B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-6128/2016
plo
Ur t e i l vom 9 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Richterin Daniela Brüschweiler,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Sonja Comte, Caritas Schweiz,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl (ohne Wegweisungsvollzug);
Verfügung des SEM vom 1. September 2016 / N (…).
D-6128/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess Eritrea eigenen Angaben zufolge im Januar
2015 und gelangte über Äthiopien, den Sudan, Libyen, wo er sich bis Juni
2015 aufgehalten habe, und Italien am 26. Juni 2015 in die Schweiz, wo er
gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 9. Juli 2015 wurde er summarisch
befragt und am 1. Februar 2016 einlässlich angehört.
Zur Begründung seines Gesuches gab er im Wesentlichen an, er habe im-
mer wieder die Schule unterbrechen müssen, um der Familie bei der land-
wirtschaftlichen Arbeit zu helfen, da sein Vater als Soldat selten zu Hause
gewesen sei. Aus diesem Grund sei er aus der Schule gewiesen worden.
Weil er die Schule nicht regelmässig habe besuchen können und weil er
Angst gehabt habe, wegen seinen Schulunterbrüchen verhaftet und in den
Militärdienst geschickt zu werden, habe er das Land illegal verlassen.
B.
Das SEM wies das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom
1. September 2016 – eröffnet am 8. September 2016 – ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz an, nahm den Beschwerdeführer aber we-
gen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig
auf.
C.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer – handelnd
durch seine Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-
ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung und die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung. In formeller Hinsicht ersuchte
er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a Abs. 1 AsylG (SR 142.31) und um Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 wies der vormalige Instruk-
tionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ab und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
E.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 beantragte der Beschwerdeführer unter
D-6128/2016
Seite 3
anderem, der vormalige Instruktionsrichter habe in den Ausstand zu treten
und die Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2016 sei aufzuheben.
F.
Mit Entscheid D-6523/2016 vom 17. Februar 2017 schrieb das Bundesver-
waltungsgericht das Ausstandsgesuch als gegenstandslos geworden ab.
Die Akten des vorliegenden Verfahrens wurden der neu zugeteilten Instruk-
tionsrichterin zur weiteren Veranlassung überwiesen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 stellte die Instruktionsrichterin
fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde wiedererwägungs-
weise gutgeheissen und die Verfügung vom 14. Oktober 2016 aufgehoben.
Die rubrizierte Rechtsvertreterin wurde aufgefordert, eine allenfalls beste-
hende Leistungsvereinbarung zwischen dem Kanton B._______ und der
Caritas für den Einsatz von Vertretern für unbegleitete minderjährige Asyl-
suchende im Asylverfahren einzureichen. Der Beschwerdeführer wurde zur
Stellungnahme eingeladen, ob er aufgrund der Praxisänderung des Bun-
desverwaltungsgerichts bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seine
Beschwerde zurückziehen will.
H.
Mit Eingabe vom 13. März 2017 reichte die Rechtsvertreterin die eingefor-
derte Leistungsvereinbarung ein und führte aus, diese beinhalte die Füh-
rung des Beschwerdeverfahrens. Gleichzeitig ersuchte sie um Fristerstre-
ckung in Bezug auf die Rückzugsanfrage.
I.
Mit Verfügung vom 22. März 2017 wurde das Gesuch um Gewährung der
amtlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 110a AsylG abgewiesen und
die Frist zur Stellungnahme zum Beschwerderückzug erstreckt.
J.
Mit Eingabe vom 18. April 2017 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be-
schwerde fest.
D-6128/2016
Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was vorliegend nicht der
Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor wel-
chem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG;
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
Gemäss Art. 111a AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Mit der Beschwerde wurde ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung gestellt. In der Begründung wurde
auf eine Verletzung der Begründungspflicht hingewiesen, da das SEM ent-
gegen der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die illegale Ausreise
nicht als subjektiven Nachfluchtgrund anerkannt habe.
D-6128/2016
Seite 5
Das SEM hat in seiner Verfügung ausführlich dargelegt, weshalb es die
illegale Ausreise nicht für asylrelevant hält. Eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht ist für das Gericht ebenso wenig ersichtlich wie eine Verlet-
zung der Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung.
5.
5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen
Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
5.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen
Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa-
chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte
Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
6.
6.1 Das SEM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, bei der famili-
ären Situation des Beschwerdeführers und dem Schulverweis handle es
sich nicht um eine Benachteiligung im Sinne von Art. 3 AsylG. Der Be-
schwerdeführer habe ansonsten zu Protokoll gegeben, keinerlei Probleme
mit den Behörden gehabt zu haben.
In Bezug auf seine illegale Ausreise hielt das SEM fest, diese sei nicht asyl-
relevant. Auf freiwilliger Basis könnten illegal Ausgereiste nach Eritrea zu-
rückkehren, wenn sie die 2%-Steuer bezahlt und ein Reueformular unter-
zeichnet hätten, für den Fall, dass sie ihre Nationaldienstpflicht nicht erfüllt
hätten. Davon befreit seien insbesondere Personen, die das dienstpflich-
tige Alter noch nicht erreicht hätten. Bei Zwangsrückgeführten werde der
Nationaldienststatus überprüft und entsprechend verfahren. Die illegale
Ausreise spiele nur eine untergeordnete Rolle. Der Beschwerdeführer
habe den Nationaldienst weder verweigert noch sei er daraus desertiert.
D-6128/2016
Seite 6
Zum Zeitpunkt der Ausreise sei er noch minderjährig gewesen und habe
keine Dienstaufforderung erhalten. Demnach habe er nicht gegen die Na-
tionaldienstproklamation verstossen. Seinen Akten sei auch sonst nichts
zu entnehmen, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte
Nachteile zu gewärtigen habe.
6.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Beschwerde im Wesentli-
chen entgegen, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um eine
unrechtmässige Abweichung von der bisherigen Praxis der Vorinstanz und
des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die illegale Ausreise. Die Vor-
instanz habe dabei geltende Standards bezüglich der Country of Origin In-
formations (COI) nicht respektiert. Es existierten zahlreiche Quellen, wel-
che für eine Aufrechterhaltung der bisherigen Praxis sprächen. Die allge-
meine Menschenrechtssituation in Eritrea sei weiterhin problematisch. Zu
verweisen sei hier insbesondere auf einen Bericht der Untersuchungskom-
mission des UNO-Menschenrechtsrates vom Juni 2016. Im Falle einer
Rückkehr bestehe für ihn ein reales Risiko von Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Behandlung. Die Vorinstanz verlange von ihm, dass er
sich im Falle einer Rückkehr diskret zu verhalten habe, indem er die 2%-
Steuer bezahle und ein Reueschreiben unterzeichne. Ein solches Diskre-
tionserfordernis sei unzulässig.
7.
7.1 Vorliegend ist insbesondere auf die Frage einzugehen, ob der Be-
schwerdeführer infolge illegaler Ausreise aus Eritrea die Flüchtlingseigen-
schaft erfüllt, zumal sich die Beschwerdebegründung ausschliesslich da-
rauf bezieht. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer
keine asylrechtlich relevanten Vorfluchtgründe geltend gemacht habe, ist
damit zu bestätigen.
7.2 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise
aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen
des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht
sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel-
tend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigen-
schaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum
Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht
missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche
subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können,
als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
D-6128/2016
Seite 7
7.3 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3
Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen,
die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus-
druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat be-
stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten
können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller-
dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der
FK relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG).
7.4 Im Referenzurteil D-7898/2015 gelangte das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise
per se zur Flüchtlingseigenschaft führt, nicht mehr aufrechterhalten werden
kann. So sei bereits fraglich, inwiefern die Strafbestimmungen der illegalen
Ausreise überhaupt noch zur Anwendung gelangten, zumal – wohl auch
durch den massiven „Braindrain“, mit welchem sich Eritrea derzeit konfron-
tiert sehe – ein gewisses Umdenken der Behörden stattgefunden zu haben
scheine und gegen Rückkehrer nicht mehr rigoros vorgegangen werde.
Unbestritten und auch von regimekritischen Quellen bestätigt sei zudem,
dass Personen aus der Diaspora in nicht unerheblichem Ausmass (für
kurze Aufenthalte) relativ problemlos nach Eritrea zurückkehren könnten.
Es sei ferner anzunehmen, dass sich unter diesen Personen auch solche
befänden, welche Eritrea illegal verlassen hätten. Vor diesem Hintergrund
lasse sich die Annahme, dass sich Eritreer aufgrund der unerlaubten Aus-
reise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sehen, die bezüglich
ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nach-
teile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen würden, nicht mehr aufrecht-
erhalten. Insbesondere fehle es an einem politischen Motiv, zumal bei einer
problemlosen Rückkehr, sei es auch nur für einen kurzen Aufenthalt, nicht
davon gesprochen werden könne, illegal ausgereiste Personen würden ge-
nerell als Verräter betrachtet. Dafür spreche auch, dass illegal ausgereiste
Personen nach einer gewissen Zeit den Diaspora-Status erhielten, welcher
eine gefahrlose (vorübergehende) Rückkehr ermögliche. Ferner sei zu be-
achten, dass eine etwaige Bestrafung aufgrund des Umstandes, dass der
Status mit den eritreischen Behörden vor der Rückkehr nicht geregelt wor-
den sei, insbesondere die 2%-Steuer nicht entrichtet worden sei, nicht auf
ein asylrelevantes Motiv (Politmalus) zurückgehen würde. Somit sei auch
der Einwand verfehlt, eine kurze Rückkehr könne nicht mit einer perma-
nenten Rückkehr gleichgesetzt werden, zumal die Grundannahme, dass
illegal ausgereiste Personen nicht allein aufgrund der Ausreise als Verräter
betrachtet und aus asylrelevanten Motiven einer harten Bestrafung zuge-
D-6128/2016
Seite 8
führt würden, dieselbe bleibe. Ebenfalls nicht asylrelevant sei die Möglich-
keit einer Einziehung in den Nationaldienst nach der Rückkehr, da es sich
dabei ebenfalls nicht um eine Massnahme handle, die aus asylrechtlich
relevanten Motiven erfolge. Ob eine drohende Einziehung in den National-
dienst unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei
und der Zwangsarbeit gemäss Art. 4 EMRK relevant sein könne, betreffe
jedoch die Frage der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs. Ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr ge-
stützt auf asylrelevante Motive sei nur dann anzunehmen, wenn nebst der
illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträten, welche die asylsuchende
Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person er-
scheinen liessen (vgl. Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, E. 5.1).
7.5 Das Vorliegen solcher zusätzlicher Faktoren ist im Falle des Beschwer-
deführers zu verneinen. Er macht nicht geltend, dass er vor seiner Aus-
reise, welche im Alter von fünfzehn Jahren erfolgte, mit den Militärbehör-
den in Kontakt gekommen sei. Vor diesem Hintergrund kann er nicht als
Deserteur oder Refraktär gelten. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn
in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen
lassen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
7.6 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Das SEM hat deshalb sein Asylgesuch
zu Recht abgelehnt.
8.
8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
8.3 Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung vom
1. September 2016 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in
der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde, erübrigen sich praxisgemäss
D-6128/2016
Seite 9
Ausführungen zur Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzu-
ges.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch
das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 gutgeheis-
sen wurde, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.2 Im Abschreibungsentscheid D-6523/2016 des Bundesverwaltungsge-
richts vom 17. Februar 2017 wurde bezüglich des vom Beschwerdeführer
angehobenen Ausstandverfahrens festgehalten, es sei grundsätzlich eine
Parteientschädigung zuzusprechen, über die Entschädigungsfolgen sei
aber in der Hauptsache und somit im vorliegenden Entscheid zu befinden.
Die Rechtsvertreterin hat jedoch ihr Mandat im Rahmen einer Tätigkeit als
amtliche Rechtsvertreterin bereits ausschliesslich aufgrund staatlicher Be-
auftragung und damit für den Beschwerdeführer unentgeltlich ausgeführt,
sodass davon auszugehen ist, für den Beschwerdeführer seien keine Ver-
tretungskosten angefallen, weshalb keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
D-6128/2016
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Für das Verfahren D-6523/2016 wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand: