Abteilung IV
D-5796/2009/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Blaise Pagan,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
A.__________, geboren (...), Ukraine,
B.__________, geboren (...), Nigeria, und
C.__________, geboren (...), Nigeria,
alle vertreten durch Fidan Köle, Freiplatzaktion Zürich,
Rechtshilfe Asyl und Migration, (...)
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 4. August 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-5796/2009
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin, eigenen Angaben zufolge eine russische
Staatsangehörige mit letztem Wohnsitz in B.__________, Ukraine,
stellte am 18. Oktober 2002 in der Schweiz ein Asylgesuch. Anlässlich
der Anhörungen vom 22. Oktober 2002 und 24. April 2003 machte sie
diesbezüglich geltend, sie stamme ursprünglich aus C.__________,
sei jedoch bei Adoptiveltern in B.__________ aufgewachsen, da ihre
leiblichen Eltern im Jahr 1987 bei einem Bombenangriff umgekommen
seien. Ihre Geburtsurkunde sei damals verbrannt worden. Da auch alle
Archive in C.__________ durch den Krieg zerstört worden seien, habe
man für sie nie mehr Papiere beschaffen können; insbesondere seien
ihr auch nie ukrainische Identitätspapiere ausgestellt worden. In
B.__________ habe sie die Schulen absolviert und danach als
Marktverkäuferin gearbeitet. Nachdem ihre Adoptivmutter im Jahr 2001
an Krebs verstorben sei, sei ihr Adoptivvater dem Alkohol verfallen.
Ende April 2002 habe sie ihren Freund C. D. (vgl. D-5307/2009; N (...))
kennen gelernt, einen papier- und mittellosen Nigerianer. Dieser sei in
der Folge zu ihr in die Wohnung ihres Adoptivvaters gezogen. Dies
habe einem Freund ihres Adoptivvaters missfallen, da dieser früher
seinerseits ein Auge auf sie geworfen habe. Dieser Mann habe den
illegal in der Ukraine anwesenden C. D. bei der Polizei angeschwärzt
und ihn zudem bedroht. C. D. sei daraufhin im Juni 2002 mit ihr
unbekanntem Ziel weggegangen. Im Juli 2002 sei ihr Adoptivvater von
Unbekannten umgebracht worden. Als Folge davon sei sie auf der
Strasse gelandet. Auf Anraten einer Kirchenbetreuerin sei sie am 15.
Oktober 2002 aus der Ukraine ausgereist und in die Schweiz
gekommen. Hier habe sie zufälligerweise ihren Freund C. D.
wiedergetroffen.
A.b Am (...) gebar die Beschwerdeführerin den Sohn C. Das Kind
wurde den Akten zufolge von C. D. anerkannt und trägt dessen
Familiennamen.
A.c Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 trat das Bundesamt in An-
wendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht
ein und ordnete die sofortige Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug an.
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A.d Die Beschwerdeführerin liess diesen Entscheid mit Eingabe vom
12. Januar 2004 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asyl-
rekurskommission (ARK) anfechten.
A.e Am (...) gebar die Beschwerdeführerin die Tochter O. J. Das Kind
wurde den Akten zufolge ebenfalls von C. D. anerkannt und trägt
dessen Familiennamen.
A.f Mit Urteil der ARK vom 19. September 2006 wurde die vorin -
stanzliche Verfügung vom 12. Dezember 2003 im Wegweisungsvoll-
zugspunkt aufgehoben, und die Sache wurde zur Vornahme von
weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das BFM zurück-
gewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei
aufgrund der Akten nicht hinreichend erstellt, ob C. D., mit welchem
die Beschwerdeführenden nachweislich eine Familiengemeinschaft
bildeten, zusammen mit den Beschwerdeführenden in die Ukraine zu-
rückkehren könne. Die Frage der gemeinsamen Rückkehr in die
Ukraine bedürfe gerade mit Blick auf die persönlichen Umstände des
Falles (HIV-Diagnose bei der Beschwerdeführerin, gemeinsame
Sorgepflicht für zwei kleine Kinder) einer einzelfallspezifischen Abklä-
rung. Von Interesse sei auch die Frage, ob eine Rückkehr der Be-
schwerdeführenden in die Ukraine allenfalls eine konkrete Gefährdung
darstellen könnte, da eine notwendige medizinische Behandlung –
insbesondere unter dem Aspekt der Finanzierbarkeit – allenfalls nicht
gewährleistet wäre. Da die Beschwerdeführerin bisher über ihre Her-
kunft und ihren persönlichen Hintergrund keine hinreichenden Aus-
sagen gemacht habe, erscheine eine zweite Anhörung als angebracht.
Für den weiteren Inhalt des ersten Beschwerdeverfahrens ist auf die
entsprechenden Akten zu verweisen.
B.
B.a Am 25. Juni 2008 führte das BFM mit der Beschwerdeführerin
eine ergänzende Anhörung durch. Dabei führte die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen aus, sie habe in der Zwischenzeit keine
Familienangehörigen getroffen. Die ukrainische Frau, welche sie in der
Schweiz besucht habe, sei nicht ihre Mutter, sondern die Mutter einer
Freundin. Vom Vater ihrer Kinder (C. D.) lebe sie seit Ende September
2006 getrennt. Seit diesem Datum seien sie keine Familie mehr. Sie
denke nicht, dass sich daran in Zukunft etwas ändern werde. Der
Kindsvater hüte die Kinder an zwei bis drei Wochenenden pro Monat.
Weder C. D. noch ihr Sohn C. seien HIV-positiv, und auch bei ihrer
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Tochter seien die Tests bisher negativ ausgefallen. Ihr selber gehe es
gesundheitlich zurzeit gut. Sie stehe in Behandlung wegen ihrer HIV-
Erkrankung. Die benötigten Medikamente könnte sie sich in der
Ukraine nicht leisten. Der Kindsvater habe in der Ukraine eine Aufent-
haltsgenehmigung gehabt. Er habe dort in einem Institut studiert. Sie
selber habe an einem Technikum für Pharmazie in B.__________
studiert, und zwar fast eineinhalb Jahre lang. In der Ukraine habe sie
nur ihre Adoptiveltern gehabt. Ihr sei gesagt worden, ihre leiblichen
Eltern seien von einer Bombe getötet worden. Sie habe nur noch
einige Freundinnen in der Ukraine. Sie habe keinen Reisepass und
kenne auch niemanden in Schweden; sie könne sich nicht erklären,
wie das BFM zu den entsprechenden Abklärungsresultaten gekommen
sei. Sie habe überhaupt keine heimatlichen Ausweispapiere, sondern
habe nur ihre Geburtsurkunde gehabt, welche jedoch verbrannt sei.
Ihre Adoptivmutter habe erfolglos versucht, Papiere für sie zu
beschaffen. Der Schulbesuch sei nur möglich gewesen, weil die
Adoptivmutter dafür bezahlt habe. Ihre Adoptivmutter habe sie in
B.__________ angemeldet, möglicherweise gebe es irgendwo Papiere
über sie, sie kenne jedoch ihre Adoptionsgeschichte nicht.
Die Beschwerdeführerin reichte im Verlaufe dieser Anhörung ein
Praktikumszeugnis vom 15. Januar 2008 sowie zwei Zertifikate der
Asylorganisation D.__________ vom 9. Februar 2007 (Kopien) ein.
B.b Mit Schreiben vom 11. März 2009 ersuchte das BFM die
schweizerische Botschaft in Kiew um die Vornahme von Abklärungen.
Die Botschaft beantwortete diese Anfrage mit Bericht vom 15. Juni
2009.
B.c Das BFM brachte der Beschwerdeführerin den (anonymisierten)
Botschaftsbericht mit Verfügung vom 20. Juli 2009 zur Kenntnis und
räumte ihr eine Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme
ein. Die Beschwerdeführerin liess sich dazu nicht vernehmen.
C.
Mit Verfügung vom 4. August 2009 – eröffnet am 15. August 2009 –
stellte das BFM fest, seine Verfügung vom 12. Dezember 2003 sei
betreffend das Nichteintreten auf das Asylgesuch und die Anordnung
der Wegweisung rechtskräftig. Ausserdem verfügte das BFM den Voll-
zug der Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz.
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D.
Mit Beschwerde vom 14. September 2009 (Poststempel) an das
Bundesverwaltungsgericht liessen die Beschwerdeführenden bean-
tragen, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, und sie seien
infolge Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
vorläufig aufzunehmen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von
Vollzugshandlungen abzusehen. In prozessualer Hinsicht wurde um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses sowie Ausrichtung einer angemessenen Parteient-
schädigung ersucht. Ausserdem wurde beantragt, der Beschwerde-
führerin sei zwecks Nachreichung eines ärztlichen Berichtes, Schul-
berichten der Kinder sowie weiterer Beweismittel respektive Ergänzun-
gen eine Frist einzuräumen.
Der Beschwerde lag ein Arztzeugnis des Universitätsspitals
E._______, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, vom
25. Januar 2008 bei.
E.
Der Instruktionsrichter setzte den Beschwerdeführenden mit Verfügung
vom 22. September 2009 eine Frist zur Nachreichung der in Aussicht
gestellten Beweismittel und hiess das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der nachträglichen Ein-
reichung einer Fürsorgebestätigung und der Veränderung der finan-
ziellen Lage gut. Die Beschwerdeführenden wurden in diesem Zu-
sammenhang aufgefordert, innert Frist entweder eine Fürsorgebestä-
tigung nachzureichen oder einen Kostenvorschuss einzuzahlen,
andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
F.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 liessen die Beschwerdeführenden
mehrere Beweismittel nachreichen: eine Fürsorgebestätigung des
Sozialdienstes F.__________ vom 30. September 2009, zwei Schulbe-
stätigungen vom 23. September 2009, eine Bestätigung der Lehrerin
des Sohnes C. vom 7. September 2009, eine Bestätigung betreffend
Regelung des Besuchsrechts vom 30. September 2009, ein Schreiben
des Kindsvaters C. D. vom 18. September 2009 sowie zwei ärztliche
Berichte des Universitätsspitals E._______, Klinik für
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Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, vom 17. September 2009 und
5. Dezember 2008.
G.
Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 26. Oktober 2009 voll -
umfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der
Beschwerde.
H.
Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden
am 29. Oktober 2009 zur Kenntnis gebracht.
I.
Auf entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters hin reichte
die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden mit Eingabe vom
3. März 2010 (Poststempel) ihre Kostennote zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche
von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden,
sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zu-
ständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des
BFM, welche in Anwendung des AsylG ergangen sind, und ent-
scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 1 AsylG). Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur
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Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Ver-
letzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
3.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Aus-
länder weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2
AuG). Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer un-
zumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, all-
gemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Her-
kunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG).
4.
4.1 Das BFM stellte in der angefochtenen Verfügung zunächst fest, bei
der Anordnung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs sei ge-
mäss Art. 44 Abs. 1 AsylG der Grundsatz der Einheit der Familie zu
beachten. Demnach seien Familienmitglieder in der Regel gemeinsam
wegzuweisen, wobei auch der Wegweisungsvollzug in der Regel
gleichzeitig und in denselben Staat zu erfolgen habe. Der Begriff der
Familie umfasse primär Ehegatten und minderjährige Kinder, jedoch
sei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner
dem Ehepartner gleichzustellen. Art. 44 Abs. 1 AsylG komme eine
über Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hinaus-
gehende Bedeutung zu: Wenn bei einer Asylbewerberfamilie ein
Familienmitglied die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme
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erfülle, so werde praxisgemäss in der Regel die ganze Familie vor-
läufig aufgenommen. Der einschlägigen Rechtsprechung zufolge finde
der Grundsatz des Einschlusses der Familienangehörigen in den
Status des vorläufig aufgenommenen Ausländers jedoch keine Anwen-
dung, wenn die Ehe faktisch getrennt sei. Für den vorliegenden Fall
stehe fest, dass die Beschwerdeführerin und ihr ehemaliger Lebens-
partner C. D. seit ungefähr Anfang 2007 getrennt seien und seither ge-
trennt lebten. Damit bestehe keine Familie respektive de-facto-Familie
mehr, weshalb der Grundsatz der Einheit der Familie nicht zur Anwen-
dung gelange. Die Frage, aufgrund welcher Rechtsgrundlage es dem
gemischtnationalen, unverheirateten Paar mit gemeinsamen Kindern
möglich wäre, in der Ukraine einen dauerhaften gemeinsamen Aufent-
halt zu begründen, sowie die Frage nach den praktischen Möglich-
keiten einer gemeinsamen Rückkehr in die Ukraine könnten demnach
offen gelassen werden. Das BFM prüfte sodann die Frage, ob eine
Rückkehr der Beschwerdeführenden in die Ukraine eine konkrete Ge-
fährdung darstellen würde. Dabei wurde vorgebracht, dem Bericht der
schweizerischen Botschaft in Kiew sei zu entnehmen, dass es (unter
anderem) in B.__________ ein Regionalzentrum für AIDS-Prophylaxe
und -Bekämpfung gebe. In solchen Zentren werde in der Regel das
ganze Spektrum von medizinischen Behandlungen angeboten.
Theoretisch seien medizinische Behandlungen in der Ukraine gratis,
praktisch würde eine komplexe Behandlung jedoch USD 3'500.-- pro
Jahr kosten. Die Beschwerdeführerin könnte jedoch sowohl beim Staat
als auch bei privaten Wohlfahrtsinstitutionen respektive NGOs um
Unterstützung nachsuchen. Es seien keine Gründe ersichtlich,
weshalb ihr – nach einer ordnungsgemässen Registrierung im
Heimatland – der Zugang zur medizinischen Behandlung verwehrt
werden sollte. Somit bestehe für die Beschwerdeführerin bei einer
Rückkehr ins Heimatland keine konkrete Gefahr ernsthafter und vor
Ort nicht behandelbarer gesundheitlicher Schäden. Aufgrund der
unzureichenden Angaben der Beschwerdeführerin sei es nicht möglich
zu prüfen, ob sie ein Beziehungsnetz im Heimatland habe. In
B.__________ sei sie nicht registriert, es sei mit Blick auf den
Abklärungsbericht der schweizerischen Vertretung in Kiew davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Identität und familiäre
Situation verschweige. Ihr Lebenslauf entbehre jeglicher
Glaubhaftigkeit. Es sei daher davon auszugehen, dass sie im
Heimatland über ein soziales Beziehungsnetz verfüge, zumal es nicht
Sache der Asylbehörden sei, bei fehlenden oder falschen Angaben
seitens der Beschwerdeführerin nach allfälligen Wegweisungshinder-
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nissen zu forschen. Zu berücksichtigen sei im vorliegenden Fall
schliesslich, dass die Kinder der Beschwerdeführerin noch klein und
noch nicht schulpflichtig seien, weshalb eine Rückführung in die
Ukraine auch für diese zumutbar sei.
4.2 In der Beschwerde wird vorgebracht, der Kindsvater habe die Be-
ziehung zu seinen beiden Kindern auch nach der Trennung von der
Beschwerdeführerin stets aufrechterhalten. Er habe fast jedes
Wochenende mit ihnen verbracht und betreue sie auch heute noch
mindestens an den Wochenenden. Angesichts dieser nie unterbroche-
nen und eng gelebten Vater-Kind-Beziehung spiele er namentlich für
seinen bald siebenjährigen Sohn eine wichtige Vaterrolle. Der Vater
und die Kinder würden sehr aneinander hängen, eine Trennung würde
sich sicherlich ungünstig auf die Entwicklung der Kinder auswirken und
würde damit dem Kindeswohl zuwiderlaufen. In diesem Zusammen-
hang sei darauf hinzuweisen, dass das ältere Kind nun in die Primar -
schule und das jüngere in den Kindergarten eingetreten sei. Im Falle
eines Wegweisungsvollzugs müssten die Kinder in ein Land gehen, in
welchem sie noch nie zuvor gewesen seien. Aufgrund des Gesagten
sei davon auszugehen, dass der Kindsvater trotz des getrennten
Wohnsitzes in engem Kontakt zu seinen Kindern stehe und sich um
das Fortbestehen des Familienlebens bemühe. Daher rechtfertige sich
vorliegend keine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit der Familie,
zumal auch eine Wiederaufnahme der Familiengemeinschaft nicht
ausgeschlossen werden könne. Die Beschwerdeführerin habe im
heutigen Zeitpunkt keinen neuen Lebenspartner. Das Bundesver-
waltungsgericht habe bereits in einem ähnlichen Fall (Verweis auf E-
6106/2006) eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit der Familie
verneint. In Bezug auf die gesundheitlichen Probleme der Be-
schwerdeführerin wird in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass
die Beschwerdeführerin seit mehreren Jahren HIV-positiv sei und sich
deswegen seit Februar 2002 in regelmässiger ambulanter Behandlung
befinde. In der Zwischenzeit sei die Infektion fortgeschritten und be-
finde sich nun im Stadium CDC A3. Die Beschwerdeführerin sei auf
die tägliche Einnahme von fünf verschiedenen Medikamenten ange-
wiesen; diese kosteten zusammen monatlich mehrere tausend
Schweizer Franken. Daraus folge, dass sich die Beschwerdeführerin in
einem labilen Gesundheitszustand befinde und auf lebenslängliche,
engmaschige medizinische Behandlung sowie regelmässige ärztliche
Untersuchungen angewiesen sei. Ihre Medikation müsse intensiv über-
wacht und regelmässig angepasst werden. Ein Unterbruch der Medi-
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kation würde zu Komplikationen führen, welche nur mit einer spezia-
lisierten Behandlung wieder aufgehoben werden könnten. Das
Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil in der Sache
D-6749/2006 festgestellt, dass unter Umständen auch ein Patient im
Stadium A3 kurz vor einem Ausbruch von AIDS stehen könne be-
ziehungsweise dass sich das Vollbild der AIDS-Erkrankung auch im
Stadium A3 manifestieren könne. Demzufolge gehe das Bundesver-
waltungsgericht im erwähnten Urteil davon aus, dass sich die HIV-
Erkrankung auch im (vorliegend interessierenden) Stadium A3 bereits
in einem fortgeschrittenen Stadium befinde. Das BFM vertrete zwar
die Auffassung, dass die HIV-Erkrankung der Beschwerdeführerin
auch in der Ukraine behandelt werden könne, würdige die diesbe-
züglichen Abklärungsergebnisse der Schweizerischen Botschaft je-
doch ungenau. Diesen sei nämlich zu entnehmen, dass es für die Be-
schwerdeführerin schwierig wäre, seitens des Staates oder privater
Wohlfahrtsorganisationen Unterstützung zu bekommen, da sie weder
über einen Inlandpass noch über eine Arbeitsstelle oder einen Wohn-
ort verfüge respektive nirgends angemeldet sei. Ausserdem gehe auch
die Botschaft von einem veralteten und mangelhaften Gesundheits-
system in der Ukraine aus. Das Angebot der Gesundheitszentren exis-
tiere nur theoretisch, da komplexe medizinische Behandlungen jährlich
mehrere Tausend US-Dollar kosten würden. Dem Bericht der SFH vom
6. Oktober 2006 sei ebenfalls zu entnehmen, dass medizinische
Behandlungen in der Ukraine kostenpflichtig seien. In individueller Hin -
sicht sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin
um eine alleinstehende Frau mit zwei kleinen Kindern handle. Sie ver-
füge im Heimatland über kein Beziehungsnetz. Die Angaben der Be-
schwerdeführerin seien durchaus vereinbar mit den Abklärungs-
ergebnissen der schweizerischen Vertretung. Ihren Angaben zufolge
sei sie nie in den Besitz von ukrainischen Identitätspapieren gelangt,
da sie keine Geburtsurkunde mehr gehabt habe. Ohne Dokumente
habe sie sich in B.__________ auch nie offiziell anmelden können,
weshalb die Information im Botschaftsbericht, wonach die
Beschwerdeführerin an der von ihr angegebenen Adresse in
B.__________ weder registriert noch als abgemeldet bekannt sei, ihre
Angaben stützten. Ausserdem müssten wenn schon ihre Adoptiveltern
dort registriert sein, da sie in B.__________ bei diesen gelebt habe.
Das Ergebnis der Botschaftsabklärung widerlege die Angaben der
Beschwerdeführerin daher nicht. Somit stehe fest, dass sie im
Heimatland über keine Familienangehörigen verfüge. Die Bekannten,
mit welchen die Beschwerdeführerin gelegentlich telefoniere, stellten
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kein tragfähiges Beziehungsnetz dar. Im Übrigen habe sie mit ihren
alten Bekannten infolge ihrer inzwischen doch relativ langen
Landesabwesenheit nur noch selten Kontakt. Im Weiteren verfüge die
Beschwerdeführerin über keinerlei finanzielle Mittel. Sie habe auch
keine berufliche Ausbildung genossen, sondern habe vor der Ausreise
als Markthändlerin gearbeitet. Sie hätte daher Schwierigkeiten, sich
bei einer Rückkehr eine Existenz aufzubauen, zumal sie neben dem
eigenen auch den Unterhalt ihrer Kinder sowie ausserdem ihre
Krankheitskosten finanzieren müsste. Offensichtlich würde die
Beschwerdeführerin daher bei einer Rückkehr in die Ukraine in eine
existenzbedrohende Situation geraten.
4.3 In der Eingabe vom 6. Oktober 2009 werden die Beschwerdevor-
bringen wie folgt ergänzt: Die beiden Kinder verbrächten monatlich
zwei Wochenenden bei ihrem Vater C. D. Meistens verbringe dieser
jedoch noch mehr Zeit mit seinen Kindern, obwohl er voll erwerbstätig
sei. Den beiden ärztlichen Berichten des Universitätsspitals E.______
vom 17. September 2009 und 5. Dezember 2008 könne entnommen
werden, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin
äusserst labil sei. Sie werde mit einer komplexen Kombinations-
therapie behandelt, welche aufgrund von mehrfachem Therapiever-
sagen und Unverträglichkeiten notwendig geworden sei. Selbst bei der
aktuellen Therapie sei die Immunlage der Beschwerdeführerin deutlich
eingeschränkt und es bestehe die ständige Gefahr einer Infektion oder
anderweitigen Erkrankung. Eine Unterbrechung der Therapie oder
mangelhafte Behandlung hätte fatale Folgen für die Gesundheit der
Beschwerdeführerin, da sie bereits mehrfache Resistenzen zeige,
weshalb bei ihr kaum weitere Behandlungsalternativen bestünden. Die
behandelnden Ärzte erachteten eine Weiterführung der aktuellen Be-
handlung in der Ukraine als massiv erschwert bis unmöglich. Anzu-
fügen sei, dass auch der psychische Zustand der Beschwerdeführerin
labil sei, weshalb eine Anknüpfung an die Psychiatrische Poliklinik vor-
genommen worden sei. Ein Wegweisungsvollzug würde insbesondere
auch dem Kindeswohl zuwiderlaufen, da davon auszugehen sei, dass
sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin bei einer Rück-
kehr in fataler Weise verschlechtern würde, was sich äusserst un-
günstig auf ihre Kinder auswirken würde, da die Beschwerdeführerin
deren Hauptbezugsperson darstelle.
5.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Wegweisung der Beschwerde-
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führenden in die Ukraine vollzogen werden kann oder ob an ihrer
Stelle die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. Vorab ist in diesem
Zusammenhang festzustellen, dass die unter Erwägung 3 einleitend
erwähnten drei Bedingungen für einen (vorläufigen) Verzicht auf den
Vollzug der Wegweisung – Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Un-
möglichkeit – alternativer Natur sind: Ist eine dieser Voraussetzungen
erfüllt, so ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu
erachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Entschei-
dungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2, EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.).
5.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83
Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3818).
5.2 In der Beschwerde wird unter anderem geltend gemacht, der Voll-
zug der Wegweisung der Beschwerdeführenden in die Ukraine sei mit
Blick auf die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin un-
zumutbar. Dazu ist Folgendes festzustellen:
5.2.1 Den eingereichten Arztberichten des Universitätsspitals
E.________ zufolge leidet die Beschwerdeführerin seit mehreren
Jahren insbesondere an einer HIV-Infektion, welche sich gemäss der
Klassifikation des amerikanischen Center for Disease Control and
Prevention (CDC) im Stadium A3 befindet. Seit dem Jahr 2006 muss
sie sich deswegen einer antiretroviralen Kombinationstherapie (mit den
Medikamenten Viread, Reyataz, Norvir und Stocrin) unterziehen. Die
Viruslast konnte dadurch zwar erfolgreich supprimiert werden, jedoch
ist die zelluläre Immunitätslage aus unklaren Gründen weiterhin
deutlich eingeschränkt. Die letztmals im Juni 2009 gemessene CD4-
Zellzahl betrug 186/ µl. (Als normal gelten Werte zwischen 800 und
1'500 Helferzellen pro Mikroliter.) Um dem Ausbruch von sogenannten
opportunistischen Erkrankungen vorzubeugen, welche bei stark ge-
schädigtem Immunsystem früher oder später auftreten und unbe-
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handelt teilweise lebensbedrohlich sind, muss die Beschwerdeführerin
zusätzlich eine Prophylaxe-Therapie mit Bactrim durchführen.
5.2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
der Vollzug der Wegweisung eines HIV-positiven Asylgesuchstellers
grundsätzlich zumutbar, solange die HIV-Infektion das Stadium C noch
nicht erreicht hat, das heisst AIDS noch nicht ausgebrochen ist. Aller -
dings ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit nebst dem Stadium der
HIV-Infektion auch die konkrete Situation im Heimat- oder Herkunfts-
land der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. BVGE 2009/2 E.
9.3.4). Die Beschwerdeführerin befindet sich wie bereits erwähnt im
Infektionsstadium A3. Der Vollzug der Wegweisung in die Ukraine wäre
nach dem Gesagten somit grundsätzlich zumutbar. Im vorliegenden
Fall sind aber folgende, erschwerende Umstände zu berücksichtigen:
Die Ukraine gilt als Epizentrum der Aids-Epidemie in Osteuropa. Nach
Angaben von UNAIDS sind mittlerweile mehr als 440'000 Personen
infiziert, das sind 1,63 Prozent der erwachsenen Bevölkerung, wobei
die "International HIV/AIDS Alliance in Ukraine" davon ausgeht, dass
nur jeder vierte Betroffene von seiner Infektion weiss. Einschlägigen
Quellen zufolge ist der ukrainische Staat trotz entsprechender Be-
mühungen bisher nicht in der Lage, allen HIV-Infizierten eine aus-
reichende medizinische Behandlung zu ermöglichen: Obwohl in der
Ukraine der freie Zugang zur antiretroviralen Therapie gesetzlich
garantiert ist, erhalten infolge fehlender finanzieller Mittel nur 8%
derjenigen Personen, welche eine antiretrovirale Therapie benötigen,
auch tatsächlich eine solche Behandlung (vgl.
). Dazu kommt, dass in der
Ukraine ein massiver Mangel an Pflegepersonal und infektiologisch
erfahrenen Ärzten herrscht und die vorhandene Infrastruktur veraltet
ist. Als Folge davon ist es denn auch die Ukraine, welche innerhalb der
Region Europa die höchste Anzahl von jährlichen Todesfällen bei
AIDS-Kranken aufweist. Die Behandlung von HIV-Infizierten ist somit
in der Ukraine – wie im Botschaftsbericht vom 15. Juni 2009 zu Recht
festgestellt wird – zwar theoretisch möglich, in der Praxis erhält jedoch
nur ein geringer Prozentsatz der Behandlungsbedürftigen eine regel-
mässige und auf sie persönlich abgestimmte antiretrovirale Therapie.
Mit Blick auf die geschilderte Situation in der Ukraine muss davon aus-
gegangen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr
ins Heimatland dort kaum dieselbe medikamentöse Behandlung
erhalten könnte wie zurzeit in der Schweiz, zumal dem Arztbericht vom
17. September 2009 zufolge eines der von ihr benötigten Medikamente
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(Stocrin) in der Ukraine noch gar nicht zugelassen ist. Zu beachten ist
ausserdem, dass die derzeit bei der Beschwerdeführerin angewendete
antiretrovirale Therapie das Ergebnis einer längeren Suche nach den
für sie optimalen Wirkstoffkombinationen ist. Die aktuelle Kombina-
tionstherapie ist exakt auf die Person der Beschwerdeführerin zuge-
schnitten, nachdem offenbar andere Wirkstoffkombinationen aufgrund
von mehrfachem viralem Versagen und Unverträglichkeiten wieder auf-
gegeben werden mussten. Wird die aktuelle antiretrovirale Kombi-
nationstherapie nicht ununterbrochen fortgeführt, ist insbesondere mit
Blick auf die bereits jetzt (trotz aller Therapiebemühungen) sehr
schlechte zelluläre Immunitätslage der Beschwerdeführerin mit einer
rasanten und lebensbedrohlichen Verschlechterung ihres Gesund-
heitszustandes zu rechnen. Angesichts der schlechten Versorgungs-
lage in der Ukraine erscheint es jedoch als unwahrscheinlich, dass die
Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr dorthin innert nützlicher Frist
und über längere Dauer (beziehungsweise lebenslänglich) regel-
mässig die von ihr benötigte Kombinationstherapie bekommen kann.
Ebenfalls nicht garantiert scheint, dass in der Ukraine das notwendige
Therapiemonitoring, die regelmässige Bestimmung der Viruslast sowie
allenfalls notwendige Resistenzbestimmungen durchgeführt werden
können. Die Tatsache, dass in der Ukraine europaweit am meisten Per-
sonen an AIDS sterben (vgl. die vorstehenden Ausführungen), weist im
Übrigen darauf hin, dass dort nicht nur die Therapie von HIV an sich,
sondern auch die Behandlung der bei fortgeschrittener Immun-
schwäche auftretenden opportunistischen Erkrankungen mangelhaft
ist.
5.2.3 Aufgrund der Aktenlage erscheint es im Weiteren zweifelhaft, ob
die Beschwerdeführerin überhaupt die finanziellen Mittel für die von ihr
benötigte Therapie aufbringen könnte. Gemäss Auskunft der schweize-
rischen Vertretung in Kiew (vgl. den Botschaftsbericht vom 15. Juni
2009) würde eine komplexe HIV-Therapie ungefähr USD 3'500 pro
Jahr kosten. Als Mutter von zwei kleinen Kindern könnte die Be-
schwerdeführerin wohl höchstens einer Teilzeitarbeit nachgehen. Ob
sie mit dem dabei zu erzielenden Einkommen ihre sowie die Lebens-
haltungskosten ihrer Kinder decken könnte, ist fraglich; ob ihr poten-
tielles Einkommen daneben auch noch zur Finanzierung ihrer
Behandlungskosten ausreichen würde, ist eher unwahrscheinlich.
Angesichts der hohen Anzahl an HIV-Infizierten in der Ukraine und der
damit verbundenen grossen Nachfrage nach staatlichen und privaten
Unterstützungsangeboten sowie mit Blick auf die vorstehend beschrie-
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bene, mangelhafte medizinische Versorgungslage ist es zudem
äusserst unsicher, ob die Beschwerdeführerin – nach Überwindung
der bürokratischen Hürden – von den im Botschaftsbericht genannten
Einrichtungen wie beispielsweise der in der Ukraine tätigen Stiftung
"Antiaids" genügend Unterstützung erhalten würde, um die benötigte
Therapie nahtlos und dauerhaft fortsetzen zu können. Zwar könnte die
Beschwerdeführerin in der Schweiz medizinische Rückkehrhilfe
beantragen, jedoch würde auch diese Massnahme nur temporär
greifen (vgl. Art. 73 ff. der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen
vom 11. August 1999 [AsylV 2, SR 142.312]) und wäre daher ange-
sichts der lebenslangen Behandlungsbedürftigkeit der Beschwerde-
führerin keine adäquate Lösung. Konkrete Hinweise auf ein tragfähiges
familiäres Beziehungsnetz, das in der Lage wäre, die Beschwerde-
führenden sowohl in Bezug auf die allgemeinen Lebensbedürfnisse als
auch bezüglich der Krankheitskosten nachhaltig zu unterstützen, sind
den Akten nicht zu entnehmen. Insgesamt ist daher festzustellen, dass
eine adäquate Behandlung der Beschwerdeführerin in ihrem Heimat-
land nicht nur mit Blick auf die qualitativ und quantitativ ungenügenden
medizinischen Angebote für behandlungsbedürftige HIV-Infizierte in
der Ukraine, sondern auch angesichts der damit verbundenen, für die
Beschwerdeführerin voraussichtlich unüberwindbaren finanziellen Hür-
den mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gewährleistet ist.
5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Vollzug der Weg-
weisung der Beschwerdeführerin in die Ukraine im heutigen Zeitpunkt
aus medizinischen Gründen eine konkrete Gefährdung darstellen
würde und somit als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu
qualifizieren ist.
6.
Daraus folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die angefoch-
tene Verfügung vom 4. August 2009 in Bezug auf den Wegweisungs-
vollzugspunkt (Dispositivziffern 2 und 3) aufzuheben ist. Nachdem den
Akten keine Hinweise auf Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83
Abs. 7 AuG entnommen werden können, ist das BFM anzuweisen, die
Beschwerdeführenden unter Beachtung des Grundsatzes der Einheit
der Familie (vgl. dazu EMARK 1995 Nr. 24 E. 10 f., mit weiteren Hin-
weisen) vorläufig aufzunehmen.
7.
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7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Den obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführenden ist zu-
lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihnen erwach-
senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in der
Kostennote vom 3. März 2010 geltend gemachte Arbeitsaufwand von 9
Stunden sowie die Auslagen von Fr. 30:-- erscheinen als angemessen.
Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 150.-- bewegt sich im Rah-
men von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat das BFM den Be-
schwerdeführenden in Anwendung der genannten Bestimmungen
sowie unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren
(Art. 8 ff. VGKE) eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'380.--
auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung vom 4. August 2009
werden aufgehoben, und das BFM wird angewiesen, die Beschwerde-
führenden vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'380.--
zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut
Versand:
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