Abtei lung IV
D-5684/2007/law/bah
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 0 7
Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Therese Kojic,
Richter Daniel Schmid,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
A._______, geboren _______, Sri Lanka,
vertreten durch Christian Wyss, Fürsprecher, _______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom
24. Juli 2007 / N _______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5684/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein ethnischer Tamile mit letztem Wohnsitz in
A._______, verliess sein Heimatland eigenen Angaben gemäss am
4. Juni 2006 und gelangte am 18. Juni 2006 in die Schweiz, wo er am
20. Juni 2006 um Asyl nachsuchte. Am 23. Juni 2006 erhob das BFM
im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel die Personalien des Be-
schwerdeführers und befragte ihn summarisch zum Reiseweg und zu
den Gründen für das Verlassen des Heimatlandes. Nach diesen Erhe-
bungen wies das BFM den Beschwerdeführer für die Dauer des Ver-
fahrens dem Kanton B._______ zu, wo die zuständige Behörde am
8. November 2006 eine Anhörung zu den Asylgründen durchführte.
Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer zur Begründung sei-
nes Asylgesuches geltend, er habe von 1991 bis 1999 den "Liberation
Tigers of Tamil Eelam" (LTTE) angehört. Er sei mit der Herstellung von
Waffen beauftragt worden und habe später an bewaffneten Auseinan-
dersetzungen teilgenommen, bei denen er verletzt worden sei. Nach
einem Streit mit einem Vorgesetzten habe er die LTTE verlassen, wo-
nach er von dieser gesucht worden sei. Deshalb habe er sich in von
der srilankischen Armee kontrolliertes Gebiet begeben, wo er am
7. April 2001 festgenommen worden sei. Er sei gefoltert und in ein Ge-
fängnis verbracht worden. Am 25. Februar 2002 sei er auf Kaution frei-
gelassen worden; das Verfahren sei im Jahre 2003 eingestellt worden.
Er sei von der Armee und mit dieser verbündeten Organisationen wie-
der gesucht worden, nachdem sich die Situation in Sri Lanka ab 2005
verschlechtert habe. Da er um sein Leben gefürchtet habe, habe er
sich zur Ausreise entschlossen. Zur Stützung seiner Aussagen reichte
er mehrere Beweismittel ein (vgl. Ziffern 1. bis 6. des Beweismittelum-
schlags, Akte A1/1).
Das BFM übermittelte dem Bundesamt für Polizei (fedpol) am 5. Juni
2007 einen internen Antrag auf einen positiven Asylentscheid und er-
suchte dieses um Mitteilung allfälliger Vorbehalte (Art. 53 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31], Art. 1F des Abkommens
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, FK,
SR 0.142.30]), welche aus dessen Sicht gegen eine Asylgewährung
sprächen.
Das Bundesamt für Polizei übermittelte dem BFM am 7. Juni 2007 sei-
ne Antwort.
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Das BFM übermittelte dem Bundesamt für Polizei am 16. Juli 2007
einen überarbeiteten, auf vorläufige Aufnahme als Flüchtling lautenden
internen Antrag und ersuchte dieses um Mitteilung allfälliger
Vorbehalte, welche aus dessen Sicht gegen eine vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers als Flüchtling sprächen.
Das Bundesamt für Polizei übermittelte dem BFM am 17. Juli 2007
seine Antwort.
B.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2007 stellte das BFM fest, der Beschwerde-
führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2
AsylG. Das Asylgesuch wurde abgelehnt und der Beschwerdeführer
wurde aus der Schweiz weggewiesen. Der Vollzug der Wegweisung
wurde wegen Unzulässigkeit desselben zu Gunsten einer vorläufigen
Aufnahme aufgeschoben.
C.
Am 2. August 2007 ersuchte der vom Beschwerdeführer beauftragte
Rechtsvertreter das BFM um die Zustellung der entscheidwesentlichen
Akten.
Das BFM übermittelte dem Rechtsvertreter am 7. August 2007 die von
ihm als entscheidwesentlich erachteten Akten. Es wies darauf hin,
dass dieser Entscheid eine nicht selbständig anfechtbare Zwischen-
verfügung darstelle, die gemäss Art. 107 AsylG nur mit dem Endent-
scheid anfechtbar sei.
Der Rechtsvertreter ersuchte das BFM am 8. August 2007 um die Edi-
tion der beiden Stellungnahmen vom 7. Juni 2007 und 17. Juli 2007
des fedpol und den internen Antrag vom 20. Juli 2007.
Mit Schreiben vom 14. August 2007 teilte das BFM dem Rechtsvertre-
ter unter Hinweis auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) mit, bei
den beiden Stellungnahmen des fedpol handle es sich um Akten, ge-
gen deren Edition überwiegende öffentliche Interessen sprächen. Der
Antrag vom 20. Juli 2007 stelle eine interne Akte dar, die dem Akten-
einsichtsrecht nicht unterliege.
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D.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 24. August 2007
liess der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter gegen die Verfü-
gung vom 23. Juli 2007 Beschwerde erheben und beantragen, Ziffer
2-6 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und dem Be-
schwerdeführer sei das nachgesuchte Asyl zu erteilen. Es sei festzu-
stellen, dass die Ziffern 1 und 7 des Dispositivs mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen seien und der Kanton B._______ sei zu beauf-
tragen, für die Dauer des Verfahrens die vorläufige Aufnahme umzu-
setzen. Dem Beschwerdeführer sei das Recht auf unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren und der unterzeichnende Anwalt sei ihm
beizuordnen. Dem Beschwerdeführer sei in geeigneter Form Einsicht
in die Stellungnahmen des fedpol vom 7. Juni 2007 und vom 17. Juli
2007 zu gewähren und anschliessend eine Frist zur Beschwerdeer-
gänzung anzusetzen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 4. September 2007 bestätigte der Instruk-
tionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts dem Beschwerdeführer
das ihm zustehende Recht, den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten zu können. Den Antrag, es sei die Rechtskraft der
Ziffern 1 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung festzu-
stellen, und es sei der Kanton B._______ zu beauftragen, für die Dau-
er des Verfahrens die vorläufige Aufnahme unzusetzen, wies er ab.
Gleichzeitig hiess er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses; das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wies er ab.
Ferner räumte er dem BFM unter Hinweis auf Art. 28 VwVG und die
Ausführungen unter Art. 4 und 5 der Beschwerde Gelegenheit ein, in-
nert Frist eine Vernehmlassung einzureichen.
F.
Das BFM erklärte in seiner Vernehmlassung vom 7. September 2007,
die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen
oder Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes recht-
fertigen könnten und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die
Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 12. September
2007 zur Kenntnis gebracht.
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G.
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 13. September 2007
mit, er stelle fest, dass sich das BFM zum formellen Rechtsbegehren
nicht geäussert und keine Geheimhaltungsgründe benannt habe. Es
stelle sich die Frage, ob dies als Unterziehung zu deuten sei. Es werde
um Zustellung der Dokumente gebeten, oder darum, dass diese aus
den Akten zu weisen seien.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2007 räumte der Instruktions-
richter dem Rechtsvertreter die Gelegenheit zur Einreichung einer
Kostennote ein; diese wurde am 3. Oktober 2007 eingereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bun-
desamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Be-
reich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwer-
deführer ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf
die Beschwerde ist mithin einzutreten.
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3.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, es stelle sich die Frage, ob
sich aus den beiden nicht edierten Aktenstücken (A12/9 und A13/12)
substanziierte Hinweise auf konkrete kriminelle Handlungen des Be-
schwerdeführers ergäben, die dieser in den Reihen der LTTE began-
gen habe. Um Einblick in allfällige Hintergründe des unbelegten Vor-
wurfs zu erhalten, sei die vollständige oder teilweise Einsicht in die
fedpol-Berichte beantragt worden. Da diese Einsicht verweigert wor-
den sei, sei es nicht möglich, in der Beschwerde zu allfälligen Vorwür-
fen Stellung zu nehmen. Falls es überhaupt Hinweise auf eine allfällige
Asylunwürdigkeit geben sollte, wären diese ohne Zweifel den fedpol-
Berichten zu entnehmen. Das BFM habe das rechtliche Gehör zur
Stellungnahme im zentralen Punkt der Fragestellung vereitelt und Art.
27 VwVG, welcher verfassungskonform im Sinne von Art. 29. Abs. 2
der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) auszulegen sei, verletzt. Dem Beschwerdeführer hätte zumin-
dest eine abgedeckte Version der Berichte oder eine Zusammenfas-
sung der Dokumente zugänglich gemacht werden müssen, damit er
zum Vorwurf der Asylunwürdigkeit hätte Stellung nehmen können. Die
Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtfertige eine nachträgliche Be-
kanntgabe des Inhalts der beiden Dokumente. Falls es nicht möglich
sei, den Inhalt der Dokumente offen zu legen, seien diese aus den Ak-
ten zu weisen und der Entscheid sei gestützt auf die offen gelegten
Akten zu fällen und einzig mit diesen zu begründen. In diesen fehle
jeglicher hinreichend konkrete Hinweis auf eine persönliche Beteili-
gung des Beschwerdeführers an Kriegsverbrechen.
4.
4.1 Gestützt auf Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Ver-
treter Anspruch darauf, in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke
Einsicht zu nehmen. Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten
verweigern, wenn wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder
der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eid-
genossenschaft, die Geheimhaltung erfordern (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst.
a VwVG). Wird der Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verwei-
gert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden,
wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt
mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit ge-
geben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen
(Art. 28 VwVG).
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4.2 Die asylsuchende Person hat Anspruch auf Einsicht in alle Akten-
stücke, die grundsätzlich geeignet sind, im Verfahren als Beweismittel
zu dienen. Es steht mithin nicht im Belieben der verfügenden Behörde,
bestimmte Dokumente dem Akteneinsichtsrecht zu entziehen, indem
sie sich in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich auf diese stützt. Ausge-
nommen vom Recht auf Akteneinsicht sind allein Unterlagen, welche
von der verfügenden Behörde ausschliesslich für den Eigengebrauch
bestimmt sind, wie Entscheidentwürfe oder Notizen zuhanden einer
Person innerhalb der Behörde (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1994 Nr. 1 E. 3a
S. 8 f.).
4.3 Das Bundesamt stellt sich in seinem Schreiben vom 14. August
2007 zu Recht nicht auf den Standpunkt, bei den beiden Stellungnah-
men des fedpol vom 7. Juni 2007 und 17. Juli 2007 handle es sich um
interne Akten, sondern begründet deren Nichtedition mit überwiegen-
den öffentlichen Interessen gemäss Art. 27 VwVG. In der Beschwerde
wird nicht bestritten, dass eine teilweise Verweigerung der Aktenein-
sicht in die beiden Stellungnahmen zulässig sein könnte, eine vollstän-
dige Verweigerung der Einsichtnahme jedoch als unverhältnismässig
erachtet.
Das BFM bezeichnet die von ihm geltend gemachten überwiegenden
öffentlichen Interessen, die die vollständige Verwehrung der Einsicht-
nahme in die beiden Stellungnahmen des fedpol rechtfertigen sollen,
in seinem Schreiben an den Rechtsvertreter vom 14. August 2007
nicht näher. Trotz eines entsprechenden Hinweises in der Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. September 2007 un-
terlässt es das BFM auch in seiner Vernehmlassung, sich in diesem
Zusammenhang zu äussern. Somit wurde dem Beschwerdeführer die
Einsicht in die Aktenstücke A12/9 und A13/12 vollständig verwehrt,
ohne dass das BFM hinreichend konkret begründet hätte, inwiefern ein
überwiegendes öffentliches Interesse vorliegen soll, welches die Ein-
sicht in die Stellungnahmen des fedpol rechtfertigen könnte. Gleichzei-
tig ist aus den Akten ohne weiteres ersichtlich, dass sich das BFM bei
der Entscheidfindung namentlich durch den Inhalt der Stellungnahme
des fedpol vom 7. Juni 2007 massgeblich hat leiten lassen, allerdings
ohne dem Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung den wesentli-
chen Inhalt der Stellungnahme des fedpol zur Kenntnis zu bringen und
ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Art. 28 VwVG). Das
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Bundesamt hat damit das Recht des Beschwerdeführers auf
Akteneinsicht und rechtliches Gehör verletzt.
4.4 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt in der
Regel zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts ohne Rücksicht
darauf, ob Letzterer bei korrekter Gewährung des rechtlichen Gehörs
anders ausgefallen wäre, zumal eine solche Betrachtungsweise dem
formellen Charakter des Gehörsanspruchs widerspräche (vgl. u.a.
EMARK 1999 Nr. 20 E. 3a S. 131 und 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292). Eine
Heilung der Gehörsverletzung aus prozessökonomischen Gründen fällt
vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil es das Bundesamt
auch im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens unterlassen hat, die
vollständige Verweigerung des Einsichtsrechts in die beiden Stellung-
nahmen des fedpol zu begründen und gleichzeitig deren Wesentlichen
Inhalt zu bezeichnen. Die Gehörsverletzung beruht insofern nicht auf
einem Versehen des BFM, sondern wird von diesem offenbar in Kauf
genommen. Der Sinn der Heilung von Gehörsverletzungen durch die
Beschwerdeinstanz besteht jedoch nicht darin, vermeidbare Versäum-
nisse des Bundesamtes auf Beschwerdeebene zu beheben und damit
die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensführung zu
entbinden.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
vom 24. Juli 2007 das Akteneinsichtsrecht und das rechtliche Gehör
des Beschwerdeführers und somit Bundesrecht verletzt. Die Be-
schwerde ist somit hinsichtlich des Hauptbegehrens gutzuheissen, die
Ziffern 2-6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Die-
ses ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer nach Massgabe von Art.
26 ff. VwVG in geeigneter Weise Einsicht in die beiden Stellungnah-
men des fedpol vom 7. Juni und 17. Juli 2007 zu geben und ihm die
Möglichkeit zur Äusserung und Bezeichnung von Gegenbeweismitteln
einzuräumen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle-
gen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Ent-
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schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Der Rechtsvertreter reichte am 3. Oktober 2007 eine Kos-
tennote ein. Der darin ausgewiesene Aufwand von 8,5 Stunden à
Fr. 200.-- und die Spesen von Fr. 60.80 erscheinen als angemessen.
Das BFM ist folglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 1'894.60 (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 2-6 der Verfügung
vom 24. Juli 2007 werden aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das Bundesamt zurückgewie-
sen.
3.
Das Bundesamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer nach Mass-
gabe von Art. 26 ff. VwVG in geeigneter Weise Einsicht in die beiden
Stellungnahmen des fedpol vom 7. Juni 2007 und 17. Juli 2007 zu ge-
ben und ihm die Möglichkeit zur Äusserung und Bezeichnung von Ge-
genbeweismitteln einzuräumen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'894.60.-- zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Asylverfahren, mit den vorinstanzlichen
Akten und den Beschwerdeakten (Kopie; Ref.-Nr. N _______)
- (die kantonale Behörde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand:
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