D-5940/2012 - Abteilung IV - Flughafenverfahren (vorläufige Verweigerung der Einreise in die Schweiz und Zuweisung eines Aufentha - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Flug...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-5940/2012/wif


U r t e i l v o m 1 4 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien

A._______, geboren (…), Syrien,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (zba),
Beschwerdeführerin,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Flughafenverfahren);
Verfügung des BFM vom 9. November 2012 / N (…).


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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin Syrien den Eintragungen in ihrem Reise-
pass und ihren eigenen Angaben gemäss am 25. September 2012 auf
dem Landweg verliess und in den Libanon einreiste, am 6. Oktober 2012
– versehen mit einem Visum vom 26. September 2012 – auf dem Luftweg
nach Tansania gelangte, Tansania am 22. Oktober 2012 ebenfalls auf
dem Luftweg verliess und am 23. Oktober 2012 im Flughafen Zürich um
Asyl nachsuchte,
dass das BFM der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom
23. Oktober 2012 die Einreise in die Schweiz vorläufig verweigerte und
ihr für die Dauer von längstens 60 Tagen den Transitbereich des Flugha-
fens Zürich als Aufenthaltsort zuwies,
dass die Beschwerdeführerin durch den Dienst Flughafenverfahren des
BFM am 28. Oktober 2012 summarisch befragt und am 5. November
2012 zu den Asylgründen angehört wurde,
dass sie im Wesentlichen geltend machte, sie sei kurdischer Ethnie und
habe zusammen mit ihren Eltern in B._______ gelebt, wo sie seit dem
Jahr 2011 als (…) bei einem (…) gearbeitet habe,
dass sie in sehr jungem Alter geheiratet und zwei Kinder im Alter von 15
und 17 Jahren habe, die ihr nach ihrer Scheidung im Jahr 2000 zugespro-
chen worden seien,
dass ihr Ex-Mann alkoholabhängig und kriminell sei und sie vor mehr als
zehn Jahren misshandelt habe,
dass ihre Kinder bei einer Tante und einem Onkel lebten, sie diese aber
regelmässig habe besuchen können,
dass dieser Umstand sie belaste und sie vor allem deshalb um Asyl nach-
suche, damit sie zusammen mit ihren Kindern leben könne,
dass sie darüber hinaus mehrmals an Demonstrationen gegen das syri-
sche Regime teilgenommen habe,
dass ihr Arbeitgeber die Freie Armee unterstützt habe, indem er auch Ver-
letzte aus deren Reihen behandelt habe,
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dass er eines Morgens nicht (…) erschienen sei, weshalb sie sich zu ei-
ner Cousine begeben habe, wo sie ein Anruf ihres Vaters erreicht habe,
der ihr mitgeteilt habe, die Polizei habe nach ihr gesucht und das Haus
durchsucht,
dass sie ihr Heimatland aus Furcht vor einer Verhaftung und aufgrund der
schlechten Lage verlassen habe,
dass das BFM mit Verfügung vom 9. November 2012 – eröffnet am fol-
genden Tag – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. c des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat
und die Wegweisung aus der Schweiz nach Tansania sowie den Vollzug
anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, die Beschwer-
deführerin habe sich vor ihrer Ankunft am Flughafen Zürich in Tansania
aufgehalten, und besitze ein am 26. September 2012 ausgestelltes Visum
für diesen Staat,
dass sie in Tansania um Asyl nachsuchen könne, habe dieses Land doch
das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(FK, SR 0.142.30) und das betreffende Zusatzprotokoll vom 31. Januar
1967 unterzeichnet und verfüge es über ein gesetzlich geregeltes Verfah-
ren zur Anerkennung von Flüchtlingen (Refugees Act 1988, Act. No. 9 of
1998),
dass sich Tansania gemäss Erkenntnissen des BFM grundsätzlich an das
Gebot des Non-Refoulement von Art. 33 FK halte,
dass Flüchtlinge, die ohne geregelten Aufenthalts-Status ausserhalb ei-
nes Flüchtlingslagers lebten, aufgrund des "Immigration Act" von 1995 in-
haftiert würden,
dass die Beschwerdeführerin angebe, in der Schweiz eine Freundin zu
haben, indessen keine Personen, zu denen sie eine enge Beziehung ha-
be und auch keine nahen Angehörigen in der Schweiz lebten,
dass ihre Flüchtlingseigenschaft zudem nicht offensichtlich zutage trete,
da die genannten Gründe privater und wirtschaftlicher Natur seien, sie die
Möglichkeit habe, in Tansania um Asyl nachzusuchen und ein geregeltes
Asylverfahren zu durchlaufen, und keine Hinweise darauf bestünden,
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dass in Tansania kein effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 AsylG bestehe,
dass das Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- oder Herkunfts-
staates nicht zu prüfen sei, da die Beschwerdeführerin in einen Drittstaat
reisen könne, in dem sie Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 AsylG finde,
dass weder die in Tansania herrschende Situation noch andere Gründe
gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung dorthin sprechen würden und
die Anmerkung der Beschwerdeführerin, Tansania sei ein ihr fremdes
Land, die Zumutbarkeit einer Wegweisung nicht in Frage zu stellen ver-
möge,
dass ausserdem der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und
praktisch durchführbar sei,
dass aufgrund des Übereinkommens über die internationale Zivilluftfahrt
(Chicago, 7. Dezember 1944), Annex 9, eine Fluggesellschaft grundsätz-
lich dazu verpflichtet sei, einen Passagier, der nicht in den Staat einreisen
könne, in welchen sie ihn transportiert habe, an den Abflugort – im vorlie-
genden Fall Kilimandscharo – zurückzubringen, und die Beschwerdefüh-
rerin auch dorthin zurückgeführt werden könne, zumal sie einen Reise-
pass mit einem tansanischen Visum besitze,
dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe
vom 16. November 2012 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde erheben und beantragen liess, der angefochte-
ne Entscheid sei aufzuheben, die Sache sei zwecks neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, auf das
Asylgesuch einzutreten,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt wird, es sei auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren,
dass für die Begründung der Beschwerde auf die Akten zu verweisen und
– soweit entscheidwesentlich – nachfolgend darauf einzugehen ist,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20. November 2012 fest-
hielt, über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
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20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) werde im Endentscheid befun-
den, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet und die
Vorinstanz werde zur Einreichung einer Stellungnahme eingeladen,
dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 27. November 2012 die
Abweisung der Beschwerde beantragte,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember
2012 an ihren Anträgen festhalten liess,

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
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Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
S. 116),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vor-
her aufgehalten haben und im Einzelfall effektiver Schutz vor Rückschie-
bung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG),
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum
besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können (Art. 34
Abs. 2 Bst. c AsylG),
dass diese Bestimmungen keine Anwendung finden, wenn Personen, zu
denen die asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Ange-
hörige in der Schweiz leben, oder die asylsuchende Person offensichtlich
die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt, oder Hinweise darauf
bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung
nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Art. 34 Abs. 3 Bst. a-c AsylG),
dass in der Beschwerde eingewendet wird, Art. 34 Abs. 2 Bst. c AsylG
könne nicht angewendet werden, da sich die Beschwerdeführerin zuvor in
Tansania aufgehalten habe und ein Wegweisungsvollzug in dieses Land
eine Rück- und nicht eine Weiterreise in einen Drittstaat wäre,
dass aus den Akten nicht hervorgehe, ob das am 26. September 2012 für
Tansania ausgestellte Visum für eine zweite Einreise gültig sei, weshalb
davon auszugehen sei, die Beschwerdeführerin besitze kein Visum für die
Einreise nach Tansania,
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dass das BFM in der Vernehmlassung ausführt, Art. 34 Abs. 2 Bst. c
AsylG sei angewandt worden, weil die Beschwerdeführerin sich noch im
Transitbereich des Flughafens befinde, nicht in die Schweiz eingereist sei
und es sich beim Verlassen des Transitbereichs somit um eine Weiterrei-
se handle,
dass sich indessen effektiv die Frage stelle, ob der Gesetzgeber diese
Konstellation bedacht habe, weshalb berichtigend festzuhalten sei, dass
Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG zur Anwendung komme,
dass diese Feststellung keine praktischen Auswirkungen habe, sich we-
der am Dispositiv noch an den Erwägungen etwas ändere und damit kei-
ne Rechtsfolgen verbunden seien, weshalb der Entscheid vom 9. Novem-
ber 2012 nicht aufgehoben werde,
dass in der Stellungnahme bemerkt wird, es sei unüblich, dass gestützt
auf die Beschwerdeschrift die rechtliche Grundlage einer Verfügung aus-
getauscht werde, und es sei sehr erstaunlich, dass die Vorinstanz der An-
sicht sei, es käme nicht darauf an, ob die eine oder andere Bestimmung
zur Anwendung gelange, da aufgrund der Formulierung der Bestimmun-
gen die Hürde für die Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG höher
angesetzt sei als bei Art. 34 Abs. 2 Bst. c AsylG,
dass die Verfügung somit nur unzureichend begründet sei,
dass in der Beschwerde weiter geltend gemacht wird, die Vorinstanz ha-
be entgegen der Sachverhaltsfeststellung in ihrer Verfügung zu Unrecht
erwogen, die Beschwerdeführerin habe nur private und wirtschaftliche
Gründe für ihre Ausreise aus Syrien geltend gemacht,
dass die Beschwerdeführerin eine polizeiliche Suche aufgrund ihrer Tätig-
keit für (…), der (…) habe, und aufgrund der Teilnahme an Demonstratio-
nen geltend gemacht habe,
dass eine Verfolgung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der
aktuellen Situation in Syrien nicht unbegründet in Abrede gestellt werden
könne,
dass die Behauptung, sie habe nur private und wirtschaftliche Gründe für
ihre Ausreise geltend gemacht somit aktenwidrig sei und sich die Verfü-
gung als nicht genügend begründet erweise, womit der Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt worden sei,
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dass es das BFM auch in der Vernehmlassung unterlasse, die Unglaub-
würdigkeit der Beschwerdeführerin zu begründen und damit seine Ver-
pflichtung verletze, den Entscheid so zu begründen, dass er nachvollzo-
gen werden könne,
dass zudem auch Ausführungen zur individuellen Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs fehlten, welche zu erwarten gewesen wären, wenn die
Wegweisung für eine alleinstehende syrische Frau in ein afrikanisches
Land verfügt werde, das nicht als "safe" gelte,
dass in Art. 35 Abs. 1 VwVG für das Verwaltungs- bzw. Asylverfahren (vgl.
Art. 6 AsylG) festgehalten wird, schriftliche Verfügungen seien zu begrün-
den,
dass diese Bestimmung den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher
umschreibt, die Begründung eines Entscheides jedoch so abgefasst sein
muss, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zü-
rich 2008, Rz. 6 ff. zu Art. 35 VwVG; BVGE 2007/30 E. 5.6),
dass die Behörde wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen hat, von
denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt, wobei
sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommissi-
on [EMARK] 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256; BGE 112 Ia 110 E. 2b),
dass auch im Falle eines Nichteintretensentscheides darzulegen ist, wo-
rin Anhaltspunkte für die Annahme unglaubhafter Vorbringen gesehen
wurden, ansonsten der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfech-
tung des Entscheides verunmöglicht wird,
dass überdies auch keine Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz
möglich ist, wenn sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht ergibt,
weshalb die Vorinstanz von unglaubhaften Angaben ausging,
dass das BFM in der Verfügung fälschlicherweise erwogen hat, die Be-
schwerdeführerin habe für ihre Ausreise aus Syrien nur private und wirt-
schaftliche Gründe geltend gemacht,
dass das BFM in der Vernehmlassung ausführt, die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin seien unglaubhaft, da sie Syrien legal verlassen habe
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und ihre Angaben zur Verfolgung unsubstanziiert und teilweise wider-
sprüchlich seien,
dass diese Begründung – mit Ausnahme des Hinweises auf die legal er-
folgte Ausreise der Beschwerdeführerin – vage bleibt,
dass das BFM hinsichtlich der Zumutbarkeit der Rückkehr der Beschwer-
deführerin nach Tansania lediglich ausführt, weder die in Tansania herr-
schende Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit
der Wegweisung,
dass aufgrund der Abklärungen des Länderreferenten des BFM davon
auszugehen ist, die Beschwerdeführerin würde, sofern ihr die Einreise
nach Tansania gestattet würde, einem Flüchtlingslager zugewiesen, in
dem sich fast ausschliesslich Staatsangehörige aus der Demokratischen
Republik Kongo, Burundi und Somalia aufhalten,
dass Staatsangehörige, die nicht aus einem dieser drei Länder stammen,
nicht einmal ein Promille der in Tansania anwesenden Flüchtlinge ausma-
chen,
dass Flüchtlinge, die ohne Bewilligung – solche Bewilligungen würden
kaum erteilt – ausserhalb eines Flüchtlingslagers lebten, festgenommen
und mit Kriminellen inhaftiert würden und nicht immer auf die Hilfe des
UNHCR bauen könnten,
dass aufgrund der Lebensumstände, auf die die Beschwerdeführerin
stossen würde, eine eingehende Prüfung der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs nach Tansania, die sich in der Begründung hätte nieder-
schlagen müssen, zu erwarten gewesen wäre,
dass die Vorinstanz somit ihrer Begründungspflicht im angefochtenen
Entscheid nicht nachgekommen ist,
dass in der Stellungnahme zudem berechtigterweise gerügt wird, das
Austauschen der rechtlichen Grundlage eines Nichteintretensentscheids
im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens sei unüblich,
dass schliesslich auch fraglich erscheint, ob die Beschwerdeführerin nach
Tansania zurückkehren könnte, da aufgrund des Eintrags in ihrem Reise-
pass nicht ohne weiteres davon auszugehen ist, es sei ihr die mehrfache
Einreise nach Tansania gestattet worden,
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dass sich die angefochtene Verfügung aufgrund des vorstehend Gesag-
ten in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft erweist,
dass eine Heilung der erkannten Mängel auf Beschwerdeebene nicht an-
gezeigt erscheint, weshalb die Beschwerde gutzuheissen, die angefoch-
tene Verfügung vom 9. November 2012 aufzuheben und die Sache im
Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen sind (Art. 63 Abs. 1-3 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos
wird,
dass der vertretenen Beschwerdeführerin angesichts des Obsiegens eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]),
dass in der der Stellungnahme beiliegenden Kostennote vom 5. Dezem-
ber 2012 ein Aufwand von 9 Stunden (à Fr. 150.–) und Spesen von
Fr. 40.– geltend gemacht werden,
dass insbesondere der Aufwand von drei Stunden für das Studium der
Vernehmlassung und das Verfassen der Stellungnahme als übermässig
erscheint und das Bundesverwaltungsgericht von einem vertretbaren Ge-
samtaufwand von 7 Stunden ausgeht,
dass das BFM der Beschwerdeführerin somit eine Parteientschädigung
von Fr. 1'090.– auszurichten hat (7 Stunden à Fr. 150.– und Fr. 40.– Spe-
sen),
dass in der Stellungnahme darum ersucht wird, die Vorinstanz sei anzu-
weisen, die Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz zu veranlas-
sen,
dass der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober
2012 für die Dauer von maximal 60 Tagen der Transitbereich des Flugha-
fens Zürich-Kloten als Aufenthaltsort zugewiesen wurde,
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dass gemäss einer telefonischen Mitteilung des BFM vom 12. Dezember
2012 der Beschwerdeführerin aufgrund der bevorstehenden Festtage
spätestens am 21. Dezember 2012 die Einreise in die Schweiz zu gestat-
ten wäre,
dass aufgrund der vorliegenden Rückweisung der Sache zur erneuten
Beurteilung an die Vorinstanz dem Antrag auf Bewilligung der Einreise
durch die Vorinstanz in die Schweiz stattzugeben ist.

(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom
9. November 2012 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das
BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'090.– auszu-
richten.
5.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die Einreise in die
Schweiz zu gestatten.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM, die Flughafenpo-
lizei und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler


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