Kosovo zurückgekehrt. Auch seine
Verwandten befänden sich – mit Ausnahme eines Cousins – alle seit
Jahren im Ausland. Das vormalige Haus des Vaters des
Beschwerdeführers sei klein, vollständig leer, das Dach und die Wände
teilweise zerstört und das Haus seit Jahren unbewohnt. Die noch vor Ort
verbliebenen Ashkali hätten grosse wirtschaftliche Schwierigkeiten. Vor
diesem Hintergrund wurde im Bericht geschlossen, mangels
bewohnbarem Haus und ohne Unterstützung vor Ort würde sich eine
Rückkehr als sehr schwierig erweisen (vgl. dazu act. D26/2).
N.
Mit Schreiben vom 11. März 2009 setzte das BFM den Beschwerdeführer
und seine Ehefrau über den Antrag der kantonalen Behörde in Sachen
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Kenntnis und lud sie – im
Hinblick auf eine Aufhebung der ihnen gewährten vorläufigen Aufnahme
in Anwendung von Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20) – zur Stellungnahme ein. Dabei verwies das BFM auf die zu
diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftige Verurteilung des
Beschwerdeführers vom 30. September 2008, ferner die Einreichung des
Asylgesuches unter falschen Namen und zudem den vorgängigen
Aufenthalt des Beschwerdeführers und seiner Familie in Deutschland.
Dabei merkte das BFM an, dass der Beschwerdeführer in Deutschland in
den Jahren 1992 bis 1997 auch in mehreren Fällen strafrechtlich verurteilt
worden sei.
O.
Am 3. April 2009 reichten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau –
handelnd durch ihren Rechtsvertreter – die einverlangte Stellungnahme
zur Frage der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Anwendung von
Art. 83 Abs. 7 AuG ein. Dabei machten sie in ihrer Eingabe zur
Hauptsache geltend, die bisher noch nicht rechtskräftige Verurteilung
vom 30. September 2008 betreffe den einzigen strafrechtlich relevanten
Vorfall der Familie innert zehn Jahren in der Schweiz. Zwar hätten sie in
der Vergangenheit sicherlich Fehler gemacht, eine Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme würde aber sie und insbesondere ihre vier Kinder
unverhältnismässig hart treffen. In diesem Zusammenhang wurde
namentlich über die fortgeschrittene Verwurzelung der vier Kinder in der
Schweiz berichtet und unter Verweis auf die Praxis des
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Bundesverwaltungsgerichts sowie der Praxis des europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 8 Ziff. 2 der EMRK geltend
gemacht, im Falle ihrer Kinder erweise sich der Vollzug der Wegweisung
als unzumutbar.
P.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 und 26. Juni 2009 ersuchte das BFM die
Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ um Auskunft zur Frage der
Rechtskraft des Strafurteils vom 30. September 2008. Das BFM wurde in
der Folge am 1. Juli 2009 von der Staatsanwaltschaft über die nach
Rückzug der Appellation eingetretene Rechtskraft des Urteils in Kenntnis
gesetzt. Gleichzeitig stellte die Staatsanwaltschaft dem BFM in Aussicht,
dass nunmehr ein neues Verfahren sowohl gegen den Beschwerdeführer
als auch gegen seine Ehefrau eingeleitet werde, und zwar wegen der
Verwendung gefälschter Ausweisschriften (act. D33/1 und D35/4).
Q.
Mit Verfügung vom 3. August 2009 (eröffnet am folgenden Tag) hob das
BFM – in Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG – die dem
Beschwerdeführer gewährte vorläufige Aufnahme in der Schweiz auf und
ordnete den Wegweisungsvollzug an. Dabei sah das BFM in seinem
Entscheid im Falle der Ehefrau des Beschwerdeführers und im Falle der
vier gemeinsamen Kinder ausdrücklich von einer Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme ab, da eine solche aufgrund der gesamten
Umstände des Einzelfalls, namentlich in Bezug auf die Kinder,
unverhältnismässig wäre. Auf die weitere Entscheidbegründung wird in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
R.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 2. September
2009 – handelnd durch seinen Rechtsvertreter – Beschwerde. In seiner
Eingabe beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, wie
auch die Feststellung der Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges zwecks Anordnung respektive Wiedererteilung
einer vorläufigen Aufnahme. Auf die Beschwerdebegründung und die mit
der Beschwerde eingereichten Beweismittel wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Mit Eingaben vom 8. und 23. September 2009 wurden weitere
Beweismittel nachgereicht und diesbezüglich kurz Stellung genommen.
Auch darauf wird nachfolgend eingegangen.
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S.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
8. September 2009 wurde – unter Hinweis auf das Kostenrisiko
respektive die Kostentragungspflicht nach Art. 63 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) – auf das Erheben eines
Kostenvorschusses (nach Art. 63 Abs. 4 VwVG) verzichtet. Gleichzeitig
wurde das BFM zur Vernehmlassung eingeladen (Art. 57 Abs. 1 VwVG).
T.
In seiner Vernehmlassung vom 21. September 2009 hielt das BFM –
unter Verweis auf seine bisherigen Erwägungen – an der angefochtenen
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die
vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers am folgenden Tag zur Kenntnisnahme zugestellt.
U.
Aus den Akten geht hervor, dass der ältesten Tochter des
Beschwerdeführers … [im Jahre] 2010 mit Zustimmung des BFM eine
ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung (B) erteilt wurde. Dies gestützt
auf ein Gesuch von Seiten der zuständigen kantonalen Behörde um
Erteilung einer Härtefallbewilligung (im Sinne von Art. 14 Abs. 2 und 3
AsylG i.V.m. Art. 85 Abs. 6 AuG). Nach Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung bestätigte das BFM der ältesten Tochter des
Beschwerdeführers … das Erlöschen der ihr vormals gewährten
vorläufigen Aufnahme in der Schweiz (vgl. Art. 84 Abs. 4 AuG).
V.
Nachdem die Beschwerdeführenden ihr Asylgesuch im Jahre 1997 unter
falschem Namen gestellt und entsprechende gefälschte Geburtsurkunden
und eine gefälschte Heiratsurkunde eingereicht hatten (vgl. oben Bst. A, J
und P), und daraus folgend in den schweizerischen Registern respektive
Datenbanken unzutreffend verzeichnet worden waren, wurden sowohl der
Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau wegen mehrfacher
Urkundenfälschung, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen
(Gebrauch), der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung
sowie der Täuschung der Behörden für schuldig befunden (vgl. …
[Strafmandat] vom 11. Februar 2010). Der Beschwerdeführer wurde
deswegen – teilweise im Zusatz zum Strafurteil vom 30. September 2008
– zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, ohne Gewährung
eines bedingten Strafvollzuges. Auf einen Widerruf der mit Strafurteil vom
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30. September 2008 ausgesprochenen Probezeit wurde hingegen
ausdrücklich verzichtet und stattdessen eine Verwarnung ausgesprochen.
Seine Ehefrau wurde gleichzeitig zu einer Geldstrafe von 180
Tagessätzen zu je Fr. 30.– verurteilt, unter Gewährung des bedingten
Vollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von
Fr. 2'000.–.
W.
Ein weiteres Gesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers um Erteilung
einer Härtefallbewilligung (im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art.
85 Abs. 6 AuG) wurde unter Hinweis darauf, sie habe die geltende
Rechtsordnung nicht respektiert, … [im Sommer 2010 vom der
zuständigen kantonalen Behörde] abgelehnt.
Der zweitältesten Tochter wurde demgegenüber – wie zuvor schon ihrer
älteren Schwester – … [im Jahre] 2011 wegen Vorliegens eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung B
erteilt und mit Verfügung des BFM … wurde das Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme festgestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der
Schweiz (Art. 84 Abs. 2 3 AuG i.V.m. Art. 31 33 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert und er hat seine
Eingabe frist und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten ist (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48
Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).
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Seite 11
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wurde vom BFF mit Verfügung vom 20. Juli
2001 gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG (in der Fassung vom 26. Juni 1998
[AS 1999 2273]) in Verbindung mit Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 1. Januar
2008 ist das AuG in Kraft getreten und gleichzeitig das ANAG
aufgehoben worden (Art. 125 i.V.m. Anhang Ziff. I AuG). Für Personen,
die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG vorläufig aufgenommen sind,
gilt gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG neues Recht. Im vorliegenden
Beschwerdeverfahren ist mithin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nach
dem AuG gegeben sind.
2.2. Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das BFM periodisch, ob die
Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme – eine Ersatzmassnahme
für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung – noch gegeben
sind. Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige Aufnahme auf und
ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die
Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben,
wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig ist (Art. 83 Abs. 3 AuG) und
es der ausländischen Person auch zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) und
möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG), sich rechtmässig in ihren Heimat, in den
Herkunfts oder in einen Drittstaat zu begeben. Ausserdem kann das
BFM eine wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs
angeordnete vorläufige Aufnahme auf Antrag der kantonalen Behörden
oder des Bundesamts für Polizei aufheben, wenn Gründe nach Art. 83
Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 83 Abs. 7
AuG wird die vorläufige Aufnahme aufgehoben, wenn die weggewiesene
Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In oder Ausland
verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im
Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (Bst. a), wenn sie
erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder
die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die
Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten
verursacht hat (Bst. c).
3.
3.1. Vorliegend hat das BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in
Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG verfügt, wobei es in seinem
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Entscheid sowohl die Tatbestandsvariante von Bst. a als jene von Bst. b
dieser Bestimmung erwähnt. Im Rahmen seines Entscheides führt es
diesbezüglich zur Hauptsache das Folgende aus: Der Beschwerdeführer
sei in Deutschland wegen insgesamt 10 Verurteilungen in den Jahren
1991 bis 1996 verzeichnet, und zwar wegen einer Freiheitsstrafe von 1
Jahr und 7 Monaten, einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten und wegen 8
Geldstrafen im Betrag von insgesamt DM 5'275.–. Im Weiteren sei er in
der Schweiz am 30. September 2008 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe
von 8 Monaten verurteilt worden. Er sei demnach in der Schweiz und in
Deutschland zu Freiheitsstrafen von insgesamt 2 Jahren und 8 Monaten
und zu 8 Geldstrafen verurteilt worden, womit die Anforderungen von
Art. 83 Abs. 7 AsylG für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erfüllt
seien. Zwar sei die Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG nur unter
Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (nach Art. 96 Abs. 1 AuG)
anzuwenden, was eine Abwägung zwischen den Interessen des
Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an
der Wegweisung voraussetze. Bei dieser Beurteilung sei nicht von einer
schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die
gesamten Umstände des Einzellfalles abzustellen. Zu Berücksichtigen sei
dabei insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die schwere
des Verschuldens. Andererseits sei der Dauer der Anwesenheit sowie
den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen
persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweiser hoher
Stellenwert beizumessen. Anders als im Falle seiner Angehörigen –
seiner Ehefrau und namentlich seiner Kinder – erweise sich die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Falle des Beschwerdeführers als
angemessen. So sei … [von der zuständigen kantonalen Behörde] am
7. September 2004 festgestellt worden, dass die Voraussetzungen für
eine Härtefallregelung nicht erfüllt seien, da die Familie bis dahin bereits
mit rund Fr. 150'000.– unterstützt worden sei und die Unterstützung
angedauert habe. Der Beschwerdeführer sei dabei keiner Arbeit
nachgegangen und schon damals durch ein strafrechtliches Verhalten
aufgefallen. Zum Zeitpunkt der Festnahme des Beschwerdeführers im …
[Jahre] 2008 habe die (insgesamt) bezogene Sozialhilfe bereits Fr.
261'124.– erreicht, wobei der Beschwerdeführer das von 2005 bis 2008
durch seinen Schwarzhandel erwirtschaftete Geld vor allem zur Deckung
seiner Spielschulden und seines Alkoholkonsums ausgegeben habe.
Angesichts des langen Strafregisters in Deutschland und in der Schweiz
sei für die Zukunft mit Rückfällen zu rechnen, wobei die Spiel und
Alkoholsucht des Beschwerdeführers der künftigen Integration auch nicht
diene. Der Beschwerdeführer lebe inzwischen seit 12 Jahren in der
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Seite 13
Schweiz, einen Beitrag zum Wohle seiner Familie habe er jedoch in
dieser Zeit nicht geleistet, sondern im Gegenteil deren Fortkommen in
wirtschaftlicher und psychischer Sicht durch seine Spiel und
Alkoholsucht erschwert. Zwar stelle der Vollzug der Wegweisung einen
schweren Eingriff in sein Privatleben dar, angesichts der seit Anfang der
1990er Jahre fortwährenden Straffälligkeit sowie der fortgesetzten
Fürsorgeabhängigkeit beständen jedoch keine Anhaltpunkte, dass der
Beschwerdeführer gewillt sei, sich in Zukunft an die Rechtsordnung der
Schweiz zu halten. Bei dieser Sachlage habe das Interesse der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung dem Recht auf Achtung des Privat
und Familienlebens vorzugehen. Nachdem aufgrund der Akten auch von
der Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzuges auszugehen
sei, sei die vorläufige Aufnahme aufzuheben und die Wegweisung zu
vollziehen.
3.2. Den vorinstanzlichen Erwägungen hält der Beschwerdeführer eine
rechtswidrige Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG entgegen, sowie
eine unverhältnismässig zu seinen Lasten erfolgte Abwägung der
Interessen. Dabei führt er vorab aus, aus der Begründung der
angefochtenen Verfügung gehe hervor, dass das BFM in seinem
Entscheid die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme alleine auf Art. 83
Abs. 7 Bst. a [erster Teil] AuG abstütze, erachte das BFM doch die
Voraussetzungen für eine Aufhebung nach dieser Bestimmung erfüllt, da
er zu insgesamt 2 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe und zu acht
Geldstrafen in Deutschland und der Schweiz verurteilt worden sei. Indes
setze der Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG die Verurteilung zu
"einer" längerfristigen Freiheitsstrafe im In oder Ausland voraus, in der
Schweiz sei er jedoch lediglich zu 8 Monaten verurteilt worden. Aus den
Akten ergebe sich sodann, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz
nicht vorbestraft gewesen sei, weshalb der Schluss der Vorinstanz nicht
überzeuge, aufgrund des langen Strafregisters in Deutschland und der
Schweiz sei auch in Zukunft mit Rückfällen zu rechnen. Zwar sei es
richtig, dass der Beschwerdeführer in Deutschland in den Jahren 1994
bis 1996 zu Freiheitsstrafen verurteilt worden sei, diese Verurteilungen
lägen jedoch zeitlich weit zurück und seien auch von den
schweizerischen Strafbehörden nicht strafschärfend berücksichtigt
worden. Auch in Deutschland seien nur bedingte Haftstrafen
ausgesprochen worden. In den Jahren 1996 bis 2004 sei der
Beschwerdeführer weiter unbescholten geblieben und dann einmalig
wegen gewerbsmässigen Betrugs und Fahren ohne Führerschein
verurteilt worden. Die Delikte in Deutschland und diejenigen in der
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Schweiz seien sodann nicht miteinander vergleichbar. Die Verurteilung in
der Schweiz sei denn auch mit 8 Monaten bedingter Gefängnisstrafe
milde ausgefallen. Demnach sei die Bedingung einer "längerfristigen
Freiheitsstrafe" offensichtlich nicht erfüllt. Auch von einer Rückfallgefahr
sei nicht auszugehen, so sei denn vom Strafrichter auch der bedingte
Strafvollzug ausgesprochen worden. Schliesslich hält der
Beschwerdeführer fest, zwar stütze das BFM seinen Entscheid einzig auf
die Bestimmung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG, in seinem Fall seien aber
auch die Voraussetzungen für eine eventuelle Anwendung von Art. 83
Abs. 7 Bst. b und c AuG nicht erfüllt. Zwar habe er durch seine Straftat
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen,
der Verstoss habe sich jedoch nicht als dermassen erheblich erwiesen,
dass eine Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG gerechtfertigt wäre.
Zwar erübrige sich eine Verhältnismässigkeitsprüfung, da die
Tatbestandsvoraussetzungen für eine Aufhebung nicht erfüllt seien. Indes
erweise sich auch die vom BFM vorgenommene
Verhältnismässigkeitsprüfung als nicht überzeugend. Insbesondere
rechtfertige der Schuldenstand der Familie keine Verfügung mit einer so
weitreichenden Wirkung. Zudem seien er und seine Familie seit April
2009 nicht mehr fürsorgeabhängig und er habe mit seiner
Wohngemeinde eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen. Im Weiteren
bewerbe er sich kontinuierlich auf dem Arbeitsmarkt. Ausserdem habe er
seit geraumer Zeit seine Alkoholprobleme unter Kontrolle. Schliesslich
seien die Ehefrau und die Kinder auf die Anwesenheit des Ehemannes
und Vaters dringend angewiesen und es sei auch zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer sich seit über 20 Jahren nicht mehr im
Heimatstaat aufgehalten habe.
4.
4.1. Das BFM stützt seinen Entscheid auf die Bestimmung von Art. 84
Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG, wobei es – entgegen den
anderslautenden Beschwerdevorbringen – in seinen Erwägungen sowohl
Bst. a als auch Bst. b des Art. 83 Abs. 7 AuG erwähnt. Zwar weist das
BFM tatsächlich nicht explizit aus, ob es sich auf den einen oder den
anderen Aufhebungsgrund stützt, oder aber beide Aufhebungsgründe als
erfüllt erachtet. Aufgrund der vorinstanzlichen Erwägungen ist indes
davon auszugehen, dass das BFM die Voraussetzungen beider
Tatbestandsvarianten als erfüllt erachtet, zumal zwar mit der
Zusammenrechnung der ausgesprochenen Freiheitsstrafen auf Bst. a
Bezug genommen wird, auf der anderen Seite aber auch die wiederholte
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Straffälligkeit im Sinne von Bst. b aufgezeigt wird. Dabei ist das Folgende
festzuhalten:
4.1.1. Der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7
Bst. a AuG setzt namentlich voraus, dass eine Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im In oder Ausland "verurteilt wurde",
womit diese Bestimmung bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur
Anwendung gelangen kann. Der Begriff der "längerfristigen
Freiheitsstrafe" wird demgegenüber vom Gesetzgeber nicht näher
definiert. Nachdem in der Lehre die Auffassung vertreten wurde, die
betreffende Freiheitsstrafe müsse "deutlich über einem Jahr" liegen, hat
das Bundesgericht den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im
Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleichlautenden Begriff
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert, dass darunter –
im Sinne eines festen Grenzwertes – eine Freiheitsstrafe von mehr als
einem Jahr zu verstehen ist (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 f.). Dieser
Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen
Entscheidkompetenz (vgl. dazu das Urteil D1972/2009 vom 11. August
2011 E. 4.4 S. 9 f.).
In diesem Zusammenhang ist gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass unter
dem Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" nach Art. 62 Bst. b AuG
(und damit auch nach dem auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AuG) nicht kürzere Freiheitsstrafen zusammengerechnet
werden dürfen, sondern das Kriterium erst erfüllt ist, wenn eine sich aus
einem einzigen Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr
überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
4.1.2. Der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. 83 Abs. 7 Bst. b
AuG setzt namentlich voraus, dass eine Person erheblich oder wiederholt
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Aus diesem Wortlaut ergibt
sich, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zur
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führt, es bedarf vielmehr einer
gewissen Intensität. Somit genügt es nicht, wenn die kriminellen
Handlungen der betreffenden Person den Schluss zulassen, dass diese
nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren
gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr
müssen diese Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder
Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die
Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der
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Regel nicht auf eine solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass
oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Auch die
wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener
Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete
günstige Prognose erheblich in Frage.
4.2. Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass im Falle des
Beschwerdeführers – entgegen seinen anders lautenden Vorbringen –
sowohl die Tatbestandsvariante von Bst. a als auch von Bst. b der
Bestimmung von Art. 83 Abs. 7 AsylG als erfüllt zu erkennen ist.
4.2.1. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in
Deutschland mehrmals zu verschiedenen Geldstrafen verurteilt worden
war (unter anderem wegen Diebstahls und Körperverletzung), bis er am
16. Mai 1995 wegen räuberischen Diebstahls und Beleidigung (begangen
am 17. November 1994) zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 7
Monaten verurteilt wurde (Strafe ausgesprochen unter Gewährung des
bedingten Strafvollzuges bei einer Bewährungszeit von 2 Jahren;
Bewährungszeit einmalig verlängert bis zum 22. Oktober 1998, danach
Strafe erlassen mit Wirkung vom 31. Dezember 1999). Am 26. März 1997
wurde er nochmals wegen Beleidigung in zwei Fällen, in Tateinheit mit
Bedrohung, bei erheblich verminderter Schuldfähigkeit (begangen am
23. August 1996) zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt (Strafe
ausgesprochen unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer
Bewährungszeit von 3 Jahren; Strafe erlassen mit Wirkung vom 20. Juni
2000). Nach seiner Einreise in die Schweiz wurde er … [im
Strafmandatsverfahren] am 14. Januar 1998 wegen geringfügigen
Diebstahls zu einer Busse verurteilt, und am 20. Februar 1998 zu einer
bedingten Gefängnisstrafe von 5 Tagen wegen Hehlerei (begangen im
Dezember 1997 durch den Kauf eines gestohlenen Feuerzeugs der
Marke „Dupont“ von einem russischen Asylsuchenden; bedingte Strafe
bei einer Probezeit von zwei Jahren ausgesprochen; vgl. dazu act. A16).
Aktenkundig sind im Weiteren namentlich die nach einem ordentlichen
Strafprozess ergangene Verurteilung vom 30. September 2008 zu einer
Freiheitsstrafe von 8 Monaten, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren (vgl. oben Bst. I),
sowie die … [im Strafmandatsverfahren] ergangene Verurteilung vom 11.
Februar 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten (vgl. oben Bst. V),
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Seite 17
welche unbedingt ausgesprochen wurde und in der Folge teilweise zu
vollziehen war.
4.2.2. Soweit das BFM im Rahmen seiner Erwägungen mit Blick auf die
Bestimmung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AsylG die gegen den
Beschwerdeführer ausgesprochenen Freiheitsstrafen zusammenrechnet,
macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass eine solche
Aufrechnung nicht statthaft ist (vgl. oben E. 4.1.1 [zweiter Absatz]). In
seinen diesbezüglichen Vorbringen verkennt er jedoch, dass bereits mit
der Verurteilung vom 16. Mai 1995 die Voraussetzung der Verurteilung zu
einer "längerfristigen Freiheitsstrafe" gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst a AuG
erfüllt ist, da die mit der in Deutschland ausgesprochenen Freiheitsstrafe
von 1 Jahr und 7 Monaten der Grenzwert von einem Jahr deutlich
überschritten ist (vgl. oben E. 4.1.1 [erster Absatz]). Alleine dem
Umstand, dass diese Verurteilung im Ausland erfolgte, kommt nach dem
klaren Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG keine Bedeutung zu, und
auf den Umstand, dass diese Strafe nur bedingt und zudem vor Jahren
ausgesprochen wurde, ist erst in Zusammenhang mit der Frage der
Verhältnismässigkeit des Widerrufs einzugehen (vgl. nachfolgend).
Aufgrund der vorstehenden Aufstellung ist schliesslich festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer im Verlauf der Jahre immer wieder aufs Neue mit
dem Strafrecht in Konflikt geraten ist, womit auch die Voraussetzung des
"wiederholten Verstosses gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit"
gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG als erfüllt zu erkennen ist.
4.3. Nach dem Gesagten ist der Grundtatbestand für eine Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme erfüllt, womit aber noch nichts über die Frage der
Verhältnismässigkeit einer solchem Massnahme ausgesagt ist. Auf diese
Frage – welche von der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der
Bestimmung von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. 83 Abs. 7 AuG zu trennen ist (vgl.
ebenfalls BGE 135 II 377 E. 4.2, insbes. S. 380 Mitte) – ist nachfolgend
einzugehen.
5.
5.1. Es verbleibt demnach zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht.
Dieses Prinzip (welches einen allgemeinen Grundsatz staatlichen
Handelns bildet; vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1
AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zuständigen Behörden bei
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Seite 18
der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen
Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und
Ausländer zu berücksichtigen haben. In diesem Sinne sind bereits die
Bestimmungen von Art. 10 Bst. a und Art. 14a Abs. 6 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) – welche durch die vorgenannten
Bestimmungen des AuG abgelöst wurden – durch die massgebliche
Rechtsprechung ausgelegt worden. So hat die Praxis der ARK der
Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG eine Abwägung zwischen den
Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen
der Schweiz an seiner Wegweisung vorausgesetzt, wobei sich das
öffentliche Interesse insbesondere im Schutz des Staates vor erneuter
Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
ausrückt. Die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG sei mit
Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des
Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der AKR [EMARK] 2006 Nr. 30 E. 6 S. 325 ff., 2006 Nr. 23
E. 8.3 S. 347 ff., 2006 Nr. 11 E. 7.2 S. 125 ff., 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271,
2003 Nr. 3 E. 3a S. 26, 1997 Nr. 24, 1995 Nr. 10 und 11). Auch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung
der Praxis zur Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10 Bst b ANAG –
wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung
vorausgesetzt, d.h. die Massnahme muss nach den gesamten
Umständen angemessen, also verhältnismässig sein. Dabei sind
namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des
Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des
Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer
seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie
drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 371 E. 4.3, 134 II 1
E. 2.2 m.w.H.; vgl. ferner EMARK 2006 Nr. 11 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D1808/2010 vom 21. September 2010 E.
6.1). Es ist also nicht von einer schematischen Betrachtungsweise
auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls
abzustellen.
5.2. Aufgrund der Akten ist zu schliessen, der Beschwerdeführer habe vor
seiner Einreise in die Schweiz – während seines Aufenthalts in
Deutschland – wiederholt und auch erheblich gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen und dabei wertvolle Rechtsgüter
verletzt. Allerdings blieb es bei bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen
und seit den entsprechenden Verurteilungen sind bereits 16 respektive 14
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Seite 19
Jahre vergangen. Kurz nach seiner Einreise in die Schweiz wurde er
sodann wegen Diebstahls zu einer Busse und wegen Hehlerei zu 5
Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Diese ersten in
der Schweiz begangenen Delikte sind an sich kaum als gewichtig zu
beurteilen, und sie liegen ebenfalls weit in der Vergangenheit, sie fügen
sich aber immerhin in eine Reihe von Straftaten ein, was auf eine
gewisse kriminelle Energie hinweist. In den seither vergangenen 14
Jahren ist der Beschwerdeführer sodann zweimal verurteilt worden;
einmal zu 8 Monaten (unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs) im
Zusammenhang mit dem Handel von … [alten Gegenständen] und
gleichzeitigem Bezug von Sozialhilfegeldern und zuletzt zu 6 Monaten
(mit unbedingtem Strafvollzug) im Zusammenhang mit den falschen
Angaben zu seiner Identität anlässlich seiner Asylgesuchstellung im
Jahre 1997. Insgesamt schwer ins Gewicht fällt, dass der
Beschwerdeführer damit immer wieder straffällig wurde, auch wenn
zwischen den Delikten teils Jahre liegen. Bei den in der Schweiz
begangenen jüngeren Verurteilungen waren – anders als bei denjenigen
in Deutschland – zwar nicht besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen,
die falschen Angaben zu seiner Identität und das Unterlassen der
Meldung seines Nebeneinkommens sind jedoch keineswegs zu
verharmlosen. So hat er mit der Angabe einer falschen Identität sowohl
ein Aufdecken seiner Delinquenz in Deutschland als auch die Möglichkeit
einer Rückführung nach Deutschland vereitelt. Mit der Verheimlichung
seines Nebeneinkommens wiederum hat er das Gemeinwesen
beträchtlich geschädigt, ging es doch im Zusammenhang mit dem
betrügerischen Bezug von Sozialfürsorge um eine Deliktsumme von
Fr. 37'500.–. In beiden diesbezüglichen Strafurteilen wurde denn auch auf
das nicht geringe Verschulden des Beschwerdeführers und das durchaus
vorhandene Unrechtsbewusstsein hingewiesen. Lange Haftstrafen
wurden jedoch nicht ausgefällt und die Strafe für den betrügerischen
Sozialhilfebezug wurde nur bedingt ausgesprochen. Auch konnte der
Beschwerdeführer die Strafe in Zusammenhang mit der falschen
Identitätsangabe offenbar in Halbgefangenschaft ableisten, was
grundsätzlich eine positive Beurteilung bedingt.
5.3. Im Sinne einer Zwischenbilanz ist festzuhalten, dass zwar die
meisten Straftaten und insbesondere die gewichtigeren bereits längere
Zeit – zum Teil 20 Jahre – in der Vergangenheit liegen und dass der
Beschwerdeführer soweit ersichtlich seit 2008 auch nicht mehr straffällig
geworden ist. Die Gesamtdelinquenz, respektive das immer wieder
erneut straffällig werden, lässt jedoch das öffentliche Interesse am
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Seite 20
Vollzug der Wegweisung nicht unerheblich erscheinen. Die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme wäre damit grundsätzlich gerechtfertigt, zumal
aufgrund der Akten – trotz des bereits langen Aufenthalts in der Schweiz
– kaum Hinweise auf eine weitreichende Integration des
Beschwerdeführers in der Schweiz bestehen. Im vorliegenden Fall fallen
gemäss den nachfolgenden Ausführungen allerdings die mit einem
Vollzug der Wegweisung einhergehenden Nachteile für die
Familienangehörigen des Beschwerdeführers massgeblich ins Gewicht.
5.4. So handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen Familienvater,
dessen Familienangehörige – seine Ehefrau und seine zwei noch
minderjährige Kinder – zufolge Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges weiterhin über eine vorläufige Aufnahme in der
Schweiz verfügen. Zudem verfügen seine beiden bereits volljährigen
Töchter in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung. Aus den Akten
ergibt sich ferner, dass das BFM – in Kenntnis der wahren Identität des
Beschwerdeführers und seiner Angehörigen – nach wie vor von der
Unzumutbarkeit des Wegwiesungsvollzugs in den Kosovo im Sinne von
Art. 83 Abs. 4 AuG ausgeht. Die Familie ist ursprünglich wegen ihrer
Zugehörigkeit zur Minderheit der Ashkali in der Schweiz vorläufig
aufgenommen worden und Abklärungen vor Ort haben ergeben, dass sie
auch zum heutigen Zeitpunkt im Falle der Rückkehr in den Kosovo als
Angehörige einer ethnischen Minderheit und ohne familiäre
Anknüpfungspunkte vor Ort in ernsthafte Schwierigkeiten geraten
würden. Betreffend die Person des Beschwerdeführers vermögen diese
Umstände nach der klaren Konzeption von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83
Abs. 7 AuG keine Wirkung zu entfalten, auch wenn in seinem Fall
erschwerend hinzu kommt, dass er sich schon seit mehr als 20 Jahren
nicht mehr in seiner Heimat aufgehalten hat. Aufgrund der festgestellten
Umstände in der Heimat ist jedoch auszuschliessen, dass die Ehefrau
und die Kinder des Beschwerdeführers – welche zusammen mit ihrem
Ehemann respektive Vater bereits seit 14 Jahren in der Schweiz leben –
dem Beschwerdeführer in die Heimat nachfolgen könnten. Die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme würde daher eine Trennung der Kernfamilie
nach sich ziehen, was im vorliegenden Fall als unverhältnismässig
erschiene. So wird die Trennung einer Familie in der Praxis nur in
Ausnahmefällen angeordnet, wenn dies das erhebliche öffentliche
Interesse bedingt oder wenn die Familie ohnehin bereits als tief zerrüttet
betrachtet werden muss (vgl. EMARK 2006 Nr. 11). Zwar weist die
Vorinstanz im vorliegenden Fall auf gewisse familiäre Probleme hin,
mithin der Beschwerdeführer das zu Unrecht erwirtschaftete Geld nicht
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Seite 21
für die Familie eingesetzt, sondern verspielt und für seine Trunksucht
ausgegeben habe. Aus den Akten ergeben sich jedoch keine Hinweise
darauf, dass die Familie Schwierigkeiten hätte oder sogar zerrüttet wäre.
Für die Familie würde damit der Vollzug der Wegweisung allein des
Beschwerdeführers eine beträchtliche Härte bedeuten, insbesondere für
die Ehefrau, die dann alleine für das Wohl der beiden noch
minderjährigen Kinder ( … und … Jahre alt) zu sorgen hätte. Die beiden
Kinder würden sodann ihren Vater – wenn überhaupt – nur noch selten
treffen können, was sich insbesondere auch für die Entwicklung … [des
jüngsten Kindes] ausgesprochen negativ auswirken dürfte.
5.5. Nach einer Gesamtabwägung der Interessen ergibt sich, dass
insgesamt das private Interesse auf Seiten des Beschwerdeführers,
insbesondere in Bezug auf dessen Familienangehörige, als knapp
überwiegend zu veranschlagen ist. Mit Blick auf den Aspekt der Einheit
der Familie ist daher die vom BFM verfügte Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme als unverhältnismässig zu erkennen.
Es ist an dieser Stelle jedoch mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass
das Resultat der vorgenommenen Interessenabwägung und die damit
verbundene weiterhin zu gewährende vorläufige Aufnahme auch als
letzte Chance für eine weitergehende Integration des Beschwerdeführers
verstanden werden soll und dieser den Tatbeweis zu erbringen hat, dass
er gewillt und fähig ist, sich in Zukunft an die in der Schweiz geltende
Rechtsordnung zu halten. Bei weiterem deliktischem Verhalten des
Beschwerdeführers würde eine erneute Interessenabwägung
mutmasslich zu Ungunsten der privaten Interessen ausfallen, was zur
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führen würde.
6.
Nach vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und
die Verfügung des BFM vom 3. August 2009 entsprechend aufzuheben.
7.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für
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Seite 22
die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine
Kostennote wurde bisher nicht zu den Akten gereicht. Auf das
Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der
notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend
zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 813 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu
Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 900.–
zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die
angefochtene Verfügung aufgehoben und das BFM angewiesen, den
Beschwerdeführer weiterhin vorläufig aufzunehmen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten des BFM eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 900.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Lorenz Mauerhofer
Versand: