D-566/2013 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch (kein Asylgesuch gemäss AsylG) und Wegweisung - Vollzug der Wegweisung (Nichteintreten auf Asylges...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-566/2013


U r t e i l v o m 2 1 . F e b r u a r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi, Richter Fulvio Haefeli,
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
Parteien

A._______, geboren (…),
sowie deren Sohn B._______, geboren (…),
Griechenland,
vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin,
(…),
Beschwerdeführende,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung (Nichteintreten auf Asylgesuch);
Verfügung des BFM vom 28. Januar 2013 / N (…).


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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin – eine griechische Staatsangehörige (…)
Herkunft – Griechenland eigenen Angaben zufolge am 7. Juli 2012 auf
dem Luftweg verliess und gleichentags in die Schweiz einreiste,
dass sie am 16. Juli 2012 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
C._______ um Asyl nachsuchte,
dass sie anlässlich der Kurzbefragung im EVZ vom 26. Juli 2012 sowie
der direkten Anhörung vom 3. Oktober 2012 zur Begründung des Asylge-
suchs im Wesentlichen geltend machte, sie sei einerseits aufgrund der
schwierigen Situation in Griechenland – welche sich durch ihre Schwan-
gerschaft und den Umstand, dass sie und ihre (…) Geschwister von den
Eltern im Stich gelassen worden seien, noch akzentuiert habe – in die
Schweiz gereist,
dass anderseits ihr Freund, ein (…) Staatsangehöriger und der Vater ih-
res ungeborenen Kindes, bereits vor ihr in die Schweiz gereist sei und er
sich hier als Asylsuchender aufhalten dürfte,
dass die Beschwerdeführerin am (…) in der Schweiz ihren Sohn
B._______ gebar,
dass das BFM mit Verfügung vom 28. Januar 2013 – eröffnet am
29. Januar 2013 – in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat
und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, aus den Akten
ergäben sich keinerlei Hinweise auf eine Verfolgung der Beschwerdefüh-
renden,
dass folglich auf das Asylgesuch gemäss Art. 32 Abs. 1 AsylG nicht einzu-
treten sei,
dass weder die im Heimatstaat der Beschwerdeführenden herrschende
politische und wirtschaftliche Situation noch andere Gründe gegen die
Zumutbarkeit der Rückführung der Beschwerdeführenden sprächen,
dass Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) nicht zur An-
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wendung gelange und es der Beschwerdeführerin frei stehe, das Famili-
enleben in ihrem Heimatland oder in demjenigen ihres Lebenspartners zu
verwirklichen,
dass die Beschwerdeführerin in Griechenland auf die Unterstützung von
Verwandten und Bekannten habe zurückgreifen können und davon wei-
terhin auszugehen sei,
dass sie schliesslich auch die Hilfe des griechischen Staats beanspru-
chen könnten,
dass der Wegweisungsvollzug überdies technisch möglich und praktisch
durchführbar sei,
dass in Würdigung sämtlicher Umstände die Ausreisefrist aber verlängert
und auf den 25. März 2013 angesetzt werde,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 4. Februar 2013 durch
ihre Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde erheben und dabei beantragen liessen, die ange-
fochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anordnung, im
Rahmen der Prüfung von Wegweisungs- und Vollzugshindernissen den
Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen,
dass sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und insbesondere um Verzicht auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses ersuchten,
dass für die Begründung der Begehren, soweit für den Entscheid wesent-
lich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen wird,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 6. Februar 2013 festhielt,
die Beschwerdeführerin und ihr Sohn dürften den Ausgang des Verfah-
rens in der Schweiz abwarten, über das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] werde
im Endentscheid befunden, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
werde verzichtet und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG werde abgewiesen,
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dass der Vorinstanz gleichzeitig eine Kopie der Beschwerdeschrift zuge-
stellt und sie zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen wurde,
dass das Bundesamt mit seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2013 die
Abweisung der Beschwerde beantragte und insbesondere festhielt, auch
unter Berücksichtigung des Kindeswohls seien keine Vollzugshindernisse
ersichtlich,
dass den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 12. Februar 2013
das Doppel der vorinstanzlichen Vernehmlassung zugestellt und ihnen
Frist zur Einreichung einer Replik eingeräumt wurde,
dass die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe
vom 15. Februar 2013 von ihrem Äusserungsrecht Gebrauch machten
und sie als Beilage einen Kurzbericht der Vertrauensperson zum Verhält-
nis des mutmasslichen Kindsvaters zu den Beschwerdeführenden zu den
Akten reichten,
dass am 21. Februar 2013 eine Fürsorgebestätigung beim Bundesverwal-
tungsgericht einging,

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
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dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass die Beschwerdeführenden zwar die (vollumfängliche) Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragen, die Beschwerdebegründung je-
doch keine Ausführungen dazu enthält, das BFM habe zu Unrecht einen
Nichteintretensentscheid getroffen,
dass das Nichteintreten auf das Asylgesuch demnach nicht angefochten
wird und somit davon auszugehen ist, die Verfügung des BFM sei inso-
weit in Rechtskraft erwachsen,
dass demgegenüber gerügt wird, das Bundesamt habe das Vorliegen von
Wegweisungs- und Vollzugshindernissen zu Unrecht verneint, weshalb
das Beschwerdeverfahren darauf zu beschränken ist,
dass auf Beschwerdeebene vorgebracht wird, die Vorinstanz habe ihre
Prüfungs- und Begründungspflicht verletzt, indem auf die Situation des
minderjährigen Sohnes der Beschwerdeführerin mit keinem Wort einge-
gangen werde, sich das BFM mithin mit keinem Wort zu den betroffenen
Kindesinteressen geäussert habe,
dass vorab zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwer-
deführenden auf rechtliches Gehör, der sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) sowie Art. 29 bis 35 VwVG ergibt, verletzt hat,
dass in Art. 35 Abs. 1 VwVG für das Verwaltungs- bzw. Asylverfahren (vgl.
Art. 6 AsylG) festgehalten wird, schriftliche Verfügungen seien zu begrün-
den,
dass diese Bestimmung den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher
umschreibt, die Begründung eines Entscheides jedoch so abgefasst sein
muss, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Zürich
2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6),
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dass die Behörde wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen hat, von
denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt, wobei
sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256; BGE 133 I 270
E. 3.1),
dass sich das BFM in der angefochtenen Verfügung nicht ausdrücklich zu
allfälligen Wegweisungsvollzugshindernissen bezüglich des Säuglings
B._______ geäussert hat,
dass dies die Vorinstanz jedoch im Rahmen der Vernehmlassung nach-
holte, indem sie unter anderem ausführte, es gebe keinerlei Anhaltspunk-
te, dass dem Sohn der Beschwerdeführerin seine Kinderrechte verwehrt
und somit die Kinderrechtskonvention verletzt würde, zudem müsse ein
allfälliges Anerkennungsverfahren nicht zwingend in der Schweiz abgewi-
ckelt werden,
dass der diesbezügliche Mangel auf Beschwerdeebene als geheilt zu er-
achten ist, da das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz vor-
liegend über die volle Kognition hinsichtlich der Frage des Wegweisungs-
vollzuges verfügt, die Begründung im Beschwerdeverfahren nachgereicht
wurde und die Beschwerdeführenden mittels Einreichung einer Replik
dazu angehört wurden,
dass der in der Replik aufrechterhaltenen Kritik, das Bundesamt habe
sich nach wie vor ungenügend zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zuges des Kindes geäussert, nicht zuzustimmen ist,
dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kan-
ton keine Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf
Erteilung einer solchen besteht (vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733, mit Hin-
weis auf EMARK 2001 Nr. 21), weshalb die verfügte Wegweisung im Ein-
klang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und demnach vom Bun-
desamt zu Recht angeordnet wurde,
dass insbesondere auch Art. 44 Abs. 1 AsylG in Bezug auf die Berück-
sichtigung des Grundsatzes der Einheit der Familie darauf ausgerichtet
ist, dass einem Familienmitglied in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht, mit-
hin wenigstens eine vorläufige Aufnahme (vgl. EMARK 2004 Nr. 12), zu-
steht, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist, nachdem das Asylgesuch
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des mutmasslichen Kindsvaters mit Verfügung des BFM vom 26. Oktober
2012 rechtskräftig abgelehnt und dessen Wegweisung sowie der Weg-
weisungsvollzug verfügt wurde,
dass deshalb Art. 44 Abs. 1 AsylG der angeordnete Wegweisung der Be-
schwerdeführenden nicht entgegen steht,
dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern regelt,
wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]),
dass bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen ge-
mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Be-
weisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft gilt, das heisst, sie sind
zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist und andernfalls wenigs-
tens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2),
dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli-
che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder
des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entge-
genstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG),
dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun-
gen werden darf, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]),
dass sich aus den Akten und den Ausführungen in der Beschwerde keine
Anhaltspunkte ergeben, aufgrund derer allenfalls zu schliessen wäre, das
BFM habe den Vollzug der Wegweisung in Verletzung der landes- und
völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als zulässig bezeichnet,
dass gemäss Art. 8 EMRK jede Person ein Recht auf Achtung ihres Fami-
lienlebens hat,
dass sich daraus unter Umständen tatsächlich ein Anspruch auf Erteilung
einer Anwesenheitsbewilligung ableiten lässt, da es Art. 8 EMRK verlet-
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zen kann, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier wei-
len, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Familienle-
ben vereitelt wird,
dass das fragliche Familienmitglied dabei aber über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht (schweizerische Staatsangehörigkeit, Niederlassungs-
oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch be-
steht) verfügen muss (vgl. BGE 126 II 335 E. 2a S. 339; 135 I 143),
dass dies beim Freund der Beschwerdeführerin und mutmasslichen
Kindsvater – wie bereits vorstehend erwähnt – nicht der Fall ist, vielmehr
dessen Asylgesuch vom BFM bereits mit Entscheid vom 26. Oktober
2012 abgewiesen und der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde,
dass die Beschwerdeführenden mit Blick auf die vorstehenden Erwägun-
gen demnach keine aus Art. 8 EMRK fliessenden Ansprüche geltend ma-
chen können,
dass der Wegweisungsvollzug somit von der Vorinstanz auch unter Be-
rücksichtigung von Art. 8 EMRK zu Recht als zulässig erachtet wurde,
dass bei dieser Sachlage offen bleiben kann, ob es sich beim mutmassli-
chen Kindsvater um ein Familienmitglied im Sinne von Art. 8 EMRK han-
delt,
dass sich der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer als unzumutbar
erweist, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situatio-
nen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notla-
ge konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG),
dass mit dem Bundesamt davon auszugehen ist, weder die allgemeine –
wenn auch schwierige – Lage in Griechenland noch individuelle Gründe
liessen auf eine konkrete Gefährdung im Falle einer Rückkehr der Be-
schwerdeführerin und ihres Sohnes schliessen, weshalb der Vollzug der
Wegweisung vorliegend zumutbar ist,
dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausfüh-
rungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sowie der Ver-
nehmlassung vom 11. Februar 2013 verwiesen werden kann,
dass an dieser Schlussfolgerung die Ausführungen auf Beschwerdeebe-
ne nichts zu ändern vermögen,
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dass dies auch für die im Kurzbericht der Vertrauensperson aufgeführten
Bemühungen des mutmasslichen Kindsvaters gilt, die Beschwerdeführe-
rin und ihren Sohn nach Möglichkeit zu unterstützen,
dass schliesslich in Bezug auf die Hängigkeit des Anerkennungsverfah-
rens darauf hinzuweisen ist, dass den Schwierigkeiten bei der Papierbe-
schaffung seitens des Kindsvaters offenbar bereits durch die Ansetzung
einer entsprechenden Ausreisefrist Rechnung getragen wurde,
dass eine allfällige Verlängerung der Ausreisefrist überdies in die Zustän-
digkeit der Vorinstanz fallen würde,
dass im Übrigen das Bundesamt jedoch zu Recht festgehalten hat, ein
Anerkennungsverfahren müsse nicht zwingend in der Schweiz abgewi-
ckelt werden, weshalb das Recht eines Kindes auf Feststellung des Kin-
desverhältnisses den Wegweisungsvollzug nicht als unzumutbar erschei-
nen liesse,
dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Grie-
chenland schliesslich möglich ist, da keine Vollzugshindernisse bestehen
(Art. 83 Abs. 2 AuG), und es den Beschwerdeführenden obliegt, bei der
Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG
und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12 S. 513 - 515),
dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der
Wegweisung zu bestätigen ist,
dass der Antrag auf Koordination des Wegweisungvollzuges der Be-
schwerdeführenden und des mutmasslichen Kindsvaters – was dessen
Anordnung betrifft – als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, da
das Asylverfahren des mutmasslichen Kindsvaters bereits abgeschlossen
ist und deshalb kein Raum für neue Anordnungen besteht,
dass im Übrigen die Durchführung des Vollzuges nicht Sache des Bun-
desverwaltungsgerichts ist,
dass es den Beschwerdeführenden demnach nicht gelungen ist darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unan-
gemessen ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuwei-
sen ist,
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dass das in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist,
nachdem aufgrund der Akten von der prozessualen Bedürftigkeit der Be-
schwerdeführenden ausgegangen werden kann und ihre Beschwerdebe-
gehren – jedenfalls was den Anspruch auf rechtliches Gehör anbelangt –
nicht als aussichtslos im Sinne dieser Bestimmung zu bezeichnen waren,
dass demnach keine Kosten zu erheben sind,
dass den Beschwerdeführenden angesichts des auf Beschwerdeebene
geheilten Verfahrensmangels (Verletzung des Anspruches auf rechtliches
Gehör) für die ihnen aus der Beschwerdeführung diesbezüglich erwach-
senen notwendigen Kosten eine Parteientschädigung von Fr. 200.-- (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen ist (Art. 8 f. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass dieser Betrag den Beschwerdeführenden durch das BFM zu entrich-
ten ist.
(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gut-
geheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 200.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Robert Galliker Daniela Brüschweiler


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