Abtei lung IV
D-553/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Robert Galliker
und Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.
Z._______, geboren _______,
China,
_______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch; Verfügung des BFM vom
20. Januar 2009 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-553/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine chinesische Staatsangehörige
tibetischer Ethnie, ersuchte in der Schweiz erstmals am 19. Januar
2007 um Asyl. Im Wesentlichen machte sie geltend, sie stamme aus
dem Tibet, wo sie seit ihrer Geburt bis kurz vor der Ausreise in die
Schweiz gelebt habe.
B.
Mit Verfügung vom 22. August 2007 trat das BFM auf das Asylgesuch
der Beschwerdeführerin mangels Vorliegen rechtsgenüglicher
Identitätspapiere nicht ein, ordnete ihre Wegweisung an und schob
deren Vollzug zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. Diese
Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
Am 2. Dezember 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine als
„Wiedererwägungsgesuch / Gesuch um Wiederaufnahme des
Asylverfahrens“ bezeichnete Eingabe an das BFM ein und beantragte,
die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 22. August 2007 sei
aufzuheben, auf das Wiedererwägungsgesuch sei durch
Wiederaufnahme des Asylverfahrens einzutreten, es sei
wiedererwägungsweise das Vorliegen von subjektiven
Nachfluchtgründen festzustellen und ihr infolgedessen die vorläufige
Aufnahme als Flüchtling zu gewähren.
Zur Begründung legte sie dar, dass infolge der länger dauernden
Abwesenheit ihrer Person in China eine erhebliche
Sachverhaltsänderung eingetreten sei. Zudem müsse die durch die
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) erfolgte Praxisänderung
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 1 und 2006 Nr. 1) beachtet
werden. Infolgedessen lägen qualifizierte Wiedererwägungsgründe
und neue erhebliche Tatsachen vor, weil die Beschwerdeführerin illegal
aus China ausgereist sei und sich seit längerer Zeit in der Schweiz
befinde. Somit müsse sie im Fall einer Rückkehr nach China mit einer
Verfolgung rechnen.
D.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 32
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Abs. 1 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
auf das zweite Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und
ordnete die Wegweisung an. Hingegen erklärte es, die mit Verfügung
vom 22. August 2007 angeordnete vorläufige Aufnahme bleibe weithin
bestehen.
Zur Begründung legte das BFM dar, dass im vorliegenden Fall nicht
von einer illegalen Ausreise aus China auszugehen sei, nachdem die
Umstände der Ausreise in der Verfügung vom 22. August 2007 als
unglaubhaft qualifiziert worden seien und die Beschwerdeführerin
gegen diese Einschätzung keine Beschwerde eingelegt habe. Unter
diesen Umständen sei das erwähnte Urteil der ARK (EMARK 2006 Nr.
1) nicht anwendbar. Es ergäben sich aus den Akten keine Hinweise,
dass nach dem Abschluss des ersten Asylverfahrens Ereignisse
eingetreten seien, welche die Flüchtlingseigenschaft zu begründen
vermöchten.
E.
Mit Beschwerde vom 27. Januar 2009 (Datum Poststempel) an das
Bundesverwaltungsgericht (BVGer) beantragte die Beschwerdeführe-
rin, die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben
und sie sei gestützt auf Art. 54 AsylG als Flüchtling anzuerkennen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Erlass der
Verfahrenskosten und des Kostenvorschusses mit der Begründung,
ihre Beschwerde sei nicht aussichtslos.
Sie begründete ihre Anträge damit, dass sie trotz der Feststellungen
des BFM illegal aus dem Tibet ausgereist sei und im Fall einer
Rückkehr nach China infolge dieser illegalen Ausreise mit einer
Verfolgung zu rechnen habe. Gemäss der erwähnten Praxis der ARK
hätten Asylsuchende tibetischer Ethnie, welche China illegal
verlassen, in der Schweiz ein Asylgesuch eingereicht und sich hier
über längere Zeit aufgehalten hätten, im Fall einer Rückkehr nach
China mit einer Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen Sinn zu rechnen.
In ihrem Urteil habe die ARK den Begriff „längere Zeit“ nicht
festgelegt, weshalb vorliegend beantragt werde, dass ein 20 Monate
dauernder Aufenthalt als ausreichend zu betrachten sei.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Februar 2009 teilte der zuständige
Richter des BVGer der Beschwerdeführerin mit, sie könne den
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Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten. Über
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werde
zu einem späteren Zeitpunkt befunden und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtet. Die Beschwerdeführerin wurde
aufgefordert, innert angesetzter Frist eine Fürsorgebestätigung
nachzureichen.
G.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2009 reichte die Beschwerdeführerin
eine Fürsorgebestätigung zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für
Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist
daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 6 AsylG i.V.m.
Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Nachdem die vorliegende Beschwerde sich gegen einen Nichtein-
tretensentscheid des BFM richtet und der Vollzug der Wegweisung
nicht angeordnet wurde, bildet Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
alleine die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht
eingetreten ist. Bei Begründetheit des entsprechenden Rechtsbegeh-
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rens ist somit die Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. EMARK 2004 Nr. 34
E. 2.1 S. 240 f.).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen
Schriftenwechsel verzichtet.
4.
Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht
eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein
Asylverfahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen
Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind,
ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse
eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu
begründen oder die für die Gewährung des vorübergehenden
Schutzes relevant sind.
5.
5.1 Vorliegend steht unbestrittenermassen fest, dass die
Beschwerdeführerin das vorangegangene Asylverfahren erfolglos
durchlaufen hat.
5.2 Die Prüfung von Verfolgungshinweisen im Sinne vom Art. 32 Abs.
2 Bst. e AsylG unterscheidet sich von einer materiellen Beurteilung
insofern, als nur dann ein Nichteintretensentscheid gefällt werden
kann, wenn die Unglaubhaftigkeit der Verfolgungshinweise
beziehungsweise das Nichtvorliegen der Flüchtlingseigenschaft bereits
auf den ersten Blick erkennbar ist (vgl. EMARK 2000 NR. 14). Auf
Asylgesuche muss somit eingetreten werden, wenn sich Hinweise auf
eine relevante Verfolgung ergeben, die nicht zum Vorneherein haltlos
sind (EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 17).
5.3 Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung damit, dass die Be-
schwerdeführerin keine neuen Tatsachen geltend mache, welche ge-
eignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen. Sie erklärte,
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die Vorbringen der Beschwerdeführerin könnten nicht gehört werden,
weil bereits in der – nicht angefochtenen – Verfügung vom 22. August
2007 festgehalten worden sei, dass ihre Angaben zu ihrem
Herkunftsort nicht glaubhaft ausgefallen seien. Die damals
durchgeführte Lingua-Analyse mit ihr habe ergeben, dass sie
eindeutig ausserhalb des Tibets sozialisiert worden sei. Die
Beschwerdeführerin habe diesem Abklärungsergebnis nichts
entgegensetzen können.
5.4 Die Beschwerdeführerin hingegen machte geltend, sie befinde
sich seit längerer Zeit in der Schweiz und sei illegal aus China
ausgereist. Im Fall einer Rückkehr nach China müsse sie mit einer
Verfolgung rechnen. Deshalb lägen – in Beachtung der von der ARK
entwickelten Praxis – neue erhebliche Tatsachen und damit
qualifizierte Wiedererwägungsgründe vor.
5.5 Aus der Argumentation der Vorinstanz ist zu schliessen, dass sie
der Meinung ist, mangels glaubhafter illegaler Ausreise der
Beschwerdeführerin aus China sowie infolge ihrer Sozialisation
ausserhalb des Tibets und damit eines vor der Einreise in die Schweiz
stattgefundenen, längeren Aufenthaltes in einem andern Land lägen
keine Hinweise auf eine relevante Verfolgung im Sinne des
Asylgesetzes vor. Damit verkennt die Vorinstanz indessen, dass die
Kriterien der illegalen Ausreise und des relativ direkten Weges in die
Schweiz gemäss EMARK 2006 Nr. 1 allein nicht ausschlaggebend für
die Anerkennung als Flüchtling im Sinne von Art. 54 AsylG sind. Für
das Bestehen von subjektiven Nachfluchtgründen ist vielmehr auch zu
prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin während längerer Zeit in der
Schweiz aufgehalten hat. Mit diesem aus EMARK 2006 Nr. 1
fliessenden Kriterium setzte sich die Vorinstanz indessen nicht
auseinander, obwohl dieses Kriterium gestützt auf die Praxis des
BVGer (vgl. Urteile vom 9. Juni 2008 i.S. D-5963/2006 und vom
24. Oktober 2008 i.S. E- 6136/2006) bei der Prüfung von subjektiven
Nachfluchtgründen die entscheidende Rolle spielen dürfte, da die
Beschwerdeführerin im Fall einer Wiedereinreise in China
insbesondere dann mit flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungs-
massnahmen durch die chinesischen Behörden zu rechnen hat, wenn
diese Anlass haben, aus einem länger dauernden Aufenthalt im
westlichen Ausland auf die Stellung eines Asylgesuchs und damit auf
den Verdacht exilpolitischer Aktivitäten oder staatskritischer
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Äusserungen zu schliessen. Darüber hat sich die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung nicht geäussert.
5.6 Aus der fehlenden Auseinandersetzung der Vorinstanz mit allen in
EMARK 2006 Nr. 1 festgehaltenen Kriterien – wie insbesondere den
Erwägungen 6 – ist zu schliessen, dass im vorliegenden Fall Hinweise
für in der Zwischenzeit eingetretene und für die Flüchtlingseigenschaft
relevante Ereignisse nicht auszuschliessen sind, weshalb die
Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerin in einem materiellen
Verfahren hätte prüfen müssen. Damit ist die Vorinstanz zu Unrecht in
Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Sie hätte die Pflicht gehabt,
allfällig bestehende subjektive Nachfluchtgründe in einem materiellen
Verfahren eingehender zu prüfen und sich mit den einzelnen in
EMARK 2006 Nr. 1 festgehaltenen Kriterien vertiefter
auseinanderzusetzen.
Demnach ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das zweite
Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 2. Dezember 2008 gestützt
auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eingetreten ist. Damit hat sie
Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen, die angefochtene Verfügung des Bundesamtes vom
20. Januar 2009 ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos.
6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Es ist indessen nicht davon auszugehen, dass
der nicht vertretenen Beschwerdeführerin unverhältnismässig hohe
Kosten entstanden sind, weshalb keine Parteientschädigung entrichtet
wird.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 20. Januar 2009 wird aufgehoben. Die
Sache wird zur neuen Entscheidfindung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- _______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Eva Zürcher
Versand:
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