D-5954/2017 - Abteilung IV - Vollzug der Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 20. ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-5954/2017



Ur t e i l vom 1 3 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Einzelrichter Thomas Wespi,
mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli;
Gerichtsschreiberin Karin Fischli.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Äthiopien,
vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 20. September 2017 / N (…).



D-5954/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 15. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl
nach. Am 27. Juli 2015 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum
B._______ zu seiner Person sowie zu seinem Reiseweg und summarisch
zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]).
B.
Da der Beschwerdeführer angegeben hatte, Jahrgang (…) zu haben und
minderjährig zu sein, ordnete das SEM eine Altersabklärung im (…)
C._______ an. Die forensische Schätzung des Skelettalters vom 30. Juli
2015 ergab, dass das Knochenalter zwar auf (…) Jahre geschätzt werde,
jedoch das angegebene Lebensalter des Beschwerdeführers von (…) Jah-
ren und (…) Monaten nicht ausgeschlossen werden könne.
C.
Am 3. August 2015 teilte das SEM dem Kanton D._______ die Zuweisung
des Beschwerdeführers mit und wies darauf hin, dass es sich bei ihm um
einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden (UMA) handle. Am
11. August 2015 beauftragte das kantonale Migrationsamt die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) mit der Ernennung eines Rechtsbei-
stands für den Beschwerdeführer. Mit Schreiben vom 10. September 2015
teilte die KESB dem SEM mit, dass sie am 3. September 2015 entschieden
habe, für den Beschwerdeführer eine Vertretungsbeistandschaft gemäss
Art. 306 Abs. 2 ZGB zu errichten, und E._______ als Beiständin eingesetzt
worden sei.
D.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2016 teilte die Beiständin dem SEM mit,
dass die Einladung der Vorladung des Beschwerdeführers zur Anhörung
bestätigt werde. Der Beistand mache jedoch keine Begleitung von UMAs
an Anhörungen nach Bern und suche auch keine Begleitperson. UMAs
müssten selbst nach Möglichkeiten für eine Begleitung suchen. Die Anhö-
rungsprotokolle könnten dem Beistand nachfolgend zur Unterzeichnung
zugestellt werden.
E.
Am 24. Februar 2016 hörte das SEM den Beschwerdeführer, der allein zur
Anhörung erschien, zu seinen Asylgründen an.
D-5954/2017
Seite 3
Die anwesende Hilfswerksvertretung hielt schriftlich fest, dass die Anhö-
rung ohne Vertrauensperson oder Rechtsvertreter des minderjährigen Be-
schwerdeführers stattgefunden habe. Auf Nachfrage habe der Beschwer-
deführer angegeben, er habe seine Vertrauensperson weder einmal gese-
hen noch je mit ihr gesprochen (vgl. Beiblatt zum Anhörungsprotokoll A23).
F.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 teilte die KESB dem SEM mit, sie habe am
28. April 2016 davon Vormerk genommen, dass die Vertretungsbeistand-
schaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB zufolge Volljährigkeit geendet habe.
G.
Mit Verfügung vom 20. September 2017 – eröffnet am 22. September 2017
– stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus
der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an.
H.
Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechts-
vertreters vom 20. Oktober 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er
beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des
SEM vom 20. September 2017 und die vorläufige Aufnahme in der
Schweiz. Eventualiter sei die Verfügung in den genannten Dispositivziffern
aufzuheben und zur erneuten Prüfung an das SEM zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Beiordnung des
Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand sowie um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
Auf die Begründung der Beschwerdebegehren wird – soweit entscheidwe-
sentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 bestätigte das Bundesverwaltungs-
gericht den Eingang der Beschwerde vom 20. Oktober 2017.



D-5954/2017
Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
1.4 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gemäss den Begehren aus-
drücklich gegen den verfügten Wegweisungsvollzug (Aufhebung der Dis-
positivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung beziehungsweise
Rückweisung an das SEM in diesem Umfang). Die Verneinung der Flücht-
lingseigenschaft, die Ablehnung des Asylgesuchs und die Anordnung der
Wegweisung des Beschwerdeführers (Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfü-
gung vom 20. September 2017) blieben hingegen unangefochten und sind
damit in Rechtskraft erwachsen.
1.5 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-
ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend han-
delt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Be-
schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG).
D-5954/2017
Seite 5
1.6 Vorliegend wurde gestützt auf Art. 111a Abs.1 AsylG auf die Durchfüh-
rung eines Schriftenwechsels verzichtet.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügte in formeller Hinsicht, im vorinstanzlichen
Verfahren sei gegen die Schutzvorschriften für UMA verstossen und
dadurch der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erstellt respektive sein
rechtliches Gehör verletzt worden. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind
vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorin-
stanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen
der [vormaligen] Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38).
3.2 Bei UMA haben die Behörden im Asylverfahren verschiedene, der
Schutzbedürftigkeit der minderjährigen Person Rechnung tragende verfah-
rensrechtliche Garantien zu beachten. So muss für UMA gemäss Art. 17
Abs. 3 AsylG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) nach der Zuweisung in den Kanton
eine Beistand- oder Vormundschaft eingesetzt werden. Können solche vor-
mundschaftliche Massnahmen nicht sofort ergriffen werden, hat die zustän-
dige kantonale Behörde dem UMA im Sinne eines minimalen Schutzes un-
verzüglich, längstens bis zur Ernennung eines Beistands oder Vormunds
oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit, eine Vertrauensperson beizuordnen,
die zumindest teilweise die Aufgaben eines Vormunds beziehungsweise
Beistands wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2006 Nr. 14 E. 4 m.w.H.; Urteil
des BVGer E-5528/2013 vom 23. Januar 2015).
Unabhängig davon, ob ein Beistand oder eine Vertrauensperson einge-
setzt wurde, hat die ernannte Person die Interessen des UMA während des
Asylverfahrens wahrzunehmen und zu vertreten (Art. 17 Abs. 3 AsylG). Die
Person, die über hinreichende Kenntnisse des Asylrechts verfügen muss,
hat den UMA im Asylverfahren zu begleiten und zu unterstützen (Art. 7
Abs. 3 AsylV 1), ihn namentlich vor und während den Befragungen zu be-
raten, bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln behilflich zu
sein und ihm im Behördenverkehr beizustehen (Art. 7 Abs. 3 Bst. a-c
AsylV 1). Mit den Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7
AsylV 1 sollen altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und der
D-5954/2017
Seite 6
UMA auf den Stand eines durchschnittlichen erwachsenen Asylsuchenden
gebracht werden. Minderjährige sind ohne einen Rechtsbeistand gerade
bei der einlässlichen Anhörung auf sich allein gestellt und sehen sich un-
vorbereitet ihnen unbekannten erwachsenen Personen gegenüber (vgl.
EMARK 2003 Nr. 1 E. 3). Ein wesentlicher Aspekt, dem mit der Beiordnung
eines Beistands beziehungsweise einer Vertrauensperson Rechnung ge-
tragen werden soll, ist denn auch die Wahrnehmung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör durch den UMA (Art. 12 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107] i.V.m.
Art. 29 AsylG; vgl. hierzu auch BVGE 2014/30 E. 2.3). Bei der Durchfüh-
rung der Anhörung, die in der Regel in Anwesenheit des gesetzlichen Ver-
treters oder der Vertrauensperson erfolgen soll, ist den besonderen Aspek-
ten der Minderjährigkeit Rechnung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 AsylV 1).
Handelt die als Beistand oder Vertrauensperson eingesetzte Person gegen
die Interessen des UMAs oder unterlässt sie in dessen Interesse liegende,
gebotene Handlungen, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine mangel-
hafte Amtsführung und damit eine Verletzung des Anspruchs des UMAs
auf rechtliches Gehör dar (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1 f. mit Hinweisen auf
EMARK 2006 Nr. 14).
3.3 Der Beschwerdeführer monierte in der Beschwerde, er sei in Abwesen-
heit seiner Vertrauensperson angehört worden. Zwar müsse gemäss
Rechtsprechung nicht unbedingt in jedem Fall einer Anhörung eines UMAs
eine Vertrauensperson anwesend sein. Da er aber, wie im Protokoll der
Hilfswerkvertretung festgehalten, die für ihn zuständige Vertrauensperson
nicht kenne und folglich auch nicht auf die Anhörung und deren Bedeutung
vorbereitet worden sei, sei es stossend, in bewusster Inkaufnahme der Ab-
wesenheit der Vertrauensperson ihm später zu unterstellen, er habe das
SEM hinsichtlich seiner Herkunft zu täuschen versucht. Offensichtlich habe
er sich während der gesamten Anhörung unwohl gefühlt, wie dies auch die
Hilfswerkvertretung in ihrem Bericht festgehalten habe. Das SEM habe in-
dessen die Abwesenheit der Vertrauensperson und seine Unsicherheit
nicht zur Kenntnis genommen. Jedenfalls sei er zu keinem Zeitpunkt auf-
gefordert worden, seine Vertrauensperson zu nennen, und gefragt worden,
ob er diese kenne und warum diese am Tag der Anhörung nicht dabei sei.
Insgesamt sei die Anhörung wie für eine erwachsene Person durchgeführt
worden. Ausser einem „Willkommen zurück“ habe es sodann nach der Mit-
tagspause keinen Hinweis darauf gegeben, dass eine aufgrund des Alters
mit gewissen Defiziten versehene Person befragt werde, welche einer be-
sonderen Ansprache bedürfe.
D-5954/2017
Seite 7
3.4 Laut den vorinstanzlichen Akten bestimmte die KESB für den Be-
schwerdeführer, bei dem es sich zum damaligen Zeitpunkt um einen UMA
handelte, am 3. September 2015 eine Beiständin. Damit wurde Art. 17
Abs. 3 AsylG formell Genüge getan. Aufgrund der Aktenlage liegen indes-
sen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Interessenvertretung
mangelhaft war respektive der minderjährige Beschwerdeführer im vorin-
stanzlichen Verfahren nicht im nötigen Mass durch eine rechtskundige Per-
son seines Vertrauens begleitet und unterstützt wurde. Zwar schickte das
SEM der Beiständin die Vorladung zur Anhörung vom 24. Februar 2016 zu,
aber es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer allein zu der besagten
Anhörung erschien und ohne Beisein einer Vertrauensperson befragt
wurde (vgl. Beiblatt zum Anhörungsprotokoll A23). Die Aussagen des Be-
schwerdeführers bei der Anhörung, E._______ nicht zu kennen und nie
gesehen zu haben (vgl. Beiblatt zu A23), begründen gewichtige Zweifel an
der Amtsführung der Beiständin. Diese werden durch das Schreiben der
Beiständin an das SEM vom 11. Februar 2016, wonach sie generell keine
UMAs an Anhörungen begleite und auch keine Unterstützung bei der Su-
che nach einer Begleitperson leiste, zusätzlich bestärkt. Den Akten lassen
sich keinerlei Hinweise entnehmen, dass es jemals zu einem persönlichen
Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und der Beiständin gekommen
ist, geschweige denn die nötige Beratung und Unterstützung des minder-
jährigen Beschwerdeführers durch eine rechtskundige Person im vorin-
astanzlichen Verfahren erfolgt ist. Obwohl die Hilfswerkvertretung auf die
fehlende Anwesenheit einer Vertrauensperson oder eines Rechtsvertreters
bei der Anhörung hinwies und festhielt, dass die Anwesenheit der Vertrau-
ensperson dem Beschwerdeführer, welcher während der gesamten Anhö-
rung unsicher gewirkt habe, möglicherweise mehr Sicherheit verschafft
hätte, und dass er auf Nachfrage angegeben habe, er habe seine Vertrau-
ensperson nie gesehen und auch nie mit ihr gesprochen, unterliess es das
SEM in der Folge, sein Augenmerk auf die Einhaltung der Schutzmassnah-
men für UMA zu richten und entsprechende Abklärungen – vor der Fällung
des Asylentscheids – zu tätigen. Eine mangelhafte Amtsführung seitens
der Beiständin muss sich der Beschwerdeführer nicht anrechnen lassen
(vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 3.2.).
3.5 Aufgrund des Gesagten ist von einer mangelhaften Interessenvertre-
tung des minderjährigen Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren
auszugehen. Damit wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Dieser Anspruch ist formeller Natur und eine Verletzung desselben führt
D-5954/2017
Seite 8
grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides, un-
geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (vgl.
BVGE 2008/47 E. 3.3.4).
4.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass bereits im Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-2363/2016 vom 29. Mai 2017 die geltend gemachte
mangelhafte Interessenvertretung und somit die Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör im vorinstanzlichen Verfahren eines UMAs, welcher
ebenfalls nicht ausreichend von seiner Beiständin E._______ betreut
wurde, bejaht und die Beschwerde gutgeheissen wurde. Es handelt sich
beim vorliegenden Fall somit nicht um einen Einzelfall. Es ist dem SEM
folglich zu empfehlen, dieser Begebenheit nachzugehen, um einem weite-
ren solchen Vorgehen entgegenzuwirken. Insbesondere scheint es gebo-
ten, ein spezielles Augenmerk auf eine altersgerechte Interessenvertretung
zu legen, wenn ein UMA zu erkennen gibt, seine Vertrauensperson nicht
zu kennen.
5.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhe-
bung der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. September 2017 betreffend
die Dispositivziffern 4 und 5 beantragt wird, und die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ange-
sichts der Beschwerdegutheissung erübrigt es sich, auf die weiteren Be-
schwerdevorbringen näher einzugehen.
6.
6.1 Mit dem Entscheid in der Hauptsache erweist sich das Begehren um
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses als gegenstandslos.
6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ebenfalls ge-
genstandslos wird.
6.3 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechts-
D-5954/2017
Seite 9
vertreter reichte mit der Beschwerde vom 20. Oktober 2017 eine vom sel-
ben Tag datierende Honorarnote ein, welche angemessen erscheint. Dem
Beschwerdeführer ist somit zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 965.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen. Der An-
spruch auf Entschädigung aufgrund eines allfälligen amtlichen Mandats
wird damit gegenstandslos.

(Dispositiv nächste Seite)

D-5954/2017
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 20. Oktober 2017 wird betreffend die Dispo-
sitivziffern 4 und 5 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 965.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Thomas Wespi Karin Fischli


Versand: