B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-6124/2016
Ur t e i l vom 2 4 . Sep t embe r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Simon Thurnheer (Vorsitz),
Richter David R. Wenger, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
Parteien
A.________, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch Dr. iur. Gian Ege, MLaw,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende
St. Gallen / Appenzell,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Flüchtlingseigenschaft sowie Wegweisung
und Wegweisungsvollzug;
Verfügung des SEM vom 16. September 2016 / N (…).
D-6124/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer gelangte am 27. September 2014 in die Schweiz
und suchte am 29. September 2014 um Asyl nach. Am 28. Oktober 2014
wurde er im Rahmen der Befragung zur Person (BzP) summarisch zu sei-
nen Asylgründen angehört. Am 2. März 2015 teilte ihm das SEM die Been-
digung des vom Staatssekretariat angehobenen Dublin-Verfahrens mit. Die
ausführliche Anhörung fand am 17. Februar 2016 statt. Am 6. September
2016 wurde er ergänzend angehört.
Im Rahmen der Befragungen führte der Beschwerdeführer aus, er stamme
aus dem Dorf B.________. Er sei ledig, habe aber in Eritrea eine Lebens-
partnerin und eine gemeinsame Tochter. Diese sei im Jahr (…) nach seiner
Ausreise aus Eritrea geboren worden und lebe bei ihrer Mutter in
B.________. Die Schule habe er in der (…) Klasse abgebrochen. In der
Folge sei er im Jahr 2011 bei einer Razzia aufgegriffen und in den Militär-
dienst eingezogen worden. Nach der dreimonatigen Ausbildung in
C.________ sei er erstmals desertiert, woraufhin seine Eltern inhaftiert
worden seien. Deshalb habe er sich (…) Wochen später zurück zu seiner
Einheit begeben. Daraufhin seien seine Eltern aus der Haft entlassen wor-
den. (…) Wochen nach seiner Rückkehr zur Einheit sei er zum zweiten Mal
desertiert. Darauf sei er nach D.________ gegangen, wo er auf (…) und
auf (…) Arbeit gefunden habe. Nach zirka (…) sei er aufgegriffen und im
Gefängnis in E.________ in Haft genommen worden. Nach (…) Wochen
sei er ins Militärcamp F.________ gebracht worden. Dort hätte er eine mi-
litärische Ausbildung absolvieren sollen, sei aber nach nur (…) zum dritten
Mal desertiert. Er sei erneut nach D.________ gegangen, um dort zu ar-
beiten. Im (…) 2013 sei er aufgegriffen worden. (...) Tage später sei ihm
beim Transfer zum Gefängnis G.________ die Flucht gelungen. Eine Weile
habe er sich in der Nähe seines Dorfes aufgehalten und sei im Jahr 2013
illegal aus Eritrea ausgereist.
B.
Mit Verfügung vom 16. September 2016 – eröffnet am 19. September 2016
– stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht (Dispositivziffer 1), lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivzif-
fer 2) und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz (Dispositivziffer 3) so-
wie den Vollzug an, mit dem der Kanton H.________ beauftragt wurde
(Dispositivziffern 4 und 5).
D-6124/2016
Seite 3
Zur Begründung führte es aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers hiel-
ten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht
stand. So habe er nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass er den Nati-
onaldienst verweigert habe oder aus diesem desertiert sei.
Ohne auf die Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschwerdeführers bezüg-
lich der geltend gemachten illegalen Ausreise einzugehen, sei zu prüfen,
ob konkrete Indizien vorlägen, die eine Verfolgung im Heimatstaat mit be-
achtlicher Wahrscheinlichkeit nahelegen würden. Diesbezüglich sei festzu-
halten, dass die Behandlung der Rückkehrenden nach den aktuellen Er-
kenntnissen des SEM hauptsächlich davon abhänge, ob die Rückkehr frei-
willig oder unter Zwang erfolge und welchen Nationaldienststatus die zu-
rückkehrende Person vor ihrer Ausreise innegehabt habe. Bei einer freiwil-
ligen Rückkehr würden die eritreischen Straftatbestände nicht zur Anwen-
dung gelangen. Interne Richtlinien sähen für freiwillige Rückkehrer dann
Straffreiheit vor, wenn sie zuvor gewisse behördliche Forderungen (Bezah-
lung der Diasporasteuer, Unterzeichnung des Reueformulars bei dienst-
pflichtigen Personen) erfüllt hätten. Davon befreit seien insbesondere Per-
sonen, die aus dem Nationaldienst entlassen oder davon befreit worden
seien. Zwangsweise zurückgeführte Personen könnten ihren Status bei
den eritreischen Behörden nicht regeln. Die wenigen vorhandenen Infor-
mationen würden darauf hindeuten, dass ähnlich wie bei einem Aufgriff im
Inland (beispielsweise bei Giffa) oder an der Grenze vorgegangen werde.
Dabei werde der Nationaldienststatus geprüft. Dieser sei somit das wich-
tigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden mit zwangs-
weise zurückgeführten Personen. Die illegale Ausreise spiele dagegen nur
eine untergeordnete Rolle. Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen,
eine Verweigerung des Nationaldiensts oder eine Desertion glaubhaft zu
machen. Er habe somit nicht gegen die Proclamation on National Service
von 1995 verstossen. Den Akten sei auch sonst nicht zu entnehmen, dass
er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen
hätte. Er erfülle deshalb die Flüchtlingseigenschaft mangels begründeter
Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht. Somit seien seine Vorbringen be-
züglich der illegalen Ausreise aus Eritrea flüchtlingsrechtlich unbeachtlich.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. Oktober 2016 gelangte der Beschwerde-
führer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und
beantragte, er sei unter Aufhebung der Dispositivziffern 1, 3, 4 und 5 der
angefochtenen Verfügung als Flüchtling anzuerkennen und als solcher in
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Seite 4
der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei er wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter Verzicht auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110a Abs. 1 Bst. a sowie Abs. 3
AsylG (SR 142.31), wobei ihm der rubrizierte Rechtsvertreter als amtlicher
Rechtsbeistand zu bestellen sei. Als Beilagen liess er die auf Seite (…) der
Beschwerde aufgeführten Dokumente einreichen.
Auf die Begründung der Rechtsbegehren und den Inhalt der Beweismittel
wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
D.
Am 6. Oktober 2016 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein-
gang der Beschwerde.
E.
Am 12. Oktober 2016 liess der Beschwerdeführer eine Fürsorgebestäti-
gung nachreichen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2016 wurde das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen, auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses verzichtet und dem Beschwerdeführer antrags-
gemäss sein Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet.
Zudem wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass das Gericht eine Mo-
tivsubstitution bezüglich subjektiver Nachfluchtgründe zufolge illegaler
Ausreise erwäge, und gab ihm Gelegenheit, dazu bis zum 11. November
2016 eine Stellungnahme einzureichen.
G.
Am 9. November 2016 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme
zur erwogenen Motivsubstitution ein.
H.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2017 liess der Beschwerdeführer ein Gutachten
zur Abstammungsuntersuchung vom 9. Juni 2017 betreffend das Kind
I.________, geboren am (…), einreichen. Dazu führte er aus, der DNA-
Test belege, dass er der Vater des erwähnten Kindes seiner Partnerin
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Seite 5
J.________ (geboren am […]; N […]) sei. Dieser Umstand sei bei der Prü-
fung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen.
I.
Mit Schreiben vom 27. September 2017 liess der Beschwerdeführer eine
Kopie der Kindesanerkennung vom 18. September 2017 betreffend
I.________ einreichen. In diesem Zusammenhang ersuchte er darum, das
SEM zur Vernehmlassung aufzufordern, da aus seiner Sicht die Voraus-
setzungen gegeben seien, ihn gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling
anzuerkennen und ihm gar Asyl zu gewähren.
J.
Mit einem am 18. Januar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht einge-
troffenen Schreiben erinnerte der Beschwerdeführer an sein Schreiben
vom 27. September 2017 und ersuchte um Auskunft bezüglich des Verfah-
rensstandes.
K.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2018 forderte der Instruktionsrichter den Be-
schwerdeführer auf, bis zum 23. Februar 2018 verschiedene Fragen be-
züglich einer allfälligen Beziehung zur Kindsmutter zu beantworten und
entsprechende Beweismittel einzureichen.
L.
Das Antwortschreiben des Beschwerdeführers datiert vom 23. Februar
2018.
M.
Mit Verfügung vom 25. April 2018 forderte der Instruktionsrichter die Vo-
rinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung auf. Mit Schreiben vom
2. Mai 2018 kam das SEM dieser Aufforderung nach.
N.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2018 räumte der Instruktionsrichter dem Be-
schwerdeführer die Gelegenheit ein, eine Replik einzureichen. Der Be-
schwerdeführer reichte seine Stellungnahme am 15. Juni 2018 ein.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Ausgehend von den gestellten Rechtsbegehren und deren Begründung bil-
den Prozessgegenstand im vorliegenden Verfahren die Fragen, ob der Be-
schwerdeführer aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von
Art. 54 AsylG infolge illegaler Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, ob
er gestützt auf Art. 51 AsylG als Flüchtling anzuerkennen ist und ob die
Wegweisung aus der Schweiz sowie der Wegweisungsvollzug zu Recht
verfügt wurden. Demgegenüber ist die Dispositivziffer 2 (Ablehnung des
Asylgesuchs) der Verfügung vom 16. September 2016 unangefochten in
Rechtskraft erwachsen. An den Vorfluchtgründen wird in der Beschwerde
nicht festgehalten.
D-6124/2016
Seite 7
4.
4.1 In der Rechtsmitteleingabe wird vorgebracht, der Schlussfolgerung,
dass der Beschwerdeführer wegen der geltend gemachten illegalen Aus-
reise aus Eritrea bei einer Rückkehr dorthin keine begründete Furcht vor
ernsthaften Nachteilen haben müsse, liege zweifelsohne eine Praxisände-
rung zugrunde. Diese sei unzulässig, weil sie zum einen die in BVGE
2010/54 festgelegten Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Abweichung
von der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Be-
zug auf mehrere Punkte nicht erfülle und zum anderen keine neuen Her-
kunftsländerinformationen vorlägen, die eine solche zu begründen ver-
möchten.
4.2 Diese formellen Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet. Das
Gericht befasste sich in BVGE 2010/54 mit der Verbindlichkeit seiner publi-
zierten Koordinationsentscheide für das SEM, wenn diese Fragen der ge-
nerellen Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in Herkunftsländer abge-
wiesener Asylsuchender betreffen. Dabei wurde festgestellt, dass in die-
sem Kontext für die Vorinstanz rechtlich kein Raum für eine eigene Län-
derpraxis bestehe, die der publizierten oder auf andere Weise kommuni-
zierten offiziellen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts widerspreche
(vgl. a.a.O. E. 7 f.). Falls die Vorinstanz dem Gericht, nach einer gewissen
Zeit, eine Änderung der Praxis beantragen wolle, stehe es ihr frei, in ein-
zelnen Asylverfahren von der Praxis der Beschwerdeinstanz abzuweichen.
Bei derartigen Verfügungen sei jedoch unter Bezugnahme auf die geltende
Praxis und mit einlässlicher Begründung klarzustellen, dass es sich um so
genannte Pilotverfahren handle, bei denen bewusst von der publizierten
Praxis des Gerichts abgewichen werde (vgl. a.a.O. E. 9.2.1).
Diese Regeln waren indessen bei der Praxisänderung vom Sommer 2016
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für das SEM aus mehre-
ren Gründen nicht massgebend. So ist festzuhalten, dass die vom SEM
vorgenommene Praxisanpassung nicht die in BVGE 2010/54 interessie-
rende (ausländerrechtliche) Frage der Voraussetzungen der Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG (SR 142.20),
sondern diejenige der Voraussetzungen für die Anerkennung der Flücht-
lingseigenschaft gemäss Art. 3 und Art. 54 AsylG beschlägt. Hinzu kommt,
dass die bis Mitte 2016 geübte Praxis des SEM die asylsuchenden Perso-
nen begünstigte und deshalb in früheren Jahren vom Bundesverwaltungs-
gericht nur in wenigen Urteilen thematisiert wurde (vgl. etwa den im Refe-
renzurteil D-7898/2015 erwähnten Entscheid D-3892/2008 vom 6. April
2010). Die langjährige Praxis der Vorinstanz basierte aber nicht auf einem
D-6124/2016
Seite 8
in der amtlichen Sammlung publizierten Grundsatz- oder Länderurteil des
Bundesverwaltungsgerichts (respektive der vormaligen Schweizerischen
Asylrekurskommission [ARK]). Dies im entscheidenden Gegensatz zu den
in BVGE 2010/54 angesprochenen Konstellationen, bei denen das dama-
lige Bundesamt für Migration (BFM) jeweils einer durch publizierte Koordi-
nationsentscheide definierten Praxis der Beschwerdeinstanz stillschwei-
gend die Anwendung versagt hatte (vgl. BVGE 2010/54 E. 6.1 und 6.3).
Schliesslich war die Praxisänderung – wiederum in auffälligem Gegensatz
zu dem in BVGE 2010/54 zu beurteilenden Verhalten des damaligen Bun-
desamts für Migration (BFM) – dem Gericht vorgängig kommuniziert und
der Öffentlichkeit durch eine Medienkonferenz vom 23. Juni 2016 bekannt
gemacht worden, die eine umfassende Berichterstattung in den elektroni-
schen Medien und in der Presse zur Folge hatte (vgl. statt vieler etwa die
entsprechenden Berichte in der Neuen Zürcher Zeitung und im Tagesan-
zeiger vom 24. Juni 2016 oder die Medienmitteilung der SFH vom 27. Juli
2016). Überdies wurde die veränderte Einschätzung der Situation in Eritrea
dem Gericht im Beschwerdeverfahren D-7898/2015, das zum Koordina-
tionsurteil vom 30. Januar 2017 führte, in einer ausführlichen Vernehmlas-
sung vorgelegt.
Das Bundesverwaltungsgericht stützte mit obigem Urteil die Praxisände-
rung der Vorinstanz, wonach die illegale Ausreise aus Eritrea ohne weitere
Anknüpfungspunkte keine Asylrelevanz aufweist. Der Einwand des Be-
schwerdeführers, die vorinstanzliche Praxisänderung sei unzulässig, er-
weist sich somit als unbegründet.
5.
5.1 Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss
Art. 54 AsylG kein Asyl, werden aber als Flüchtlinge vorläufig aufgenom-
men. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere das illegale
Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines
Asylgesuchs im Ausland oder exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Ge-
fahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht zum
Flüchtling wird, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaa-
tes befürchten muss, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile im
Sinne von Art. 3 AsylG darstellen (BVGE 2009/29).
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, Eritrea illegal verlassen zu ha-
ben, weshalb er bei einer Rückkehr dorthin mit flüchtlingsrelevanten Nach-
teilen zu rechnen hätte.
D-6124/2016
Seite 9
5.3 Gemäss früherer Rechtsprechung wurde davon ausgegangen, dass
mit einer illegalen Ausreise aus Eritrea ein subjektiver Nachfluchtgrund ge-
schaffen werde, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit
erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen müssten (vgl.
Urteil des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.3).
Diese Rechtsprechung wurde aufgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht
gelangte im Koordinationsurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Re-
ferenzurteil publiziert) nach einer eingehenden quellengestützten La-
geanalyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach
eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr
aufrechterhalten werden könne. Es sei nicht mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer
illegalen Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrelevante Verfolgung drohe.
Nicht flüchtlingsrechtlich relevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand
nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde. Ob letzterer
Umstand unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK relevant
sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit respektive Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei ei-
ner Rückkehr gestützt auf flüchtlingsrelevante Motive sei im Kontext von
Eritrea nur dann anzunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere
Faktoren hinzutreten würden, welche die asylsuchende Person in den Au-
gen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen liessen.
Es bedürfe zusätzlicher Anknüpfungspunkte, die zu einer Schärfung des
Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsge-
fahr führen könnten (E. 5).
5.4 Vorliegend sind keine solchen zusätzlichen Gefährdungsfaktoren er-
sichtlich. Insbesondere haben sich die vom Beschwerdeführer geltend ge-
machte Verweigerung des Nationaldienstes und die Desertionen aus die-
sem als nicht glaubhaft erwiesen. Deshalb vermag er daraus keine Schär-
fung seines Profils respektive eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfol-
gungsgefahr abzuleiten. Zudem ergeben sich aus seinen gesuchsbegrün-
denden Aussagen auch keine anderen Anknüpfungspunkte, die ihn in den
Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen
könnten. Wie bereits erwähnt, vermag eine illegale Ausreise allein entge-
gen der Beschwerde keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrelevan-
ten Verfolgung zu begründen. Deshalb kann offenbleiben, zu welchem Zeit-
punkt und auf welche Weise der Beschwerdeführer Eritrea verlassen hat.
D-6124/2016
Seite 10
5.5 Somit ist im Sinne eines Zwischenergebnisses festzustellen, dass es
dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, subjektive Nachfluchtgründe
darzutun. Mithin erfüllt er die Flüchtlingseigenschaft originär, das heisst
aufgrund einer eigenen persönlichen Gefährdung, nicht.
5.6 Die Prüfung, ob ein Gesuchsteller die Flüchtlingseigenschaft originär
erfüllt, geht der Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Aner-
kennung als Flüchtling vor. Die Frage, ob allenfalls die Voraussetzungen
eines derivativen Einbezugs von Familienangehörigen in die Flüchtlingsei-
genschaft vorliegen, kann mithin erst dann einer Prüfung unterzogen wer-
den, wenn zuvor festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person die
Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt (vgl.
BVGE 2007/19).
5.7 Der Beschwerdeführer wies bereits in der Rechtsmitteleingabe vom
5. Oktober 2016 unter Beilage einer Ausweiskopie und von Ultraschallbil-
dern darauf hin, dass er in der Schweiz eine neue Partnerin, J.________,
habe. Diese besitze den Flüchtlingsstatus und verfüge über eine Aufent-
haltsbewilligung. Sie sei schwanger und das Paar wolle sobald wie möglich
als Familie zusammenleben. Dieser Umstand sei bei der Prüfung der Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu beachten. So lege Art. 44 AsylG
ausdrücklich fest, dass bei Wegweisungsentscheiden der Grundsatz der
Einheit der Familie zu berücksichtigen sei. In der Folge reichte der Be-
schwerdeführer ein Gutachten zur Abstammungsuntersuchung und eine
Kindesanerkennung betreffend das Kind I.________ zu den Akten, wobei
er erneut auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hin-
wies und das Gericht darum ersuchte, das SEM zur Vernehmlassung auf-
zufordern, da aus seiner Sicht die Voraussetzungen gegeben seien, ihn
gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuerkennen und ihm gar Asyl
zu gewähren (vgl. Bstn. H und I). Sodann beantwortete er am 23. Februar
2018 ihm vom Instruktionsrichter zum Familienkontext gestellte Fragen
(vgl. Bstn. K und L).
In der Vernehmlassung des SEM vom 2. Mai 2018 finden sich lediglich
Ausführungen bezüglich der originären Flüchtlingseigenschaft. Demge-
genüber nahm die Vorinstanz zu dem auf Beschwerdeebene gestellten An-
trag auf Familienasyl nicht Stellung. Zudem äusserte sie sich mit keinem
Wort zum Wegweisungsvollzug und damit auch nicht zu der in der Rechts-
mitteleingabe aufgeworfenen Frage von dessen Zumutbarkeit nach der auf
Beschwerdeebene erfolgten Kindesanerkennung.
D-6124/2016
Seite 11
Indes bildet die Frage der derivativen Flüchtlingseigenschaft Prozessge-
genstand. Der entsprechende Sachverhalt bleibt trotz Abklärungen des In-
struktionsrichters und der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom
23. Februar 2018 unvollständig. Diesbezüglich muss festgestellt werden,
dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt nicht hinreichend abge-
klärt hat, was grundsätzlich eine Verletzung des Gehörsanspruchs dar-
stellt. Zudem hat es hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs seine Begrün-
dungspflicht verletzt.
5.8 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SEM den entscheidwe-
sentlichen Sachverhalt betreffend die derivative Flüchtlingseigenschaft in
Missachtung der behördlichen Untersuchungspflicht nicht vollständig und
rechtsgenüglich abgeklärt und damit auch die Begründungspflicht verletzt
hat. Diese hat es zudem im Zusammenhang mit der Frage der Wegwei-
sung und des Wegweisungsvollzugs verletzt. Da eine Heilung dieser er-
heblichen Verfahrensmängel im Beschwerdeverfahren nicht möglich war,
ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese ist aufzufordern, den Sach-
verhalt in Bezug auf den Familienkontext rechtsgenüglich abzuklären.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich insgesamt, dass die Beschwerde be-
züglich der verfügten Wegweisung sowie des Vollzugs derselben gutzu-
heissen ist. Mithin sind die Dispositivziffer 3 (Wegweisung) sowie die Dis-
positivziffern 4 und 5 (Vollzug der Wegweisung) der Verfügung des SEM
vom 16. September 2016 aufzuheben. In Bezug auf die Verneinung der
originären Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers (Dispositivzif-
fer 1) ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu
bestätigen. Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen und die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche über das noch nicht behan-
delte Gesuch betreffend Familienasyl (Art. 51 AsylG) und gegebenenfalls
die Wegweisung respektive den Wegweisungsvollzug im Kontext der Kin-
desanerkennung zu befinden hat.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens – der als hälftiges Obsiegen und
hälftiges Unterliegen einzustufen ist – wären dem Beschwerdeführer redu-
zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 VwVG). Nachdem indessen
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Ver-
fügung vom 27. Oktober 2016 gutgeheissen worden ist und sich aus den
D-6124/2016
Seite 12
Akten keine Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse
ergeben, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
7.2 Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, hat er Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten, die vom
SEM auszurichten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts des
hälftigen Obsiegens ist die Parteientschädigung indessen zu reduzieren.
Soweit der Beschwerdeführer – ebenfalls hälftig – unterliegt, ist dem un-
entgeltlichen Rechtsbeistand ein Honorar zu Lasten der Gerichtskasse
auszurichten, wobei diesbezüglich, wie in der Instruktionsverfügung vom
27. Oktober 2016 festgehalten, ein reduzierter Stundenansatz von
Fr. 150.– anzuwenden ist.
In der Kostennote vom 15. Juni 2018 werden für das Beschwerdeverfahren
ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 12.75 Stunden sowie Auslagen von
Fr.165.– ausgewiesen; dieser Aufwand erscheint angemessen; der ausge-
wiesene Stundenansatz von Fr. 200.– ist für die Bemessung der Parteient-
schädigung reglementskonform (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Auslagen
sind hälftig zu Lasten des SEM beziehungsweise der Gerichtskasse zu ver-
legen.
Die Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 1358.– festzusetzen, und das
SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag zu entrichten.
Das Honorar für den unentgeltlichen Rechtsbeistand zu Lasten der Ge-
richtskasse ist demgegenüber auf Fr. 1039.– festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
D-6124/2016
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angeordne-
ten Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs beantragt wird.
Die Dispositivziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispositivziffern 3 und 4
(Wegweisungsvollzug) der Verfügung vom 16. September 2016 werden
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz (Prüfung des Gesuchs um Familienasyl, Kindesanerken-
nung) zurückgewiesen.
2.
Soweit die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 16. Sep-
tember 2016 betreffend (Verneinung der originären Flüchtlingseigen-
schaft), wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Partei-
entschädigung von Fr. 1358.– (inkl. Auslagen) auszurichten.
5.
Dem amtlichen Rechtsbeistand, Dr. iur. Gian Ege, MLaw, HEKS Rechtsbe-
ratungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, wird ein amtliches
Honorar zulasten der Gerichtskasse in der Höhe von Fr. 1039.– (inkl. Aus-
lagen) zugesprochen.
D-6124/2016
Seite 14
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Simon Thurnheer Daniel Widmer
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