Abtei lung IV
D-5718/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter François Badoud, Richter Daniel Schmid;
Gerichtsschreiber Matthias Jaggi.
A._______, geboren (...),
Tansania,
vertreten durch Frau Annelise Gerber,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wieder-
erwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
26. Juli 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5718/2007
Sachverhalt:
A.
Das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 13. Juli 1998 wurde mit
Verfügung des BFF vom 1. Februar 1999 abgelehnt. Dieses verfügte
gleichzeitig die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz
und ordnete den Vollzug an. Die gegen diese Verfügung gerichtete Be-
schwerde vom 5. März 1999 wurde mit Urteil der damals zuständigen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 27. April 1999
vollumfänglich abgewiesen.
B.
Am 10. November 2000 wurde der Beschwerdeführer in der (...)
Drogenszene verhaftet und mit Urteil vom 7. Juni 2001 vom Bezirks-
gericht B._______ wegen Verstosses gegen das
Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121),
Fälschung von Ausweisen und Widerhandlung gegen das Bundesge-
setz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder [ANAG, BS 1 121] zu dreissig Monaten Gefängnis verurteilt. Am
9. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführer wegen guter Führung
bedingt aus der Haft entlassen, wobei die Probezeit auf zwei Jahre
festgesetzt wurde.
C.
Mit erstem Wiedererwägungsgesuch vom 17. Mai 2002, ergänzt mit
Eingabe vom 17. Juni 2002, beantragte der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertreterin die Wiedererwägung des vorinstanzlichen Ent-
scheids vom 1. Februar 1999 im Vollzugspunkt, die Feststellung der
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme. Zur Begründung des Gesuches wurde im
Wesentlichen angeführt, beim Beschwerdeführer sei im Januar 2001
eine HIV-Infektion im Stadium A3 diagnostiziert worden, weshalb eine
antiretrovirale Therapie mit Viracept und Combivir eingeleitet worden
sei. Die Wegweisung des Beschwerdeführers sei aufgrund der un-
zulänglichen medizinischen Versorgung in Tansania unzumutbar und
würde Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzen.
Überdies sei der Beschwerdeführer der Vater eines der beiden Kinder
seiner Lebensgefährtin, die ihrerseits in der Schweiz vorläufig auf-
genommen sei.
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D.
Mit Verfügung des BFF vom 2. Juli 2002 wurde das Wiedererwägungs-
gesuch abgewiesen und festgehalten, dass die Verfügung vom 1. Feb-
ruar 1999 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Zur Begründung wurde
angeführt, das kriminelle Verhalten des Beschwerdeführers sei als
schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
zu werten. Angesichts der Gefährlichkeit der von ihm begangenen
Straftaten komme Art. 14a Abs. 6 ANAG zur Anwendung. Daran ver-
möchten weder der eingereichte ärztliche Bericht noch die familiäre
Situation des Beschwerdeführers etwas zu ändern, zumal die Be-
hauptung, er sei der Vater der Tochter seiner Lebensgefährtin, be-
zweifelt werden müsse.
E.
Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 8. Juli 2002
bei der damals zuständigen ARK Beschwerde ein. Die Beschwerde
wurde von der ARK mit Urteil vom 26. Mai 2004 abgewiesen. Darin
wurde festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers keine Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle, da ge-
mäss den vorliegenden Arztberichten des Universitätsspitals
C._______ vom 23. April 2002 und vom 8. Juli 2002 der
Beschwerdeführer an einer HIV-Infektion im Stadium A3 leide, mithin
die terminale Phase einer AIDS-Krankheit nicht ausgebrochen sei (vgl.
EMARK 2004 Nr. 6 und Nr. 7). Die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges des Beschwerdeführers könne offen bleiben,
da Art. 14a Abs. 4 ANAG nämlich keine Anwendung finde, wenn der
weggewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verletzt habe oder in schwerwiegender Weise gefährde. Der Be-
schwerdeführer sei seit seiner Einreise in die Schweiz wiederholt
durch strafbares Verhalten negativ aufgefallen und verurteilt worden,
insbesondere sei er wegen massiven Verstössen gegen das Be-
täubungsmittelgesetz zur Anzeige gebracht worden. Durch sein bis-
heriges asoziales und strafrechtlich relevantes Verhalten habe der Be-
schwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt.
Zudem manifestiere er durch sein gesetzeswidriges Verhalten nach
der Verbüssung seiner Haftstrafe, dass er sich auch inskünftig nicht an
die schweizerischen Gesetze und Regeln halten werde. Aus diesem
Grund überwiege das öffentliche Interesse der Schweiz am Vollzug der
Wegweisung das private Interesse des Beschwerdeführers, sich auf
die Rückführungsschranke von Art. 14a Abs. 4 ANAG berufen zu kön-
nen.
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Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, er sei der Vater der
Tochter seiner Lebensgefährtin, könne vollumfänglich auf die Aus-
führungen in der angefochtenen Verfügung des BFF vom 2. Juli 2002
verwiesen werden. Aus der Eingabe der Rechtsvertreterin vom
23. April 2004 gehe überdies hervor, dass der Beschwerdeführer nicht
mehr mit seiner Lebensgefährtin und deren Kinder zusammenlebe.
F.
Mit Urteil vom 4. Februar 2005 des Obergerichts des Kantons
B._______ wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen
das BetmG zu vier Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Da
er die dieser neuerlichen Verurteilung zugrunde liegenden Delikte
während der nach seiner ersten Verurteilung gewährten zweijährigen
Probezeit beging, wurde zudem die gewährte bedingte Entlassung
widerrufen und zusätzlich zur soeben erwähnten Strafe der Vollzug
des noch nicht verbüssten Strafrests von 304 Tagen Gefängnis
angeordnet. Am 4. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer wegen guter
Führung bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
G.
Am 30. Mai 2007 reichte der Beschwerdeführer - handelnd durch seine
Rechtsvertreterin - beim BFM ein zweites Wiedererwägungsgesuch
ein, in welchem er beantragte, die Verfügung des damaligen BFF vom
1. Februar 1999 sei in Wiedererwägung zu ziehen, es sei vom Vollzug
der Wegweisung abzusehen und es sei die Unzumutbarkeit des Voll-
zugs der Wegweisung festzustellen sowie als Folge davon die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. Zudem seien gegebenenfalls vorsorg-
liche Massnahmen im Sinne von Art. 56 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) anzuordnen.
Zur Begründung dieses zweiten Wiedererwägungsgesuches machte
der Beschwerdeführer zur Hauptsache geltend, gemäss Urteil des Ge-
richtskreises VIII D._______ vom 23. November 2001 sei seine Va-
terschaft bezüglich seiner Tochter E._______ anerkannt worden.
Zudem sei er für seine Lebenspartnerin, die Mutter seiner Tochter, die
einzige Vertrauensperson. Da seine Lebenspartnerin Äthiopierin sei
und sie nicht verheiratet seien, sei es ihnen nicht möglich, zusammen
mit den Kindern nach Äthiopien zu gehen. Zudem verfüge er in seiner
Heimat über kein familiäres Netz mehr, welches ihn unterstützen kön-
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ne, insbesondere auch im Hinblick auf seine HIV-Erkrankung, weshalb
der Vollzug der Wegweisung zum jetzigen Zeitpunkt unzumutbar sei.
Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer ein Urteil des Ge-
richtskreises VIII D._______ vom 23. November 2001 (Kopie), ein
ärztliches Zeugnis des Inselspitals C._______ vom 24. April 2007 im
Original sowie einen Führungsbericht und Antrag auf bedingte
Entlassung der Anstalten F._______ vom 2. Mai 2007 (Kopie) ein.
H.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wies das BFM das Wiedererwägungs-
gesuch vom 30. Mai 2007 ab, bezeichnete seinen ursprünglichen Ent-
scheid vom 1. Februar 1999 als rechtskräftig und vollstreckbar, stellte
fest, die in der Höhe von Fr. 1'200.-- erhobene Gebühr sei durch den
am 28. Juni 2007 geleisteten Gebührenvorschuss gedeckt sowie einer
allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Auf
die Begründung wird - soweit wesentlich - in den Erwägungen ein-
gegangen.
I.
Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer - handelnd
durch seine Rechtsvertreterin - am 27. August 2007 (Poststempel)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. In seiner Eingabe
beantragte er, es sei die Verfügung des damaligen BFF vom 1. Februar
1999 in Wiedererwägung zu ziehen und es sei die Unzulässigkeit
sowie die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen
und als Folge davon die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In
prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung, um umgehende Anordnung vorsorglicher
Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG sowie um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Auf die Begründung wird - soweit ent-
scheidwesentlich - in den Erwägungen eingegangen.
Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer ein Monatsbudget der
Asylkoordination C._______ vom Juni 2007 betreffend die "Familie"
des Beschwerdeführers, eine Bestätigung des Kompetenzzentrums
Integration vom 16. August 2007 sowie einen Ausdruck eines Internet-
artikels von Amnesty international betreffend Tansania (Jahresbericht
2007) ein.
J.
Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters des Bundesver-
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waltungsgerichts vom 7. September 2007 wurde die zuständige Voll-
zugsbehörde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56
VwVG angewiesen, den Vollzug der Wegweisung bis auf weiteres
auszusetzen.
K.
Mit Eingabe vom 6. September 2007 reichte die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers einen ärztlichen Bericht des Inselspitals
C._______ vom 23. August 2007 betreffend die HIV-Infektion des
Beschwerdeführers zu den Akten.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2007 verfügte der Instruk-
tionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Beschwerde-
führer bis zum 17. Oktober 2007 ein ärztliches Zeugnis nachzureichen
habe, welches ein detaillierteres Bild bezüglich seines HIV-Er-
krankungsstadiums vermittle. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, die
beigelegte Entbindungserklärung unterzeichnet nachzureichen.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2007 verfügte der Instrukti -
onsrichter des Bundesverwaltungsgerichts, dass auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses verzichtet werde. Gleichzeitig wurde die Vor-
instanz zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 12. November
2007 eingeladen. Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2007 be-
antragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
N.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2007 reichte der Beschwerdeführer
einen weiteren ärztlichen Bericht des Inselspitals C._______ vom 9.
Oktober 2007 betreffend seiner HIV-Infektion sowie die
Entbindungserklärung zu den Akten.
O.
Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters des Bundesver-
waltungsgerichts vom 5. November 2007 wurde die Vorinstanz erneut
zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 26. November 2007
eingeladen. Mit Vernehmlassung vom 8. November 2007 beantragte
die Vorinstanz erneut die Abweisung der Beschwerde.
P.
Am 29. Juli 2009 reichte der Beschwerdeführer einen weiteren ärzt-
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lichen Bericht vom 15. Juli 2009 ein, worin festgehalten ist, dass unter
der aktuellen antiretroviralen Therapie mit Trizivir sich eine stabile
Immunlage zeige.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG,
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist
somit einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich
nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die ver-
fügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herr-
schender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch
aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraus-
setzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung
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abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid be-
ziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die
ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene
Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch
Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen,
sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene
Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder
deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil
abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grund-
sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f., mit weiteren
Hinweisen).
3.2 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers
auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede ge-
stellt hat und auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist, hat das
Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch zu
Recht abgewiesen hat. Da der Beschwerdeführer sowohl in seinem
(zweiten) Wiedererwägungsgesuch als auch in der Beschwerde nur
betreffend die Frage des Vollzugs der Wegweisung eine Neu-
beurteilung beantragt hat, ist vorliegend einzig zu prüfen, ob seit
Rechtskraft des ursprünglichen vorinstanzlichen Entscheides eine
massgebende Veränderung der Sachlage vorliegt, die hinsichtlich des
angeordneten Vollzugs der Wegweisung zu einem anderen Ergebnis
führen könnte.
4.
4.1 Das BFM hielt zur Begründung seines ablehnenden Entscheides
fest, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung
vom 1. Februar 1999 beseitigen könnten. Aufgrund der Eingabe vom
30. Mai 2007, der eingereichten Beweismittel und der vorliegenden Ak-
ten lebe der Beschwerdeführer faktisch nicht mit der Mutter des ge-
meinsamen Kindes zusammen und habe dies auch früher nicht getan.
Den Akten seien keine Hinweise für eine Beziehung zu entnehmen,
welche im Sinne der Rechtsprechung tatsächlich gelebt werde, so
dass von einer Familieneinheit im Sinne von Art. 8 EMRK auszugehen
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wäre. Bezüglich der geltend gemachten HIV-Infektion wurde fest-
gehalten, dass im Heimatland des Beschwerdeführers eine genügende
Infrastruktur vorhanden sei, so dass er dort behandelt werden könne,
was bereits von der ARK in ihrem Urteil vom 26. Mai 2004 festgehalten
worden sei. Dem Beschwerdeführer würde zudem offen stehen,
medizinische Rückkehrhilfe zu beantragen.
4.2 Der Beschwerdeführer führte in der Beschwerde im Wesentlichen
aus, der Vollzug der Wegweisung sei unzulässig und unzumutbar. Er
habe während des Strafvollzugs seine Familie monatlich finanziell
unterstützt, was zeige, dass er sich immer bemüht habe, seine Ver-
antwortung so gut wie möglich wahrzunehmen. Er sei am 4. Juli 2007
frühzeitig aus der Haft entlassen worden und wohne seither bei seiner
Familie. Seine Lebenspartnerin sei in der Schweiz vorläufig auf-
genommen und besitze einen F-Ausweis. Aufgrund seiner HIV-In-
fektion benötige er noch immer regelmässige Behandlungen und
Kontrollen. Nach wir vor müsse angezweifelt werden, ob er nach einer
allfälligen Rückkehr nach Tansania zu den dort bestehenden
medizinischen Strukturen und Angeboten Zugang erhalten würde. Von
den schweizerischen Behörden sei überdies bereits vergeblich ver-
sucht worden, von der tansanischen Vertretung Reisepapiere für ihn
zu bekommen. Offenbar sei er bei den tansanischen Behörden nicht
registriert, weshalb davon auszugehen sei, dass er nicht legal nach
Tansania und Sansibar zurückkehren könne.
5.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG). Früher regelte das Bundes-
gesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; BS 1 121) die vorläufige Aufnahme von Ausländern.
Dieses Gesetz wurde zwischenzeitlich durch das am 1. Januar 2008 in
Kraft getretene Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ersetzt. Da das vor-
liegend zu beurteilende Wiedererwägungsgesuch am 30. Mai 2007 -
somit vor Inkrafttreten des AuG - bei der Vorinstanz eingereicht wurde,
stellt sich die Frage, ob die Bestimmungen gemäss AuG oder die-
jenigen des ANAG zur Anwendung gelangen. Art. 126 Abs. 1 AuG
regelt, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes
eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibt. Das
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Bundesverwaltungsgericht hat sich in BVGE 2008/1 mit der Frage der
Anwendbarkeit bisherigen oder neuen Rechts befasst. Es gelangte
zum Schluss, dass das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126
Abs. 1 AuG - über seinen zu engen Wortlaut hinaus - auf alle
Verfahren anwendbar ist, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des
neuen Rechts eingeleitet wurden, unabhängig davon, ob sie von
Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet wurden. Demnach kommen
im vorliegenden Fall die Bestimmungen des ANAG und nicht
diejenigen das AuG zur Anwendung.
5.2
5.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Ver-
pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat ent-
gegenstehen (Art. 14a Abs. 3 ANAG).
So darf gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom
10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmensch-
liche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und
der Praxis zu Art. 3 EMRK niemand der Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
5.2.2 Das ärztliche Zeugnis des Inselspitals C._______ vom 9.
Oktober 2007 hält fest, dass sich die HIV-Infektion des
Beschwerdeführers im Stadium A3 befinde. Es ist davon auszugehen,
dass sich seit Ausstellung dieses Zeugnisses die gesundheitliche
Situation des Beschwerdeführers nicht verändert hat, da aus den
Akten keine diesbezüglichen Hinweise ersichtlich sind (vgl. den
ärztlichen Bericht des Inselspitals C._______ vom 15. Juli 2009) und
es aufgrund der den Beschwerdeführer treffenden Mitwirkungspflicht
gemäss Art. 8 AsylG dessen Aufgabe wäre, das
Bundesverwaltungsgericht über eine allfällige Veränderung seiner
gesundheitlichen Verfassung zu orientieren.
Wie bereits vorstehend unter Buchstabe E. ausgeführt, befand sich die
HIV-Infektion des Beschwerdeführers schon im Zeitpunkt des von der
ARK im ersten Wiedererwägungsverfahren gefällten Beschwerdeurteils
vom 26. Mai 2004 im Stadium A3. Somit hat sich die gesundheitliche
Situation des Beschwerdeführers seither nicht verschlechtert. Da dies-
bezüglich keine Veränderung der Sachlage eingetreten ist und die im
Urteil der ARK vom 26. Mai 2004 erwähnte Rechtsprechung, wonach
die Wegweisung von HIV-infizierten Personen, die noch nicht an AIDS
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erkrankt sind, Art. 3 EMRK nicht verletzt, nach wie vor Gültigkeit hat
(vgl. BVGE 2009/2 E. 9.1.3), kann auf die nach wie vor zutreffenden
Erwägungen im Urteil der ARK vom 26. Mai 2004 verwiesen werden,
gemäss denen der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
keine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellt und deshalb zulässig ist.
5.2.3 In der Beschwerde wird vom Beschwerdeführer geltend ge-
macht, er lebe seit seiner Entlassung aus dem Gefängnis am 4. Juli
2007 zusammen mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen
Kind E._______, die in der Schweiz vorläufig aufgenommen seien.
Daher würde seine Rückkehr nach Tansania eine unzulässige
Trennung von seiner Familie zur Folge haben.
5.2.4 Aus dem eingereichten Urteil des Gerichtskreises VIII
D._______ vom 23. November 2001 sowie aus dem Auszug aus dem
Geburtseintrag Nr. (...) des Zivilstandsamtes C._______ vom 14. Juni
2002 bezüglich des Kindes E._______ ist ersichtlich, dass der
Beschwerdeführer die Vaterschaft von E._______ anerkannt hat.
Recherchen im "Zentralen Migrationsinformationssystems" des BFM
(ZEMIS, vgl. ZEMIS-Verordnung vom 12. April 2006 [SR 142.513])
haben zudem ergeben, dass der Beschwerdeführer heute tatsächlich
mit seiner Lebenspartnerin sowie dem gemeinsamen Kind E._______
zusammenlebt und sowohl die Lebenspartnerin als auch E._______ in
der Schweiz vorläufig aufgenommen sind.
5.2.5 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG hat das BFM bei der Anordnung
des Vollzugs der Wegweisung den Grundsatz der Einheit der Familie
zu beachten. Die Bestimmung von Art. 44 Abs. 1 AsylG geht, wie be-
reits in EMARK 1995 Nr. 24 festgestellt wurde, über die Tragweite von
Art. 8 EMRK hinaus und beinhaltet, dass die vorläufige Aufnahme des
einen Familienmitglieds "in der Regel" auch zur vorläufigen Aufnahme
dessen Familie führt. In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der
Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder, wobei
der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner dem
Ehepartner gleichzustellen ist (EMARK 1995 Nr. 24 E. 7 S. 227). Art.
44 Abs. 1 AsylG kommt in diesem Zusammenhang eine Tragweite zu,
die über die aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechtsansprüche auf Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung hinausgeht, indem die vorläufige
Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel auch zur vor-
läufigen Aufnahme der anderen Familienangehörigen führt (vgl. hierzu
EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c.ee S. 258; EMARK 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229,
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die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung
gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS
1990 938], welcher inhaltlich indessen Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht,
beziehen).
5.2.6 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AsylG wäre der Beschwerdeführer
daher grundsätzlich in der Schweiz vorläufig aufzunehmen, da er mit
seiner Lebenspartnerin, die in der Schweiz vorläufig aufgenommen ist,
in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebt und zudem auch seine
Tochter in der Schweiz vorläufig aufgenommen ist. Aus dem Wortlaut
von Art. 44 Abs. 1 AsylG, wonach bei der Wegweisung und beim Weg-
weisungsvollzug der Grundsatz der Familieneinheit "zu berück-
sichtigen" ist, lässt sich ableiten, dass vom dargelegten Grundsatz, im
Falle der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitgliedes sei die
ganze Familie vorläufig aufzunehmen, Ausnahmen möglich sind.
Denkbar ist dies etwa, wenn das betreffende Familienmitglied in seiner
Person die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt (vgl.
dazu EMARK 1995 Nr. 24 E. 11c S. 232 f.). Das bedeutet, dass die
vorläufige Aufnahme nicht verfügt wird, wenn das betreffende
Familienmitglied die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG er-
füllt.
5.2.7 Wie nachfolgend unter E. 5.3.6 ff. ausführlich dargelegt wird, hat
der Beschwerdeführer durch sein bisheriges asoziales und erheblich
strafrechtliches Verhalten die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6
ANAG erfüllt, weshalb er gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AsylG in der
Schweiz nicht vorläufig aufzunehmen ist.
5.2.8 Der Vollständigkeit halber sei hier noch erwähnt, dass gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung derjenige Ausländer keine aus
Art. 8 EMRK fliessenden Ansprüche geltend machen kann, dessen Fa-
milie in der Schweiz nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht ver-
fügt, sondern lediglich eine Aufenthaltsbewilligung besitzt oder hier
vorläufig aufgenommen worden ist (so ausdrücklich BGE 130 II 281 ff.;
BGE 119 Ib 91 ff.; vgl. auch EMARK 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229). Da die
Lebenspartnerin des Beschwerdeführers beziehungsweise seine
Tochter E._______ in der Schweiz lediglich vorläufig aufgenommen
sind, hier somit über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, hat
die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 26. Juli 2007 zu Recht einen
Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf
Anwesenheitsberechtigung gestützt auf Art. 8 EMRK verneint.
Seite 12
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5.3
5.3.1 Gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG ist der Vollzug der Wegweisung
nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer
Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt
wäre. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen an-
gewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die
mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der
Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-
Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg,
Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren
Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung
auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer
konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige
medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder - aus objektiver
Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahr-
scheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden,
dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wären (EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK 1994 Nr. 20 S. 155 ff.,
EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994 Nr. 18 S. 139 ff.).
5.3.2 Art. 14a Abs. 6 ANAG hält fest, dass Art. 14a Abs. 4 ANAG keine
Anwendung findet, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwer-
wiegender Weise gefährdet (sog. Ausschlussklausel).
5.3.3 Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht
als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Begehren
nicht gebunden. Die Beschwerdeinstanz darf also ihren Entscheid
anders begründen als die Parteien oder die Vorinstanz (vgl. MADELEINE
CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008
N 15 zu Art. 62 VwVG; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 240, Rz. 677). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen ist sie vielmehr verpflichtet, auf den festgestellten
Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zu-
treffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der sie
überzeugt ist (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). Dies bedeutet, dass sie eine
Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis
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mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz
abweicht (sogenannte Motivsubstitution, vgl. EMARK 1994 Nr. 29
E. 3). Auch wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung Art.
14a Abs. 6 ANAG nicht angewendet hat, sondern das Wieder-
erwägungsgesuch mit einer anderen Begründung abgewiesen hat,
muss der Beschwerdeführer vorliegend mit der Anwendung dieser
Gesetzesbestimmung rechnen, zumal schon sein erstes
Wiedererwägungsgesuch vom 17 Mai 2002 aufgrund der von ihm
begangenen Straftaten in Anwendung von Art. 14 Abs. 6 ANAG
abgewiesen wurde. Im vorliegenden Fall erübrigt es sich daher, den
Beschwerdeführer im Rahmen des Instruktionsverfahrens auf die
Motivsubstitution hinzuweisen und ihm diesbezüglich das rechtliche
Gehör zu gewähren, da sich der Anspruch auf rechtliches Gehör nur
dann auf die rechtliche Würdigung erstreckt, sofern diese für die
Parteien völlig überraschend ist (vgl. PATRICK SUTTER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 1 zu
Art. 30), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.
5.3.4 Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wiederholt straffällig
geworden. Zunächst ist daher zur prüfen, ob Vorbehalte im Sinne von
Art. 14a Abs. 6 ANAG vorliegen, da bei deren Bejahung die Prüfung
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs entfällt.
5.3.5 Gemäss geltender Rechtsprechung setzt die Anwendung der
Ausschlussklausel eine Abwägung zwischen den Interessen des Aus-
länders am Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an
seiner Wegweisung voraus und schränkt dabei das Interesse des
Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung oder deren schwerwiegende Verletzung ein, wobei die Aus-
schlussklausel mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung
des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden ist. Es genügt nicht,
wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den
Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an
die elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu
halten. Vielmehr müssen diese Handlungen eine schwerwiegende Ge-
fährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt
beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen, jedoch
kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das begangene
Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum gegen-
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teiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der an-
gedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen. Auch
die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener
Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für die Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete
günstige Prognose erheblich in Frage. Des weiteren kann auch das
Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit be-
rücksichtigt werden (vgl. BVGE 2007/32, EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3
und EMRAK 2006 Nr. 11 E. 4 ff.).
5.3.6 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mehr-
mals in strafrechtlich relevanter Weise in Erscheinung getreten ist und
verurteilt wurde. So wurde er mit Urteil vom 7. Juni 2001 vom Be-
zirksgericht B._______ wegen Widerhandlung gegen das BetmG,
Fälschung von Ausweisen und Widerhandlung gegen das ANAG zu
dreissig Monaten Gefängnis verurteilt. Zudem wurde er mit Urteil des
Obergerichts des Kantons B._______ vom 4. Februar 2005 wegen
Widerhandlung gegen das BetmG zu vier Jahren und neun Monaten
Zuchthaus verurteilt. Da er die dieser neuerlichen Verurteilung
zugrunde liegenden Delikte während der zweijährigen Probezeit
beging, wurde zudem die nach seiner ersten Verurteilung gewährte
bedingte Entlassung widerrufen und zusätzlich zur soeben erwähnten
Strafe der Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 304 Tagen
Gefängnis angeordnet.
5.3.7 Der Beschwerdeführer wurde hauptsächlich wegen Wider-
handlungen gegen das BetmG insgesamt zu über sieben Jahren Frei-
heitsstrafe verurteilt, wobei allein die zweite Verurteilung vier Jahre
und neun Monate betrug. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG wird der vor-
sätzliche unbefugte Handel mit Betäubungsmitteln mit einer Freiheitss-
trafe bis zu drei Jahren bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Frei -
heitsstrafe nicht unter einem Jahr. Als schwerer Fall gilt, wenn der
Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf
eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit
vieler Menschen in Gefahr bringen kann, oder als Mitglied einer Bande
handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelver-
kehrs zusammengefunden hat, oder durch gewerbsmässigen Handel
einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 19
Ziff. 2 Bst. a-c BetmG).
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5.3.8 In Anbetracht der Höhe verhängten Strafen, welche hauptsäch-
lich auf Betäubungsmitteldelikte zurückzuführen sind, ist vorliegend
ohne weiteres von einem schweren Fall auszugehen, mithin hat der
Beschwerdeführer die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr
gebracht. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich der
Beschwerdeführer trotz einer unbedingten Verurteilung nicht von
weiteren schweren Zuwiderhandlungen gegen das BetmG abhalten
liess. Demnach wiegt sein Verschulden schwer. Indem der mehrfach
verurteilte Beschwerdeführer über Jahre hinweg Drogen verkauft hat
und damit wertvolle Rechtsgüter in Gefahr gebracht hat, hat er
erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz verstossen.
5.3.9 Im Weiteren ist die Verhältnismässigkeit der Anwendung der
Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG zu prüfen. Bei der Be-
urteilung der Verhältnismässigkeit kann nicht von einer schematischen
Betrachtungsweise ausgegangen werden, vielmehr ist auf die
gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen.
Gegen einen Verbleib des Beschwerdeführers spricht die Tatsache,
dass er in schwerwiegender Weise mehrfach gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat und nicht aus-
zuschliessen ist, dass er auch in Zukunft kriminell tätig sein wird.
Auf der anderen Seite spricht für einen Verbleib in der Schweiz der
Umstand, dass er HIV-positiv ist. Es ist jedoch zu berücksichtigen,
dass die beim Beschwerdeführer bestehende HIV-Infektion auch in
Tansania in ausreichendem Masse medizinisch versorgt werden kann,
da auch dort die erforderliche Infrastruktur vorhanden ist sowie die
notwendigen Medikamente erhältlich sind. Dies gilt umso mehr, als der
Beschwerdeführer über die Möglichkeit verfügt, medizinische Rück-
kehrhilfe zu beantragen. Dabei können auch Abklärungen vor Ort,
namentlich die Prüfung der konkreten Behandlungsmöglichkeiten (z.B.
Angabe Spital) getätigt werden. Praxisgemäss gewährt das BFM ab-
gewiesenen HIV-positiven Asylgesuchstellern während einer gewissen
Zeit Rückkehrhilfe in Form von Medikamenten und/oder übernimmt
allenfalls die Kosten für die notwendigen Kontrollen (Art. 93 Abs. 1
Bst. d AsylG i.V.m. Art. 75 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999
über Finanzierungsfragen [AsylV 2, SR 142.312]). Damit wäre
namentlich für eine Übergangszeit die medizinische Betreuung des
Beschwerdeführers sichergestellt. Im Weiteren ist festzuhalten, dass
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der Beschwerdeführer aufgrund seiner HIV-Infektion unter keinen
akuten gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, da bei ihm ledig-
lich eine Erkrankung im Stadium A3 (Latenzphase) gegeben ist, wes-
halb davon auszugehen ist, er könne sich in seinem Heimatland eine
neue Existenz aufbauen (bezüglich der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs einer HIV-infizierten Person vgl. BVGE 2009/2), dies
nicht zuletzt auch, da aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen
werden darf, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatstaat über
nahe Angehörige (Eltern, Geschwister) verfügt.
Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer zurzeit mit seiner
Lebenspartnerin und seinem Kind, die beide in der Schweiz vorläufig
aufgenommen sind, in der Schweiz zusammen lebt, spricht zwar
grundsätzlich für seinen Verbleib in der Schweiz. Jedoch ist zu be-
rücksichtigen, dass der Beschwerdeführer erst seit relativ kurzer Zeit
(Juli 2007) mit seiner Lebenspartnerin und seiner Tochter zusammen
lebt. Aufgrund der Akten ist sodann nicht ersichtlich, in wiefern es
diesen von vornherein unzumutbar sein sollte, dem Beschwerdeführer
in dessen Heimatstaat zu begleiten (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 154
ff.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Gesamtabwägung der
gegenseitigen Interessen die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung
als verhältnismässig erscheinen lässt. Das Gericht gelangt demnach
zum Schluss, dass das öffentliche Interesse der Schweiz das private
Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz
überwiegt. Daher ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Aus-
schlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG anzuwenden ist, weshalb auf
die Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs verzichtet
werden kann.
5.4
5.4.1 Gemäss Art. 14a Abs. 2 ANAG ist der Vollzug der Wegweisung
nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in
den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin ge-
bracht werden kann.
5.4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei ihm nicht möglich,
legal nach Tansania zurückzukehren, da er bei den tansanischen Be-
hörden nicht registriert sei. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die
tansanische Vertretung in G._______ dem Beschwerdeführer am 28.
Juni 2002 ein Notfall Reisedokument ausgestellt hat, weshalb es un-
Seite 17
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wahrscheinlich erscheint, dass der Beschwerdeführer nicht legal nach
Tansania zurückkehren kann. Der Vollzug der Wegweisung ist daher
auch als möglich zu bezeichnen.
5.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich keine wesent-
lich veränderte Sachlage präsentiert, welche eine Wiedererwägung
rechtfertigen würde. Daran ändern auch die im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren eingereichten Beweismittel nichts.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be-
schwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und auf
insgesamt Fr. 1'200.-- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das mit der Ein-
gabe vom 28. August 2007 gestellte Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ist jedoch
gutzuheissen, zumal die Begehren nicht als aussichtslos erschienen
sind und von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist.
Es sind somit keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (...)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Matthias Jaggi
Versand:
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