Abtei lung IV
D-5657/2006/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 9 . J a n u a r 2 0 0 9
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer,
Richter Bendicht Tellenbach;
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
A._______, geboren (...),
Algerien,
vertreten durch (...),
Gesuchsteller,
Revision; Urteil der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (ARK) vom 18. Oktober 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Partei
Gegenstand
D-5657/2006
Sachverhalt:
I.
A.
Der Gesuchsteller reichte am 6. September 2005 in der Schweiz ein
Asylgesuch ein. Anlässlich der Anhörung im Empfangszentrum
B._______ am 12. September 2005 machte er im Wesentlichen
geltend, er sei im Alter von (...) Jahren von einem Freund seiner Eltern
von der Westsahara nach C._______ gebracht worden, wo er bis zu
seiner Ausreise aus Algerien gewohnt habe. Seit seinem (...) Altersjahr
habe er 45 km von C._______ entfernt auf einem Berg gelebt und die
Schafe des Freundes seines Vaters gehütet. Für die Tätigkeit habe er
keinen Lohn erhalten, sondern sei geschlagen worden. Weil er dort
weder seine Eltern noch sonst jemanden gehabt habe, habe er
Algerien verlassen und sei via (Land 1) und (Land 2) illegal in die
Schweiz gereist.
Der Gesuchsteller reichte keine Identitätspapiere ein. Hinsichtlich
seines Alters machte er geltend, er sei im Jahr 1991 geboren.
B.
Eine im Auftrag des Bundesamtes für Migration (BFM) und mit am
22. September 2005 erteilter Einwilligung des Gesuchstellers am
23. September 2005 durchgeführte Handknochenanalyse ergab, dass
das Handskelett des Gesuchstellers ein abgeschlossenes Knochen-
wachstum aufweise und damit das Knochenalter mindestens 16 Jahre
betrage. Das BFM gewährte dem Gesuchsteller hierzu im Empfangs-
zentrum B._______ am 26. September 2005 das rechtliche Gehör. Er
führte aus, dass die Person, die ihn aufgezogen habe, ihm gesagt
habe, er sei im Jahr 1991 geboren. Er habe seinen Erzieher bestohlen
und die Sachen verkauft, weshalb er sterben werde, wenn er dorthin
zurückkehre. Gleichentags im Empfangszentrum B._______ zu seiner
Anamnese befragt, gab der Gesuchsteller an, er fühle sich gesund, sei
weder jemals ernsthaft krank gewesen noch habe er regelmässig
Medikamente einnehmen müssen, und er habe in seinem Leben im-
mer genügend zu Essen gehabt.
C.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2005 - gleichentags eröffnet - trat das
BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. b des Asylgesetzes vom
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26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Gesuch-
stellers vom 6. September 2005 nicht ein und ordnete dessen Weg-
weisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug am Tag
nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides an.
Zur Begründung führte das BFM aus, der Gesuchsteller habe die
Behörden über seine Identität getäuscht. Er habe trotz entsprechender
Aufforderung keine Identitätsnachweise zu den Akten gegeben und be-
hauptet, im Jahr 1991 geboren, mithin 14 Jahre alt zu sein. Nach dem
Ergebnis der radiologischen Untersuchung stehe jedoch fest, dass er
ein abgeschlossenes Knochenwachstum aufweise und – nach Abzug
einer Sicherheitsmarge von drei Jahren – mindestens 16 Jahre alt sei.
Zur Erläuterung des Ergebnisses der ärztlichen Abklärungen führte
das BFM an, dass das mit der Untersuchung betraute Institut die Re-
sultate der Handknochenanalyse in Form eines Mindestalters angebe,
bei welchem eine Sicherheitsmarge von drei Jahren vom eigentlichen
Abklärungsergebnis bereits abgezogen beziehungsweise berücksich-
tigt worden sei. Das eigentliche Abklärungsergebnis laute somit
19 Jahre. Damit liege eine Täuschung über die Identität vor, da zu die-
ser auch die Angabe des tatsächlichen Geburtsdatums beziehungs-
weise Alters gehöre. Daran vermöge auch das Festhalten des Gesuch-
stellers an seiner Behauptung bezüglich seines Alters anlässlich der
Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Ergebnis der Handknochen-
analyse nichts zu ändern. Zudem liessen Aussehen, Auftreten und Er-
scheinung des Gesuchstellers auf den ersten Blick offensichtlich auf
ein wesentlich höheres Alter als das von ihm behauptete schliessen.
Aufgrund der Täuschung über die Identität sei in Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch nicht einzutreten. Unter
diesen Umständen sei nicht näher auf die vorgebrachten Fluchtgründe
einzugehen. Zusammenfassend könne jedoch erwähnt werden, dass
sich die Ausführungen zu den Asylgründen und zum Reiseweg als
wenig substanziiert und unglaubhaft erwiesen. Aus den Akten ergäben
sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm im Falle einer Rückkehr in
den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder
Behandlung drohe. Weder die im Heimatstaat des Gesuchstellers herr-
schende politische Situation noch andere Gründe sprächen gegen die
Zumutbarkeit seiner Rückkehr. Es handle sich bei ihm um einen
gesunden, aufgeweckten, jungen Mann, der laut eigenen Angaben seit
seiner Kindheit immer gearbeitet habe. Es könne ihm zugemutet wer-
den, seinen Lebensunterhalt im Heimatland mit entsprechender Arbeit
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zu finanzieren. Der Wegweisungsvollzug sei auch technisch möglich
und praktisch durchführbar.
D.
Am 11. Oktober 2005 reichte der Gesuchsteller gegen die Verfügung
des BFM vom 4. Oktober 2005 Beschwerde bei der damals zustän-
digen ARK ein. Er beantragte darin die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur mate-
riellen Prüfung des Asylgesuchs sowie die Feststellung der Unzuläs-
sigkeit oder zumindest der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs.
Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Zur Begründung seiner Beschwerde führte er im Wesentlichen aus, er
kenne sein genaues Alter nicht, da es für ihn nie eine Rolle gespielt
habe. Dass er 1991 geboren sei, habe er aus einem Lebensalter von
14 Jahren errechnet. Nach Landessitte werde das erste Lebensjahr
nicht mitgerechnet, weshalb sich zu seinen Gunsten betrachtet ein un-
gefähres Alter von 16 Jahren ergebe. Es treffe nicht zu, dass sein Auf-
treten und Aussehen auf Volljährigkeit hinwiesen. Vielmehr handle es
sich bei ihm auch nach Auffassung der Anwesenden in der Rechtsbe-
ratungsstelle um einen nicht erwachsenen Menschen. Da sich gemäss
Aktenverzeichnis im Dossier ein Bericht einer Vertrauensperson befin-
de, sei davon auszugehen, dass auch das BFM zunächst Zweifel an
der vermuteten Volljährigkeit gehabt habe. Da besagter Bericht nicht
ediert worden sei, könne über den genauen Inhalt nur gemutmasst
werden. Es werde beantragt, den Bericht offenzulegen. Weiter werde
beantragt, das Alter weiter medizinisch abzuklären. Selbst wenn das
effektive Alter geringfügig von dem angegebenen abweichen sollte, er-
gäben sich mit der Minderjährigkeit bestimmte Verfahrensvorgaben,
die nicht eingehalten worden seien. Entgegen dem von der ARK für die
Behandlung unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender aufgestellten
Grundsatz, wonach diesen vor der ersten Anhörung für die Dauer des
Asylverfahrens eine Vertrauensperson zuzuordnen sei, hätten die Be-
fragungen des Gesuchstellers ohne Beisein einer solcher Vertrauens-
person stattgefunden. Daraus resultiere die Unrechtmässigkeit des an-
gefochtenen Entscheides. Zudem obliege es den Behörden von Amtes
wegen, die Zumutbarkeit der Wegweisung zu prüfen. Die Vorinstanz
habe diesbezüglich den Sachverhalt nicht gehörig abgeklärt und damit
die Kinderrechtskonvention verletzt. Von einem tragfähigen Netz im
Heimatland könne nicht ausgegangen werden.
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E.
Mit Urteil vom 18. Oktober 2005 wies die ARK die Beschwerde des
Gesuchstellers ab. Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ab und auferlegte dem Gesuchsteller
die Verfahrenskosten.
Zur Begründung führte die ARK aus, dass es sich bei dem Dokument,
dessen Offenlegung beantragt werde (A12), nicht um einen Bericht
einer Vertrauensperson handle, sondern lediglich um eine interne
Aktennotiz, worin die Anwesenheit einer Vertrauensperson beim
Lingua-Sprachtest bestätigt werde. Die Zustellung dieses im Akten-
verzeichnis als „Aktennotiz Vertrauensperson“ erwähnten Dokumentes
erübrige sich somit, da dieses in keinem Zusammenhang zu der
Altersbestimmung des Gesuchstellers stehe. Die Durchführung der Be-
fragung des Gesuchstellers im Empfangszentrum ohne Anwesenheit
einer Vertrauensperson stelle keinen Verfahrensmangel dar. Die Vor-
instanz habe von Beginn weg Zweifel an der angeblichen Minderjährig-
keit des Gesuchstellers gehabt, welche sich angesichts des Ergeb-
nisses der ärztlichen Untersuchung in der Folge als berechtigt erwie-
sen hätten. Eine ohne Beiordnung einer Vertrauensperson durchge-
führte, vorfrageweise Prüfung des Alters einer nicht auf den ersten
Blick als minderjährig erkennbaren asylsuchenden Person stehe nicht
im Widerspruch zu den von der ARK entwickelten Grundsätzen hin-
sichtlich der Befragung Minderjähriger, könne doch – sollte die betref-
fende Person tatsächlich minderjährig sein – bei Angaben zu einer ein-
fachen Frage wie derjenigen des Alters die Gefahr einer altersbeding-
ten Überforderung ausgeschlossen werden. Indem die Vorinstanz
durch gezielte Fragestellung das Alter abzuklären versucht und den
Gesuchsteller einlässlich zu den Gründen für die unterbliebene Abga-
be von Identitätspapieren sowie zu den persönlichen Lebensumstän-
den befragt habe, habe sie rechtens gehandelt und es liege kein Ver-
fahrensmangel vor. Da in der Folge keine Anhörung zu den Asylgrün-
den gemäss Art. 29 AsylG durchgeführt worden sei, habe sich die Er-
nennung einer Vertrauensperson erübrigt. Weiter sei der Sachverhalt
rechtsgenüglich abgeklärt worden und es seien keine weiteren Be-
weismassnahmen, insbesondere keine weiteren medizinischen Abklä-
rungen, vorzunehmen. Gemäss gefestigter Rechtsprechung der ARK
stelle die Knochenaltersanalyse dann keine genügende Grundlage für
einen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG
und kein „anderes Beweismittel“ im Sinne dieser Bestimmung dar,
wenn das vom Asylsuchenden behauptete im Vergleich zum festge-
stellten Alter noch innerhalb der Standard-Abweichung von zweiein-
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halb bis drei Jahren liege. Vorliegend weiche das vom Gesuchsteller
angegebene Alter von 14 Jahren mehr als drei Jahre vom radiologisch
festgestellten Knochenalter von 19 Jahren ab. Aus den Vorbringen und
Angaben des Gesuchstellers zu seiner Anamnese ergäben sich keine
Anhaltspunkte, welche die radiologische Untersuchung hätten beein-
flussen können. Mangels Hinweisen auf Voreingenommenheit oder un-
genügende Sachkenntnis der Experten beziehungsweise auf fehlende
Sorgfalt bei der Analysearbeit sei dem vorliegenden ärztlichen Bericht
über die Knochenaltersanalyse ein erhöhter Beweiswert zu bescheini-
gen und er stelle damit ein „anderes Beweismittel“ im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG zur Feststellung der Täuschung über die
Identität dar. Die Einwendungen in der Beschwerde seien nicht geeig-
net, dem Analysebericht den erhöhten Beweiswert abzusprechen, zu-
mal für die Alterskategorie von Jugendlichen beziehungsweise jungen
Erwachsenen von ungefähr 15-25 Jahren eine einigermassen zuver-
lässige Schätzung, ob sie jünger oder älter als 18 Jahre seien, auf-
grund eines „Augenscheins“ nicht möglich sei. Der Beschwerdeführer
habe keine Identitätspapiere eingereicht, aus welchen das angebliche
Geburtsjahr 1991 hervorgehen würde. Es sei somit erstellt, dass der
Gesuchsteller die Behörden über sein Alter, mithin seine Identität,
getäuscht habe und demnach die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2
Bst. b AsylG erfüllt seien, weshalb das BFM folgerichtig auf das Asyl-
gesuch nicht eingetreten sei. Im Weiteren stehe die verfügte Weg-
weisung des Gesuchstellers aus der Schweiz im Einklang mit den ge-
setzlichen Bestimmungen. Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs er-
gäben sich aus den Akten und den Ausführungen in der Beschwerde
keine Anhaltspunkte, aufgrund derer zu schliessen wäre, das BFM ha-
be diesen in Verletzung der landes- oder völkerrechtlichen Verpflich-
tungen der Schweiz als zulässig erachtet. Der Vollzug der Wegweisung
sei auch als zumutbar zu betrachten, da keine Anzeichen dafür vorlä-
gen, dass der Gesuchsteller an gesundheitlichen Beeinträchtigungen
leide oder bei einer Rückkehr in seine Heimat vor unüberwindbare Hin-
dernisse gestellt würde. Da es dem Gesuchsteller nicht gelungen sei,
seine angebliche Minderjährigkeit glaubhaft zu machen, könne er sich
im Rahmen des Wegweisungsvollzugs nicht auf die für minderjährige
Asylsuchende geltenden Regelungen berufen. Da auch keine tech-
nische Vollzugsunmöglichkeit zu erkennen sei, sei der angeordnete
Wegweisungsvollzug zu bestätigen.
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II.
F.
Mit Schreiben vom 9. November 2005 ersuchte die neu bestellte
Rechtsvertreterin des Gesuchstellers beim BFM um Zustellung des
ärztlichen Berichtes zur Handknochenanalyse. Die Einsicht in dieses
Dokument sei der früheren Rechtsvertretung mit der Begründung ver-
weigert worden, es handle sich dabei um ein Dokument, an dem über-
wiegende öffentliche oder private Interessen an der Geheimhaltung
bestehen würden.
Mit Schreiben vom 16. November 2005 teilte das BFM der Rechtsver-
treterin mit, dass das Resultat der Handknochenanalyse im Rahmen
der Aktenzustellung im ordentlichen Asylverfahren der damaligen
Rechtsvertreterin des Gesuchstellers aufgrund einer irrtümlichen
Klassifikation des Aktenverzeichnisses fälschlicherweise nicht zuge-
stellt worden sei. Diese Unterlassung sei im Beschwerdeverfahren je-
doch nicht bemängelt worden.
Nachdem die Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 23. November 2005
an ihrem Akteneinsichtsgesuch festhielt, stellte ihr das BFM mit Verfü-
gung vom 7. Dezember 2005 das Resultat der Knochenaltersanalyse
vom 23. September 2005 unter Unkenntlichmachung persönlicher Da-
ten von Drittpersonen (Ärzteschaft) zu.
G.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 ersuchte die Rechtsvertreterin
des Gesuchstellers beim BFM im Hinblick auf die allfällige Einreichung
eines Revisionsgesuchs um Zustellung weiterer Aktenkopien (A3, A4,
A7, A8, A12, A14).
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2005 stellte ihr das BFM Kopien der
gewünschten Aktenstücke zu, mit Ausnahme des Dokumentes A12, da
es sich dabei um eine interne Akte handle, die dem Akteneinsichts-
recht nicht unterstehe.
H.
Am 2. März 2006 reichte der Gesuchsteller bei der ARK ein Revisions-
gesuch ein. Er beantragte darin die Aufhebung des Urteils vom 18. Ok-
tober 2005, die Feststellung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
und des Übersehens aktenkundiger erheblicher Tatsachen und als Fol-
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ge davon die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz. Zudem ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
des Revisionsgesuchs sowie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das Gesuch stütze
sich auf die Revisionsgründe gemäss Art. 66 Abs. 2 Bst. b des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021; Übersehen aktenkundiger erheblicher Tatsachen)
und Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG (Verletzung des rechtlichen Gehörs).
Das BFM habe ihm beziehungsweise seiner Rechtsvertreterin mit Ver-
fügung vom 7. Dezember 2005 Einsicht in die Knochenanalyse ge-
währt. Am 9. Dezember 2005 - dem Tag der Eröffnung der genannten
Verfügung - habe seine Rechtsvertreterin erstmals Kenntnis von einem
Revisionsgrund erlangt, womit die 90-tägige Frist mit der Eingabe vom
2. März 2006 gewahrt sei.
Anlässlich des Nichteintretensentscheids vom 4. Oktober 2005 seien
dem Gesuchsteller vom BFM nicht alle Akten zur Einsicht gegeben
worden. Die Akte A7 sei als unwesentlich bezeichnet und nicht ediert
worden. Sie sei dem Gesuchsteller erst aufgrund eines Akteneinsichts-
gesuchs vom 23. Dezember 2005 zugestellt worden. Dabei habe sich
herausgestellt, dass diese Akte eine für den Entscheid wesentliche
Aussage enthalte, nämlich die Vermutung des BFM, dass der Gesuch-
steller wahrscheinlich zwischen 16 und 17 Jahre alt sei. Gemäss
Rechtsprechung der ARK müsse einem unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden eine rechtskundige Vertrauensperson beigeordnet wer-
den. Eine Ausnahme bestehe nur dann, wenn anlässlich der summa-
rischen Befragung aufgrund konkreter Indizien ernsthafte Zweifel an
der geltend gemachten Minderjährigkeit aufgekommen seien. Vorlie-
gend sei in der erwähnten Aktennotiz A7 vom 12. September 2005
zwar das Alter des Gesuchstellers angezweifelt, jedoch auch festge-
stellt worden, dass er vermutlich zwischen 16 und 17 Jahre alt, mithin
minderjährig sei. Aufgrund dieser Schätzung hätte der Gesuchsteller
immer noch als minderjährige Person behandelt werden müssen, wo-
bei ihm vor der Einwilligung zur Knochenanalyse eine Vertrauens-
person hätte bestellt werden müssen. Hätte die ARK die betreffende
Aktennotiz gesehen, hätte sie diese in ihrem Urteil vom 18. Oktober
2005 würdigen müssen und wäre zum Schluss gekommen, dass dem
Gesuchsteller zu Unrecht keine Vertrauensperson bestellt worden sei,
was zur Kassation des Entscheides der Vorinstanz geführt hätte.
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Die Pflicht zur Ernennung einer rechtskundigen Person für unbegleite-
te Minderjährige gelte für die Anhörung zu den Asylgründen und auch
für Befragungen zwecks Erstellung einer Lingua-Analyse. Sie müsse
analog auch für die Einwilligung beziehungsweise Durchführung einer
Knochenanalyse gelten. Formell sei dem Gesuchsteller das rechtliche
Gehör betreffend Knochenaltersanalyse gewährt worden. Er sei ge-
fragt worden, ob er damit einverstanden sei, eine Altersbestimmung
mittels Knochenanalyse durchzuführen. Diese Fragestellung genüge
jedoch nicht. Gemäss Art. 17 Abs. 5 Bst. a der Richtlinie 2005/85/EG
des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren
in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Zuerkennung und
Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft müssten die Mitgliedstaaten
sicherstellen, dass unbegleitete Minderjährige vor der Prüfung des
Asylantrags über die Möglichkeit der Altersbestimmung im Wege einer
ärztlichen Untersuchung informiert würden. Diese Information umfasse
eine Aufklärung über die Untersuchungsmethode, die möglichen Fol-
gen des Ergebnisses sowie die Folgen der Weigerung, sich der ärztli-
chen Untersuchung zu unterziehen. Diese Mindestnorm sei in casu
verletzt worden. Der Gesuchsteller sei weder über die Untersuchungs-
methode noch über die Folgen des Ergebnisses oder einer Weigerung
aufgeklärt worden. Mit diesen fehlenden Informationen und ohne Bei-
stand einer rechtskundigen Vertrauensperson habe er gar nicht rechts-
gültig in die Knochenaltersanalyse einwilligen können. Die trotzdem
durchgeführte Analyse entspreche zudem nicht den Anforderungen
der ARK. Gemäss Praxis der ARK stellten radiologische Knochen-
altersbestimmungen schriftliche Auskünfte im Sinne von Art. 49 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) dar, welche inhaltlich gewissen Minimalforderungen zu
genügen hätten. Namentlich müssten Angaben zur fachlichen Qualifi-
kation des Arztes, der Identität des Exploranden, von diesem allfällig
geltend gemachte Krankheiten oder besondere Lebensumstände, die
angewandte Analysemethode, die Umschreibung des festgestellten
Befunds und die daraus abgeleitete Schlussfolgerung enthalten sein.
In dieser Form sei der Bericht der asylsuchenden Person im Rahmen
der Gewährung des rechtlichen Gehörs offenzulegen. Das vorliegend
offengelegte radiologische Gutachten sei ungenügend. Es gehe da-
raus weder die Identität und die fachliche Qualifikation des Arztes her-
vor, noch allfällig geltend gemachte Krankheiten oder besondere Le-
bensumstände. Eine Anamnese sei erst nach Durchführung der
Knochenaltersanalyse durch das BFM und nicht durch den zustän-
digen Arzt erstellt worden. Der Arzt habe das Gutachten somit ohne
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Kenntnisse der Anamnese verfasst, was wissenschaftlich zu keinem
korrekten Ergebnis führen könne. Das betreffende Vorgehen, wonach
die Anamnese in casu nicht vom Arzt, sondern vom BFM erfragt wor-
den sei, sei auch aus anderen Gründen problematisch. Der Arzt unter-
stehe nämlich der Schweigepflicht und müsse gegenüber dem BFM
nur die für das Ergebnis des Gutachtens relevanten Informationen
über den Gesundheitszustand und die besonderen Lebensumstände
bekannt geben. Die Person könne ihm gegenüber somit frei sprechen,
währenddem sie gegenüber dem BFM nicht verpflichtet sei, jedes De-
tail der Krankengeschichte offenzulegen, das für die Beurteilung des
Asylgesuchs nicht von Bedeutung sei. Für die Bestimmung des
Knochenalters könne ein solches Detail jedoch durchaus relevant sein.
Der Nichteintretensentscheid des BFM sei sodann nur aufgrund der
summarischen Anhörung im Empfangszentrum und dem rechtlichen
Gehör vom 26. September 2005 gefällt worden, bei welchen keine Ver-
trauensperson zugegen gewesen sei. Dies sei nicht richtig, da es in
diesem Stadium genau darum gehe, dass sich der Gesuchsteller zu
seiner Minderjährigkeit äussern könne. Dabei brauche er in Anlehnung
an die Kinderrechtskonvention die Unterstützung einer Vertrauensper-
son.
Das BFM habe das rechtliche Gehör des Gesuchstellers sowohl in Be-
zug auf die fehlende Beiordnung einer Vertrauensperson als auch hin-
sichtlich der Einwilligung und Durchführung der Knochenaltersanalyse
verletzt. Diese Tatsachen hätten im Urteil der ARK vom 18. Oktober
2005 keine Berücksichtigung gefunden. Auf Beschwerdeebene hätten
die im vorliegenden Revisionsgesuch geltend gemachten Verletzungen
des rechtlichen Gehörs nicht vorgebracht werden können, da die Ein-
sicht in die Handknochenanalyse beim ersten Akteneinsichtsgesuch
unter Anführung überwiegender öffentlicher Geheimhaltungsinteressen
verweigert worden sei. Die Aktennotiz betreffend das Alter des Ge-
suchstellers sei zudem als unwesentlich bezeichnet und ebenfalls
nicht ediert worden. Dass die damalige Rechtsvertretung nicht ge-
wusst habe, dass beide Dokumente entscheidrelevant seien und sie
sich gegen die Verweigerung der Akteneinsicht nicht gewehrt habe,
könne ihr nicht zum Vorwurf gereichen. Zudem hätte von der Be-
schwerdeinstanz aufgrund der Offizialmaxime erwartet werden kön-
nen, dass sie die betreffenden Akten bei ihrer Entscheidfindung be-
rücksichtige. Da sie dies nicht getan habe, müsse davon ausgegangen
werden, dass sie diese übersehen habe.
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I.
Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2006 hiess der zuständige In-
struktionsrichter der ARK das Gesuch um Aussetzung des Vollzugs
der Wegweisung gut. Gleichzeitig hiess er das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzich-
tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
J.
Mit Eingabe vom 16. März 2006 reichte die Rechtsvertreterin des Ge-
suchstellers eine Zwischenabrechnung für den bisherigen Aufwand im
Revisionsverfahren ein.
K.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2007 zeigte das Bundesverwaltungsgericht
dem Gesuchsteller die Übernahme des bei der vormaligen ARK hän-
gigen Verfahrens per 1. Januar 2007 an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zum Entscheid über
Revisionsbegehren, welche am 31. Dezember 2006 bei den Vor-
gängerorganisationen - wie im vorliegenden Fall der ehemaligen ARK -
hängig waren (vgl. Entscheide des Schweizerischen Bundesverwal-
tungsgerichts [BVGE] 2007/11 E. 3.3; 2007/21 E. 3). Es übernahm am
1. Januar 2007 deren Beurteilung.
1.2 Revisionsgesuche, die sich gegen Urteile der Vorgängerorgani-
sationen des Bundesverwaltungsgerichts richten, werden von diesem
gemäss Art. 37 i.V.m. Art. 45 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nach den Bestimmungen von
Art. 66 ff. VwVG beurteilt, unabhängig davon, ob das Revisionsgesuch
vor oder nach Inkrafttreten des VGG am 1. Januar 2007 eingereicht
wurde (vgl. BVGE 2007/11 E. 4.5 f.; 2007/21 E. 4.2 und 5.2 f.).
Seite 11
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2.
2.1 Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird die Un-
abänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Beschwer-
deentscheides angefochten, damit in der Sache neu entschieden wer-
den kann. Die Revision eines Entscheides der ARK kann nach dem
zuvor Gesagten aus den in Art. 66 Abs. 1 und 2 VwVG genannten
Gründen verlangt werden. Die Beschwerdeinstanz zieht demnach
ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in
Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat
(Art. 66 Abs. 1 VwVG). Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer
Partei in Revision, wenn die Partei neue erhebliche Tatsachen oder
Beweismittel vorbringt (Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG), wenn die Partei
nachweist, dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tat-
sachen oder bestimmte Begehren übersehen hat (Art. 66 Abs. 2 Bst. b
VwVG), wenn die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die
Bestimmungen über den Ausstand, die Akteneinsicht oder über das
rechtliche Gehör verletzt hat (Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG), oder der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einem end-
gültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle
dazu verletzt worden sind, sofern eine Entschädigung nicht geeignet
ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwen-
dig ist, um die Verletzung zu beseitigen (Art. 66 Abs. 2 Bst. d VwVG).
Hingegen kann die Revision in der Regel nicht aus einem Grund ver-
langt werden, der bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte
geltend gemacht werden können (Art. 66 Abs. 3 VwVG).
2.2 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden er-
höhte Anforderungen gestellt (Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 47 VGG).
Aus dem Revisionsbegehren muss der angerufene Revisionsgrund er-
sichtlich sein. Es muss dargelegt werden, welcher gesetzliche Revi-
sionstatbestand angerufen und welche Änderung des früheren Ent-
scheides beantragt wird. Für die Zulässigkeit eines Revisionsbegeh-
rens ist nicht erforderlich, dass die Revisionsgründe wirklich bestehen,
sondern es genügt, wenn der Gesuchsteller deren Vorbringen behaup-
tet und hinreichend begründet. Die in Art. 66 Abs. 1 und 2 VwVG ent-
haltene Aufzählung der Revisionsgründe gegen einen Entscheid der
ARK ist abschliessend (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 259, Rz. 737).
Seite 12
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2.3 Der Gesuchsteller beruft sich vorliegend auf die gesetzlich vorge-
sehenen Revisionsgründe des Übersehens aktenkundiger erheblicher
Tatsachen durch die Beschwerdeinstanz (Art. 66 Abs. 2 Bst. b VwVG)
sowie der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 66 Abs. 2 Bst. c
VwVG). Auf das im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Revi-
sionsgesuch ist somit einzutreten.
3.
Der Gesuchsteller macht - wie vorstehend erwähnt - die Revisions-
gründe des Übersehens aktenkundiger erheblicher Tatsachen sowie
der Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbrin-
gen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der
Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 38 E. 6.3.). Dabei muss sich
die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, son-
dern darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE
126 I 97 E. 2b).
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass sich die ARK in ihrem Ur-
teil vom 18. Oktober 2005 mit den Vorbringen und Argumenten des
Gesuchstellers in genügender Weise auseinandergesetzt hat. Aus den
Erwägungen ergibt sich schlüssig, weshalb sie zum Ergebnis gekom-
men ist, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Gesuchsteller macht
denn auch in seiner Revisionseingabe keine Gehörsverletzung durch
die ARK geltend. Er bringt vielmehr vor, das BFM habe im vorange-
gangenen Verfahren das rechtliche Gehör verletzt, indem es ihm bei
der Befragung im Empfangszentrum und bei der Einholung der Ein-
willigung zur Durchführung der Handknochenaltersanalyse keine Ver-
trauensperson beigeordnet habe. Der Gesuchsteller habe dies im Be-
schwerdeverfahren vor der ARK nicht geltend machen können, da ihm
vom BFM bei der Eröffnung des Nichteintretensentscheides vom
4. Oktober 2005 nicht vollständige Akteneinsicht gewährt worden sei.
Die Aktennotiz A7 sowie das Resultat der Handknochenaltersanalyse
seien ihm erst aufgrund eines Akteneinsichtsgesuchs der neu bestell-
ten Rechtsvertreterin vom 23. Dezember 2005 zugestellt worden, und
ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er beziehungsweise seine
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vormalige Rechtsvertreterin nicht gewusst hätten, dass diese beiden
Dokumente entscheidrelevant seien und sie sich deshalb nicht bereits
im Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der Akteneinsicht
gewehrt hätten.
Der Revisionsgrund von Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG bezieht sich auf
Gehörsverletzungen durch die Beschwerdeinstanz, nicht hingegen auf
solche, welche die Behörde, die erstinstanzlich verfügt hatte, began-
gen haben soll. Angeblich durch das BFM begangene Verfah-
rensmängel können auf Revisionsstufe - bei welcher das vorgängige
Spruchgremium der Beschwerdeinstanz (in casu der ARK) und nicht
das BFM als Vorinstanz anzusehen ist - nicht mehr gerügt werden. Der
Revisionsgrund von Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG ist daher vorliegend
als nicht gegeben zu erachten, da sich die ARK - wie vorstehend aus-
geführt - in ihrem Urteil vom 18. Oktober 2005 mit den Vorbringen des
Gesuchstellers in genügender Weise auseinandergesetzt hat und so-
mit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerde-
instanz festzustellen ist. Darüber hinaus sind in casu keine offensicht-
lichen Verfehlungen des BFM ersichtlich. Ein Revisionsverfahren dient
- wie gesagt - nicht dazu, Versäumnisse im Beschwerdeverfahren mit-
hilfe eines ausserordentlichen Rechtsmittels nachzuholen. Es wäre
dem Gesuchsteller oblegen gewesen, die nun auf Revisionsstufe ge-
übte Kritik am Verfahren des BFM mit der Beschwerde gegen die be-
treffende Verfügung vom 4. Oktober 2005 anzubringen (vgl. hierzu
EMARK 1995 Nr. 9 E. 6). Entgegen der Auffassung des Gesuch-
stellers, muss sich seine damalige Rechtsvertreterin - eine in Asylver-
fahren erfahrene Person - anrechnen lassen, dass sie im vorangegan-
genen Beschwerdeverfahren keine entsprechenden Rügen vorge-
bracht hat, weder betreffend die Nichtoffenlegung der Aktennotiz A7
noch im Kontext mit der Handknochenaltersanalyse. Die angebliche
Unkenntnis der damaligen Rechtsvertreterin bezüglich der Entscheid-
relevanz der Handknochenaltersanalyse ist angesichts der Tatsache,
dass diese für die Feststellung des Alters des Gesuchstellers und da-
mit der Frage, ob eine Täuschung über die Identität im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG vorlag, zentral war, unbehelflich. Unge-
achtet dessen, handelt es sich bei dem Dokument A7 um eine interne
Notiz mit einer persönlichen Einschätzung eines Sachbearbeiters be-
treffend die Sprachkenntnisse und das ungefähre Alter des Gesuch-
stellers, welcher im Vergleich zur Handknochenaltersanalyse kein Ge-
wicht zukommt. Im Gegensatz zu dieser Notiz gründet das Resultat
der Handknochenaltersanalyse auf einem fundierten wissenschaftli-
chen Befund und ist mithin massgebend. Der wissenschaftliche Be-
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fund hatte denn auch die seit Beginn des Verfahrens bestehenden
Zweifel hinsichtlich des vom Gesuchsteller angegebenen Alters von
14 Jahren bestätigt und dessen Volljährigkeit belegt. Ungeachtet der
Frage, ob ein internes Dokument wie die Notiz A7 überhaupt die Be-
weislast umzukehren vermöchte, vermöchte es vorliegend das Ge-
samtbild, welches sich aufgrund der durchgeführten Handknochen-
altersanalyse bestätigt hat, nicht umzustossen. Das vom Gesuchsteller
damals angegebene Alter von 14 Jahren wich mehr als drei Jahre vom
radiologisch festgestellten Knochenalter von 19 Jahren ab (vgl.
EMARK 2000 Nr. 19 E. 7c und 8; 2000 Nr. 28 E. 5a), womit eine Täu-
schung über die Identität im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG vor-
lag. Dem Beschwerdeführer wäre es oblegen, das Gegenteil des radio-
logischen Befundes zu beweisen, mithin, dass er minderjährig sei.
Dies hat er nicht getan. Er reichte keine Identitätspapiere ein, aus
denen sein angebliches Geburtsjahr 1991 hervorgehen würde. Auf-
grund der fehlenden Papiere ist seine Identität unklar beziehungsweise
steht nicht fest.
3.2 Der Revisionsgrund von Art. 66 Abs. 2 Bst. b VwVG - das Über-
sehen aktenkundiger, wichtiger Tatsachen oder Beweismittel durch die
Beschwerdeinstanz - wäre nur dann gegeben, wenn der Entscheid des
Gerichts darauf zurückzuführen wäre, dass es eine bestimmte Akten-
stelle unabsichtlich ausser Acht gelassen oder nicht richtig wahrge-
nommen hat. Es müsste sich klar ergeben, dass das Aktenstück bei
der Entscheidfindung auch nicht sinngemäss einbezogen wurde, die-
ses mithin in den Akten unentdeckt geblieben oder vergessen worden
ist. Eine versehentlich nicht berücksichtige Tatsache führt zudem nur
dann zur Revision, wenn diese erheblich ist, was bedingt, dass der an-
gefochtene Entscheid anders hätte ausfallen müssen, wenn die Tat-
sache, deren Ausserachtlassung gerügt wird, berücksichtigt worden
wäre.
Der Gesuchsteller macht in der Revisionseingabe geltend, die ARK
habe das Dokument A7, welches seiner Ansicht nach wesentlich sei,
offenbar übersehen, ansonsten sie zu einem anderen Schluss gekom-
men wäre. Dies trifft jedoch nicht zu. Entgegen der Auffassung des Ge-
suchstellers, hat der mit dem Fall befasste Spruchkörper der ARK das
fragliche Aktenstück A7 (die interne Notiz hinsichtlich der persönlichen
Einschätzung des ungefähren Alters sowie der Sprachkenntnisse des
Gesuchstellers durch einen Sachbearbeiter) nicht übersehen, sondern
dieses sehr wohl in die Entscheidfindung einbezogen und im
Gesamtkontext - wenn auch stillschweigend - befunden, dass dieses -
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inbesondere im Vergleich zum radiologischen Befund, welcher die be-
stehenden Zweifel an der geltend gemachten Altersangabe bestätigt
hatte - inhaltlich nicht wesentlich sei. Vorliegend wurden somit keine
aktenkundigen, wichtigen Tatsachen oder Beweismittel übersehen,
weshalb auch der angerufene Revisionsgrund von Art. 66 Abs. 2 Bst. b
VwVG nicht erfüllt ist.
3.3 Was die übrigen Einwände in der Revisionseingabe - insbesonde-
re hinsichtlich der Rechtsgenüglichkeit der Handknochenaltersanalyse
sowie der Frage der zwingenden Anwesenheit einer Vertrauensperson
bei der Befragung des Gesuchstellers - betrifft, so laufen diese auf
eine allgemeine, appellatorische Kritik am begründeten Beschwerdeur-
teil der ARK vom 18. Oktober 2005 respektive auf eine Beanstandung
der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts in diesem Urteil hinaus.
Dafür besteht jedoch im Rahmen eines Revisionsverfahrens kein
Raum. Eine erneute rechtliche Würdigung aktenkundiger Tatsachen
beschlägt eine Rechtsfrage und nicht den Sachverhalt und stellt damit
keinen Revisionsgrund dar (vgl. EMARK 2000 Nr. 29 E. 5). Im Übrigen
stellt - wie im Urteil der ARK vom 18. Oktober 2005 zutreffend ausge-
führt - weder die Durchführung der Befragung des Gesuchstellers im
Empfangszentrum und die Einholung der Bewilligung zur radiologi-
schen Begutachtung ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson einen
Verfahrensmangel dar (vgl. EMARK 1998 Nr. 13; 2004 Nr. 30), noch
widerspricht das eingeholte radiologische Gutachten den formalen und
inhaltlichen Anforderungen (vgl. EMARK 2004 Nr. 31).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein revisionsrechtlich rele-
vanter Sachverhalt dargetan ist. Das Gesuch um Revision des Urteils
der ARK vom 18. Oktober 2005 ist demzufolge abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätz-
lich dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Aufgrund
der mit Zwischenverfügung vom 10. März 2006 gewährten unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind jedoch vor-
liegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Eine Parteientschädigung
ist angesichts des Verfahrensausgangs nicht auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den
Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Zoller Susanne Burgherr
Versand:
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