B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-5834/2016
was
Ur t e i l vom 2 1 . Augu s t 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Jean-Pierre Monnet, Richter Walter Lang,
Gerichtsschreiberin Teresia Gordzielik.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Jana Maletic, Rechtsanwältin,
Caritas Schweiz,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 24. August 2016 / N (…).
D-5834/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer Eritrea im Mai
2015 zu Fuss und gelangte via Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz,
wo er am 26. Juli 2015 ein Asylgesuch stellte. Am 30. Juli 2015 wurde er
summarisch befragt und am 11. Mai 2016 – im Alter von (…) Jahren – im
Beisein der ihm beigeordneten Vertrauensperson vertieft zu seinen Asyl-
gründen angehört.
Zur Begründung seines Asylgesuchs gab er im Wesentlichen an, er sei
eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Ethnie und christlichen Glau-
bens, und stamme ursprünglich aus C._______ (D._______, C._______),
wo er geboren und aufgewachsen sei. Sein Vater sei im Militärdienst und
die Mutter lebe von dessen Sold. Er habe vier jüngere Geschwister. Bis
zum Beginn der neunten Klasse habe er auch in C._______ die Schule
besucht, habe dann aber wegen der Abwesenheit des Vaters der Familie
helfen müssen und sei deshalb von der Schule suspendiert worden. Na-
mentlich in der Regensaison habe er in der Landwirtschaft geholfen. Zur
Ausreise habe er sich entschieden, weil es viele Razzien gegeben habe,
und weil er – trotz seines jungen Alters – wegen der Suspendierung von
der Schule jederzeit in den Militärdienst hätte eingezogen werden können.
Die Soldaten, welche die Razzien durchführten, seien zweimal zu ihm nach
Hause gekommen. Sie hätten aber nur seinen Vater kontrolliert und seien
dann wieder gegangen. Er selber habe noch keine Vorladung zum Militär-
dienst erhalten, und auch noch keinen direkten Kontakt mit den Militärbe-
hörden gehabt.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er mit Schreiben vom 21. April 2016
eine Kopie seines eigenen Ausweises sowie Kopien der Identitätskarten
seiner Eltern zu den Akten.
B.
Mit Verfügung vom 24. August 2016 – eröffnet am 31. August 2016 – stellte
das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
nicht (Dispositivziffer 1), lehnte das Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2), und
ordnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an (Dispositivziffer 3 bis 5).
C.
Mit Eingabe vom 23. September 2016 (Datum Poststempel) erhob der Be-
schwerdeführer – handelnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid und beantragte die
D-5834/2016
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Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der Flücht-
lingseigenschaft und – als Folge davon – die Gewährung der vorläufigen
Aufnahme. Eventualiter sei die Unzulässigkeit, Unmöglichkeit, oder Unzu-
mutbarkeit des Vollzugs festzustellen, und sei dem Beschwerdeführer in
der Folge von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In for-
meller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Beiordnung der unter-
zeichnenden Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin im Sinne von
Art. 110a Abs. 1 und 3 AsylG (SR 142.31). Ferner sei auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten.
D.
Mit Schreiben vom 27. September 2016 reichte der Beschwerdeführer eine
auf ihn lautende Fürsorgebestätigung zu den Akten.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 wies der damals zuständige
Instruktionsrichter unter anderem die Gesuche um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses ab, verbunden mit der Aufforderung an den Beschwerdefüh-
rer, einen Kostenvorschuss einzubezahlen.
F.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 beantragte der Beschwerdeführer unter
anderem, der zuständige Instruktionsrichter habe in den Ausstand zu treten
und die Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 sei aufzuheben.
G.
Am 24. Oktober 2016 zahlte der Beschwerdeführer den erhobenen Kos-
tenvorschuss ein.
H.
Mit Abschreibungsentscheid vom 17. Februar 2017 schrieb das Bundes-
verwaltungsgericht das Ausstandsverfahren D-6525/2016 aufgrund eines
Abteilungswechsels des vormaligen Instruktionsrichters – mithin Gegen-
standslosigkeit – ab. Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und die
Akten des vorliegenden Verfahrens wurden zur weiteren Veranlassung an
die neu zugeteilte und hier rubrizierte Instruktionsrichterin überwiesen. Fer-
ner hielt das Gericht fest, über die Entschädigungsfolge des Ausstandver-
fahrens sei mit dem Endentscheid in der vorliegenden Hauptsache zu ent-
scheiden.
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Seite 4
I.
Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 hob die Instruktionsrichterin die
Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 auf und stellte die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde fest. Ferner wurden die Gesuche um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung wiederer-
wägungsweise gutgeheissen und die rubrizierte Rechtsvertreterin als amt-
liche Rechtsbeiständin eingesetzt. Schliesslich wurde die Vorinstanz ein-
geladen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen.
J.
In ihrer Vernehmlassung datiert vom 17. März 2017 nahm die Vorinstanz
zur Beschwerdeschrift Stellung. Diese wurde dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 22. März 2017 zur Kenntnis gebracht, mit der Aufforderung,
innert Frist eine Replik einzureichen.
K.
Mit Eingabe vom 6. April 2017 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung des SEM Stellung (Replik) und liess eine Kostennote nachreichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist unter anderem zuständig für die Be-
handlung von Beschwerden gegen Verfügungen des SEM. Dabei entschei-
det das Gericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was hier nicht
zutrifft – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor wel-
chem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31-33 VGG und Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG, soweit das
AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-
gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
1.4 Der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und seine
Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52
Abs. 1 VwVG), womit auf die Beschwerde einzutreten ist.
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Seite 5
2.
Die prozessführende Partei definiert mit ihren Rechtsbegehren den Pro-
zessgegenstand (sog. Verfügungsgrundsatz respektive Dispositionsma-
xime, vgl. zum Ganzen statt vieler FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Aufl. 1983, S. 203 ff. m.w.H.). Der Beschwerdeführer beantragt
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung des SEM vom 24. August
2016. Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Prozessgegenstand – Ent-
sprechend der vorgebrachten Rechtsbegehren – auf die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft, sowie auf den Wegweisungsvollzug, mithin auf Dis-
positivziffern 1 sowie 3 bis 5 der angefochtenen Verfügung. Damit ist die
Dispositivziffer 2 – Die Abweisung des Asylgesuchs – unangefochten in
Rechtskraft erwachsen.
3.
3.1.1 Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG sind Personen, die in
ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer
Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen
Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachtei-
len ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen
ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Ge-
fährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen,
die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken.
3.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist nach Art. 7 AsylG dann glaubhaft ge-
macht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen,
die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüch-
lich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf ge-
fälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden.
3.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise
aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation erst ge-
schaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend. Diese be-
gründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen
jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls. Stattdessen wer-
den Personen bei Nachweis oder Glaubhaftmachung von subjektiven
Nachfluchtgründen gemäss Art. 7 AsylG als Flüchtlinge vorläufig aufge-
nommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
D-5834/2016
Seite 6
4.
4.1 In seiner Verfügung begründet das SEM seinen abweisenden Ent-
scheid im Wesentlichen damit, die Vorbringen des Beschwerdeführers hiel-
ten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG
nicht stand. Der Beschwerdeführer habe nie eine Vorladung zum Militär-
dienst erhalten. Aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer
weder Desertion noch Refraktion begangen habe, sondern bereits als Min-
derjähriger – noch nicht militärdienstpflichtig – aus Eritrea ausgereist sei.
Dass der Beschwerdeführer Eritrea vor Erfüllung seiner Dienstpflicht ver-
lassen und bei einer Rückkehr in die Armee aufgeboten werden könnte, sei
nicht asylrelevant. Ebenso seien in der allgemeinen wirtschaftlichen und
sozialen Lebensbedingungen in Eritrea begründete Nachteile nicht asylre-
levant. In Bezug auf die Befürchtung künftiger staatlicher Verfolgungs-
massnahmen führte das SEM weiter aus, die Behandlung von Rückkeh-
rern durch die eritreischen Behörden sei – gemäss aktuellen Erkenntnissen
des SEM – hauptsächlich davon abhängig, ob die Rückkehr nach Eritrea
freiwillig oder unter Zwang erfolgt sei, und welchen Nationaldienst-Status
die Rückkehrenden vor ihrer Ausreise aus Eritrea gehabt hätten. Bei frei-
willigen Rückkehrern würden die eritreischen Straftatbestände für die ille-
gale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Bei zwangsweisen Rückkeh-
rern sei davon auszugehen, dass der Nationaldienst-Status das wichtigste
Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden darstelle, die illegale
Ausreise lediglich eine untergeordnete Rolle spiele. Für die Beurteilung im
Fall des Beschwerdeführers sei darauf hinzuweisen, dass er gemäss der
vorliegenden Akten weder den Nationaldienst verweigert habe, noch aus
diesem desertiert sei. Der Beschwerdeführer habe anlässlich der BzP aus-
drücklich erklärt, zum Ausreisezeitpunkt noch kein Aufgebot zum Militär-
dienst erhalten zu haben [Akte A3, S.8]. Auch habe er kein Aufgebot zu
einem späteren Zeitpunkt erwähnt [Akte A3 / A17]. Da er demnach nicht
gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen habe,
und seinen Akten auch sonst nichts zu entnehmen sei, wonach der Be-
schwerdeführer bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu
gewärtigen hätte, seien die Anforderungen an die Feststellung einer be-
gründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt. Die Vorbringen
des Beschwerdeführers bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seien
somit unbeachtlich.
4.2 In der Beschwerde bestätigte der Beschwerdeführer zunächst den vom
SEM erstellten Sachverhalt. Ferner brachte der Beschwerdeführer sinnge-
mäss und im Wesentlichen vor, dass das SEM die illegale Ausreise des
Beschwerdeführers zu Unrecht und entgegen der ständigen Praxis des
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Seite 7
Bundesverwaltungsgerichts nicht als subjektiven Nachfluchtgrund aner-
kannt habe, mithin die Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft gegen
Art. 2 und 3 AsylG, sowie gegen Art. 1 FK und Art. 3 EMRK verstosse. Zur
ausführlichen Argumentation des Beschwerdeführers und seinen Quellen-
verweisen kann im Folgenden jeweils auf die Ausführungen in der Be-
schwerdeschrift verwiesen werden. Soweit entscheidrelevant, wird im Rah-
men der Erwägungen auf einzelne Argumente vertieft einzugehen sein.
Namentlich begründete der Beschwerdeführer das Vorliegen subjektiver
Nachfluchtgründe damit, dass das illegale Verlassen des Heimatlandes –
die sogenannte Republikflucht – für eritreische Asylsuchende nach ständi-
ger (und kürzlich bestätigter) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts als subjektiver Nachfluchtgrund gelte, diese Rechtsprechung unab-
hängig vom Alter gültig sei, und auch bei in sehr jungem Alter ausgereisten
Personen nicht automatisch davon ausgegangen werden könne, dass eine
illegale Ausreise keine asylrelevanten ernsthaften Nachteile nach sich
ziehe. Das SEM habe sich an diese Praxis zu halten, wobei es ihm offen-
stehe, eine Praxisänderung zu beantragen, es sich für einen solchen An-
trag jedoch an die in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln zu halten habe.
Vorliegend habe das SEM diese Regeln nicht beachtet (vgl. zum Ganzen
mit ausführlicher Begründung und dem Verweis auf die Rechtspraxis: Be-
schwerde, Ziff. 3.1 – 3.7). Weiter habe die Vorinstanz bei ihrer Praxisände-
rung die Country of Origin Information (COI) Standards nicht eingehalten,
sich mithin auf einer dünnen Quellenlage und einseitigen Informationen ab-
gestützt. Es sei anzunehmen, dass illegal Ausreisende vom Regime wei-
terhin als Regimegegner erachtet würden (vgl. ausführlich a.a.O. Ziff. 3.8
– 5.15). Im Übrigen komme die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft ei-
nem unzulässigen ‚Diskretionserfordernis‘ gleich, da der Beschwerdefüh-
rer auf die verfolgungsbegründende Eigenschaft – seine politische Einstel-
lung – verzichten müsse (vgl. a.a.O. Ziff. 5.18 und N. 5.19.1 bis 5.19.3). Im
vorliegenden Fall stelle die illegale Ausreise bereits ein Akt politischer Op-
position dar. Die Vorinstanz verlange vom Beschwerdeführer, dass er sich
im Fall der Rückkehr nach Eritrea diskret verhalte, um Verfolgungshand-
lungen durch das eritreische Regime zu vermeiden. Dies könne erhebli-
chen psychischen Druck nach sich ziehen und sei dem Beschwerdeführer
nicht zuzumuten (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.4 bis 5.19.8). Zudem sei mit einer
Manifestation seiner oppositionellen Einstellung im Rückkehrfall zu rech-
nen. Spätestens im Zeitpunkt seiner Rekrutierung oder des Aufgebots in
den Nationaldienst würde er versuchen, sich dem eritreischen Regime
durch Entzug seiner selbst zu widersetzen. Auch sei im Fall des Beschwer-
deführers der ‚Diaspora-Status‘ schon verfallen, weshalb er bei einer Rück-
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Seite 8
kehr als ‚Einwohner Eritreas‘ betrachtet würde und entsprechende Pflich-
ten für ihn gelten würden (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.8). Insgesamt habe der Be-
schwerdeführer bei einer Rückkehr in seinen Herkunftstaat begründete
Furcht vor Verfolgung, einerseits aufgrund der illegalen Ausreise, anderer-
seits aufgrund seiner politischen Einstellung (vgl. a.a.O. Ziff. 5.19.9).
4.3 Im Rahmen der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz zunächst fest, die
Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Be-
weismittel, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen könn-
ten. Weiter verwies die Vorinstanz unter Bezugnahme auf Ziff. 3 – 5 der
Beschwerdeschrift zunächst auf das Koordinationsurteil des BVGer
D-7898/2015 vom 30. Januar 2017. Beim Beschwerdeführer seien gemäss
Aktenlage weder Desertion noch Dienstverweigerung ersichtlich, und er
habe anlässlich der Befragung zur Person ausdrücklich erklärt, zum Zeit-
punkt seiner Ausreise – und auch seither – kein Aufgebot zum Militärdienst
erhalten zu haben. Die illegale Ausreise alleine könne keine Furcht vor ei-
ner zukünftigen asylrelevanten Verfolgung begründen.
4.4 Anlässlich der Replik hielt der Beschwerdeführer an den in der Be-
schwerdeeingabe gestellten Begehren und deren Begründung vollumfäng-
lich fest. Zusätzlich brachte seine Rechtsvertreterin vor, der Beschwerde-
führer habe am Vortag in der Rechtsberatung mitgeteilt, dass sein Vater
vor ungefähr zwei Monaten verhaftet und in die Polizeistation C._______
gebracht worden sei. Die Behörden hätten den Vater nach dem Beschwer-
deführer gefragt. Der Vater sei gegen Bezahlung von 5000 Nakfa nach ein
paar Tagen wieder entlassen worden. Dieses Geld hätte die Familie sich
mit grösster Not von anderen Bekannten und Freunden ausgeliehen. Der
Beschwerdeführer habe dies kürzlich bei einem Telefongespräch erfahren
und die Rechtsvertreterin am Vortag darüber informiert. Angesichts des
eritreischen Kontextes sei eine solche Festnahme plausibel. Der Be-
schwerdeführer habe sich den Behörden und einem bevorstehenden Mili-
tärdienst mittels Flucht entzogen, und die Festnahme des Vaters belege,
dass der Beschwerdeführer als Regimegegner identifiziert wurde. Dieser
Umstand – sowie seine illegale Ausreise – würden im Wegweisungsfall un-
weigerlich eine Bestrafung nach sich ziehen.
5.
5.1 In Bezug auf die von ihm zur Hauptsache geltend gemachte illegale
Ausreise und die daraus entstandenen subjektiven Nachfluchtgründen rügt
der Beschwerdeführer zunächst, die vom SEM vorgenommene diesbezüg-
liche Praxisänderung sei unzulässig gewesen.
D-5834/2016
Seite 9
5.2 Die Rüge, das SEM habe eine unzulässige Praxisänderung vorgenom-
men, ist als unbegründet zu qualifizieren. Die bis Mitte 2016 geübte Praxis
des SEM betreffend die illegale Ausreise begünstigte die Asylsuchenden
und wurde deshalb in den letzten Jahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt nur in wenigen Urteilen thematisiert (vgl. etwa den im Referenzurteil
D-7898/2015 erwähnten Entscheid D-3892/2008 vom 6. April 2010). Die
langjährige Praxis der Vorinstanz basierte aber nicht auf einem in der amt-
lichen Sammlung publizierten Grundsatz- oder Länderurteil des Bundes-
verwaltungsgerichts (respektive der vormaligen Schweizerischen Asylre-
kurskommission, ARK); dies im entscheidenden Gegensatz zu den in
BVGE 2010/54 angesprochenen Konstellationen, bei denen das damalige
Bundesamt für Migration (BFM) jeweils einer durch publizierte Koordina-
tionsentscheide definierten Praxis der Beschwerdeinstanz stillschweigend
die Anwendung versagt hatte (vgl. BVGE 2010/54 E. 6.1 und 6.3).
5.3 Schliesslich war die Praxisänderung des SEM – wiederum in auffälli-
gem Gegensatz zur Sachlage in BVGE 2010/54 – dem Gericht vorgängig
kommuniziert und der Öffentlichkeit durch eine Medienkonferenz vom
23. Juni 2016 bekannt gemacht worden, was eine umfassende Berichter-
stattung in den elektronischen Medien und in der Presse zur Folge hatte
(vgl. statt vieler etwa die entsprechenden Berichte in der Neuen Zürcher
Zeitung und im Tagesanzeiger vom 24. Juni 2016 oder die Medienmittei-
lung der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 27. Juli 2016). Überdies
wurde die veränderte Einschätzung der Situation in Eritrea im Beschwer-
deverfahren D-7898/2015, welches zum Koordinationsurteil vom 30. Ja-
nuar 2017 führte, dem Gericht in einer ausführlichen Vernehmlassung vor-
gelegt (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
E-71/2017 vom 28. April 2017 E. 7.3 ff, D-5197/2016 vom 14. März 2018
E. 5.6).
6.
Entsprechend sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu den subjek-
tiven Nachfluchtgründen wegen illegaler Ausreise trotz Wehrdienstpflicht
im Lichte des obengenannten Koordinationsurteils D-7898/2015 zu beur-
teilen.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging bis im Januar 2017 davon aus,
dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund an-
zusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit
erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten (vgl.
D-5834/2016
Seite 10
Urteil des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010, E. 5.3.3). Diese Recht-
sprechung ist in der Folge – wie vom Beschwerdeführer in der Replik ex-
plizit zur Kenntnis genommen – jedoch aufgegeben worden. Im Referenz-
urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 kam das Bundesverwaltungsge-
richt nach einer eingehenden quellengestützten Lageanalyse (E. 4.6-4.11)
zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per
se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden
könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise
aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe (a.a.O.). Nicht asylrelevant
sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den National-
dienst eingezogen werde; ob eine drohende Einziehung in den National-
dienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK relevant
sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die Begründung der Flüchtlingseigen-
schaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zu-
sätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Verschärfung des Profils
und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr füh-
ren könnten (E. 5.2).
6.2 Im vorliegenden Fall ist die Beurteilung der Vorinstanz zu stützen und
festzustellen, dass keine solchen zusätzlichen Anknüpfungspunkte glaub-
haft gemacht wurden.
Die vom Beschwerdeführer anlässlich der Befragungen einzig geltend ge-
machten Razzien vermögen jedenfalls keinen solchen Anknüpfungspunkt
zu erzeugen, zumal die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass ein di-
rekter Behördenkontakt beziehungsweise eine konkrete Suche nach ihm
nicht glaubhaft gemacht werden konnte. Vielmehr kamen die Soldaten im
Zuge der allgemeinen Razzien in der Heimatstadt des Beschwerdeführers
zweimal zu seinem Haus, aber lediglich um im Sinne einer Erkundung zu
eruieren, ob sich dort noch weitere militärdienstpflichtige Personen befän-
den (A17 F64-F69). Die vom Beschwerdeführer erst in der Replik geltend
gemachte Festnahme des Vaters – die ihm erst vor zwei Monaten telefo-
nisch zur Kenntnis gebracht worden sei – ist nicht belegt sowie unglaub-
haft, mithin als nachgeschobene Schutzbehauptung einzustufen.
Insgesamt vermag damit nichts zu einer Verschärfung seines Profils zu
führen und ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Per-
son zu kennzeichnen. Vor diesem Hintergrund stossen auch die Ausfüh-
rungen bezüglich eines Diskretionserfordernisses ins Leere.
D-5834/2016
Seite 11
6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Flücht-
lingseigenschaft des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat.
7.
7.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
8.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44
AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Bei der Geltendmachung von
Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flücht-
lingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis
möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE
2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
8.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG).
8.1.1 Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich
erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der
in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegen-
den Verfahren keine Anwendung finden (vgl. auch Art. 33 Abs. 1 des Ab-
kommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]). Die Zulässigkeit des Vollzuges beurteilt sich mithin nach
den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (ins-
besondere Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 FoK; Art. 3 und hier auch Art. 4 EMRK).
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Seite 12
8.1.2 Vorliegend macht der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergän-
zung geltend, der Wegweisungsvollzug sei angesichts der drohenden Ein-
ziehung in den eritreischen Nationaldienst und einer damit verbundenen
Verletzung von Art. 3 und Art. 4 EMRK beziehungsweise wegen drohender
Haft als unzulässig anzusehen. Die Frage der Zulässigkeit des Wegwei-
sungsvollzugs bei anstehender Einziehung in den eritreischen National-
dienst ist vom Bundesverwaltungsgericht in einem jüngst ergangenen
Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Urteil des BVGer E-5022/2017 vom
10. Juli 2018 [BVGE-Publikation vorgesehen], E. 6.1). Im genannten Urteil
hielt das Gericht zunächst fest, dass es sich beim eritreischen National-
dienst nicht um Sklaverei oder Leibeigenschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1
EMRK handle (vgl. hierzu a.a.O., E. 6.1.4). Ferner prüfte das Gericht aus-
führlich die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sowohl unter dem Ge-
sichtspunkt des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK; vgl. dazu
nachfolgend, E. 8.1.2.2) als auch unter jenem des Verbots der Folter und
der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK; vgl.
dazu nachfolgend, E. 8.1.2.3).
8.1.2.1 Nach einer umfassenden Analyse der verfügbaren Quellen ge-
langte das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil in tatsächlicher
Hinsicht zum Ergebnis, dass die Bemessung der Dienstdauer und die Ge-
währung von Urlauben im eritreischen Nationaldienst für die Einzelperson
kaum vorhersehbar seien. Die durchschnittliche Dienstdauer lasse sich
nicht genau beziffern, auszugehen sei jedoch davon, dass sie zwischen
fünf und zehn Jahre betrage und in Einzelfällen darüber hinausgehen
könne. Die Lebensbedingungen gestalteten sich sowohl in der Grundaus-
bildung als auch im militärischen und im zivilen Nationaldienst schwierig;
im zivilen Nationaldienst insbesondere deshalb, weil Verpflegung und Un-
terkunft nicht immer zur Verfügung gestellt würden und der Nationaldienst-
sold – trotz einzelner Verbesserungen in jüngster Zeit – kaum ausreiche,
um den Lebensunterhalt zu decken. Darüber hinausgehend stellte das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass es im eritreischen Nationaldienst –
insbesondere in der Grundausbildung und im militärischen Nationaldienst
– zu Misshandlungen und sexuellen Übergriffen komme (vgl. zum Ganzen
Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2).
8.1.2.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus,
Art. 4 Abs. 2 EMRK stehe dem Wegweisungsvollzug nur dann entgegen,
wenn das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeits-
verbots anzunehmen wäre. Der im eritreischen Nationaldienst effektiv zu
befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit
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für den Staat ausführen zu müssen, sei zwar als unverhältnismässige Last
zu qualifizieren. Der Nachteil beraube jedoch Art. 4 Abs. 2 EMRK nicht sei-
nes essenziellen Gehalts; insofern sei keine flagrante Verletzung anzuneh-
men. Nicht erstellt sei zudem, dass die kolportierten Misshandlungen und
sexuellen Übergriffe derart systematisch stattfänden, dass jede National-
dienstleistende und jeder Nationaldienstleistende dem ernsthaften Risiko
ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch insofern sei
eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Wegweisungsvollzugs
zu verneinen (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O.,
E. 6.1.5.2).
8.1.2.3 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschen-
rechte (EGMR) müsste der Beschwerdeführer mit Blick auf Art. 3 EMRK
das ernsthafte Risiko ("real risk") nachweisen, dass ihm im Fall einer Rück-
schiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl.
EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar
2008, Nr. 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Im Grundsatzurteil E-5022/2017
führte das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich aus, dass keine hinrei-
chenden Belege dafür existieren, dass Misshandlungen und sexuellen
Übergriffe im Nationaldienst derart flächendeckend stattfänden, dass jede
Dienstleistende und jeder Dienstleistender dem ernsthaften Risiko ausge-
setzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch von einem real risk
einer Haftstrafe allein aufgrund der Ausreise vor bestehender Dienstpflicht
ging das Bundesverwaltungsgericht nicht aus (vgl. a.a.O. E. 6.1.8). Es be-
steht daher kein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK. Nach
dem Gesagten ist auch nicht von einer Verletzung von Art. 3 FoK auszuge-
hen.
8.1.3 Weitere Gründe für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegwei-
sungsvollzugs ergeben sich weder aus den Akten noch aus der Beschwer-
deschrift. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten.
8.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
8.2.1 Im Urteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 hielt das Bundesverwal-
tungsgericht nach eingehender Analyse der Ländersituation (vgl. a.a.O. E.
D-5834/2016
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15 und 16) fest, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der
Nahrungsmittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Ge-
sundheitssystem Eritreas könne die bisherige Praxis, dass eine Rückkehr
nur bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. E-
MARK 2005 Nr. 12), nicht mehr aufrechterhalten werden (a.a.O. E. 17.2).
Das Gericht stufte den Wegweisungsvollzug nach Eritrea als grundsätzlich
zumutbar ein.
8.2.2 Im bereits erwähnten Urteil E-5022/2017 befand das Gericht nun-
mehr, dass auch Personen, welche im Falle einer Rückkehr nach Eritrea in
den Nationaldienst eingezogen würden, aufgrund der allgemeinen Verhält-
nisse im Nationaldienst nicht in eine existenzielle Notlage zu geraten dro-
hen (vgl. a.a.O. E. 6.2.3). Zudem bestehe mangels flächendeckender Miss-
handlungen und sexueller Übergriffe kein Grund zur Annahme, sie würden
überwiegend wahrscheinlich von solchen Übergriffen betroffen (vgl. a.a.O.
E. 6.2.4). Demnach sei auch nicht davon auszugehen, dass National-
dienstleistende bei Rückkehr generell im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG kon-
kret gefährdet seien. Die drohende Einziehung in den eritreischen Natio-
naldienst führt mithin nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs.
8.2.3 Angesichts der im Urteil D-2311/2016 festgehaltenen schwierigen all-
gemeinen – und insbesondere wirtschaftlichen – Lage in Eritrea muss bei
Vorliegen besonderer Umstände aber nach wie vor von einer Existenz-
bedrohung ausgegangen werden. Die Frage der Zumutbarkeit bleibt im
Einzelfall zu prüfen (a.a.O. E. 17.2).
Beim inzwischen (…)-jährigen Beschwerdeführer handelt es sich um einen
jungen und gesunden Mann. Seinen eigenen Angaben gemäss verfügt er
in Eritrea noch über grosse Teile seiner Kernfamilie, namentlich seine El-
tern und verschiedene Geschwister, mithin ein tragfähiges Beziehungs-
netz. Die in der Beschwerdeergänzung vorgebrachten und gegen eine
Wegweisung sprechenden individuellen Gründe, namentlich dass der Be-
schwerdeführer seine Schulbildung nicht abgeschlossen und keinen Beruf
erlernt habe sowie gezwungen war, aufgrund der Abwesenheit des Vaters
zu Hause auf dem Feld zu arbeiten (vgl. zum Ganzen Replik, Ziff. 10), ver-
mögen keine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu begründen.
Ebenso ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Hause unter ärm-
licheren Umständen zu leben haben wird, in Bezug auf den Wegweisungs-
vollzug unbeachtlich, zumal nicht von einer Existenzgefährdung auszuge-
hen ist. Ferner haben sich seit Einreichung der Beschwerde weitere Ver-
besserungen ergeben; namentlich haben Äthiopien und Eritrea jüngst ein
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Friedensabkommen geschlossen (vgl. Neue Zürcher Zeitung, Trotz Frie-
densabkommen in Eritrea – Asylpraxis bei Eritreern ändert sich vorerst
nicht, 11. Juli 2018).
8.2.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch
als zumutbar.
8.3 Zwar ist darauf hinzuweisen, dass derzeit die zwangsweise Rückfüh-
rung nach Eritrea generell nicht möglich ist. Die Möglichkeit der freiwilligen
Rückkehr steht jedoch praxisgemäss der Feststellung der Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG entgegen. Es
obliegt daher dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung
des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu
beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12),
weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist
(Art. 83 Abs. 2 AuG).
8.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu
Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der
vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG).
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Zwischenver-
fügung vom 2. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer jedoch wiederer-
wägungsweise die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG und Art. 110a AsylG gewährt. Entsprechend ist der – vom Be-
schwerdeführer mit Zahlung vom 24. Oktober 2016 und aufgrund der mitt-
lerweile aufgehobenen Zwischenverfügung geleistete – Kostenvorschuss
von Fr. 600.– zurückzuerstatten.
Nachdem die rubrizierte Rechtsvertreterin dem Beschwerdeführer als amt-
licher Rechtsbeistand beigeordnet worden ist (vgl. Art. 110a Abs. 1 i.V.m.
Art. 110a Abs. 3 AsylG), ist damit unbesehen des Ausgangs des Verfahrens
ein Honorar auszurichten, soweit der Aufwand sachlich notwendig war (vgl.
Art. 12 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
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Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertre-
tung in der Regel von einem Stundenansatz zwischen Fr. 200.– und
Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-
anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs.
2 VGKE). In der Beschwerdeschrift wurde ein Stundenansatz von Fr. 194.–
(inkl. Mehrwertsteuer) geltend gemacht. Dieser ist im Sinne der vorgängi-
gen Erwägungen zu kürzen. Nicht zu entschädigen ist sodann mangels
Konkretisierung pauschal geltend gemachter Aufwand. Der Rechtsvertre-
ter reichte mit der Replik vom 22. März 2017 eine Aufwandsaufstellung zu
den Akten, in welcher ein Aufwand von insgesamt 9.41 Stunden (565 Mi-
nuten) geltend gemacht wird, was angemessen erscheint.
Im Sinne der obigen Erwägungen ist das Honorar auf Fr. 1'520.– (inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE)
festzusetzen.
11.
Im Abschreibungsentscheid D-6525/2016 vom 17. Februar 2017 wurde in
Bezug auf das Ausstandsverfahren festgehalten, dass über die dortigen
Entschädigungsfolgen mit dem vorliegenden Entscheid zu befinden sei.
Dabei stellte die zuständige Einzelrichterin fest, dass bei gegenstandslos
gewordenen Verfahren die Kosten der Partei aufzuerlegen sind, welche die
Gegenstandslosigkeit verursacht hat (Art. 5 VGKE), und dass für die Fest-
setzung der Parteientschädigung Art. 5 VGKE sinngemäss gilt. Ferner
wurde ausgeführt, dass die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Ge-
genstandslosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, nach materiellen Kriterien
erfolgt und nicht danach, wer die formelle Prozesshandlung vornimmt, wel-
che unmittelbar zur Abschreibung veranlasst (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 4.56). In Bezug auf das Verfahren D-6526/2016 wurde festgehalten,
dass die gerichtsinterne Umverteilung des vorliegenden Verfahrens die
Gegenstandslosigkeit bewirkt habe. Dem Gesuchsteller seien deshalb
keine Kosten aufzuerlegen und es wäre ihm grundsätzlich eine Parteient-
schädigung zuzusprechen, wobei über die Entschädigungsfolgen mit dem
Entscheid in der Hauptsache in vorliegendem Verfahren zu befinden sei.
Aufgrund der vorangehenden Überlegungen ist dem Beschwerdeführer die
angekündigte Parteientschädigung im Umfang des von ihm geltend ge-
machten Aufwands für das Ausstandbegehren auszurichten, wobei vom in
der Beschwerde im Hauptverfahren geltend gemachten Stundenansatz –
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der sich mit Fr. 194.– (inkl. MwSt.) innerhalb des von Art. 10 Abs. 2 VGKE
vorgeschriebenen Rahmens für die nichtanwaltliche Vertretung bewegt –
auszugehen ist. Für das Ausstandsverfahren wird ein Aufwand von 3 Stun-
den geltend gemacht, was als angemessen erscheint.
Im Sinne der obigen Erwägungen ist dem Beschwerdeführer aufgrund des
gegenstandslos gewordenen Ausstandsverfahrens D-6492/2016 eine Par-
teientschädigung von Fr. 585.– zuzusprechen, wobei die Kosten von der
Gerichtskasse zu übernehmen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 600.– wird rückerstattet.
3.
Der rubrizierten Rechtsvertretung wird vom Bundesverwaltungsgericht ein
Honorar in der Höhe von Fr. 1'520.– zugesprochen.
4.
Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren D-6525/2016 zulasten der
Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 585.– ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Teresia Gordzielik
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