B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung IV
D-6144/2011/wif
U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas,
mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis;
Gerichtsschreiberin Nina Hadorn.
Parteien
A._______, geboren (…),
Eritrea,
vertreten durch Urs Jehle,
HEKS-Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen /
Appenzell, […],
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 1. November 2011 / N (…).
D-6144/2011
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass ein angeblicher Cousin des Beschwerdeführers (B._______, N […]),
dem am 14. Juli 2006 in der Schweiz Asyl gewährt wurde, beim BFM am
1. April 2011 eine mit "Gesuch um Familiennachzug" betitelte, auf den
31. März 2011 datierte Eingabe einreichte,
dass er dabei ausführte, der Beschwerdeführer sei aufgrund politischer
Probleme aus Eritrea geflohen und habe danach in C._______ gelebt,
von wo aus er […] am 25. März 2011 nach Tunesien geflohen sei,
dass das BFM dem Cousin mit Schreiben vom 31. August 2011 mitteilte,
gemäss Auskunft der schweizerischen Vertretung in Tunis sei diese aus
personellen, sicherheitstechnischen, räumlichen und organisatorischen
Gründen nicht in der Lage, Befragungen von Asylsuchenden durchzufüh-
ren, weshalb das Verfahren schriftlich geführt werde,
dass das BFM ihm gleichzeitig Gelegenheit gab, zur Vervollständigung
des Sachverhalts innert Frist mehrere konkrete Fragen (hinsichtlich sei-
ner Aufenthalte in Eritrea und in Tunesien, Familienangehörigen und Ver-
wandten in Drittstaaten, sowie der Ausreisegründe) schriftlich zu beant-
worten,
dass es ihn ferner aufforderte, innert Frist eine schriftliche Vollmachtsur-
kunde des Beschwerdeführers (im Original) nachzureichen, ansonsten
auf das Asylgesuch mangels Legitimation nicht eingetreten werde,
dass der rubrizierte Rechtsvertreter im Auftrag des angeblichen Cousins
des Beschwerdeführers mit Eingabe ans BFM vom 23. September 2011
ausführte, die Beschaffung einer Vollmacht bezüglich des Beschwerde-
führers sei bislang nicht möglich gewesen, weshalb die Frist zur Einrei-
chung um vier Wochen zu erstrecken sei,
dass der Cousin des Beschwerdeführers die vom BFM gestellten Fragen
beantwortet habe, welcher seinerseits mit dem Beschwerdeführer in Kon-
takt stehe,
dass in Beantwortung dieser Fragen unter anderem ausgeführt wurde,
der Beschwerdeführer befinde sich zur Zeit in Tunesien im [Flüchtlingsla-
ger] (Nr. […]), wo er unter schwierigen Umständen lebe,
D-6144/2011
Seite 3
dass der Eingabe eine vom Cousin unterzeichnete Vollmacht an das
HEKS vom 14. September 2011 (in Kopie) beilag,
dass mit Schreiben vom 29. September 2011 eine vom Beschwerdeführer
unterzeichnete Vollmacht (Bevollmächtigung des rubrizierten Rechtsver-
treters) in Faxkopie zu den Akten gereicht und das Originaldokument in
Aussicht gestellt wurde,
dass der Rechtsvertreter mit Eingabe ans BFM vom 27. Oktober 2011
ausführte, die Einreichung der Vollmacht im Original werde entgegen frü-
heren Ankündigungen nicht möglich sein, der Telefax indes mit Blick auf
die vorliegend erschwerten Umstände ausreiche, seine Vertretungsbe-
fugnis bezüglich des Beschwerdeführers auszuweisen,
dass das BFM mit an den Rechtsvertreter adressierter Verfügung vom
1. November 2011 – eröffnet am 2. November 2011 – die Einreise des
Beschwerdeführers in die Schweiz verweigerte und das Asylgesuch ab-
lehnte,
dass es zur Begründung darlegte, es handle sich um ein eigenständiges
Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), wobei die Abklärung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der
Schweiz nicht erfordere,
dass ferner zwar davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer habe in
Eritrea ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behör-
den, indessen keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach ein
weiterer Verbleib im Flüchtlingslager in Tunesien nicht zumutbar oder
möglich sei, auch wenn die Lage vor Ort für diese Menschen nicht ein-
fach sei, weshalb der Beschwerdeführer vorderhand in Tunesien verblei-
ben könne und den subsidiären Schutz der Schweiz nicht benötige,
dass auch die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung ge-
mäss Art. 51 Abs. 2 AsylG nicht gegeben seien, zumal der Beschwerde-
führer nicht zur Kernfamilie seines Cousins gehöre und aufgrund der Ak-
tenlage auch keine enge Beziehung zwischen den beiden vorliege,
dass für die weitere Begründung der vorinstanzlichen Verfügung auf die
Akten zu verweisen ist,
D-6144/2011
Seite 4
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Eingabe an das
Bundesverwaltungsgericht vom 11. November 2011 Beschwerde gegen
die vorinstanzliche Verfügung erhob und beantragte, der angefochtene
Entscheid des BFM sei aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei die Ein-
reise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu bewilli-
gen und nach seiner Einreise das Asylverfahren fortzusetzen,
dass eventualiter die Sache zur vollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei,
dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) sowie Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht wurde,
dass er zur Begründung im Wesentlichen geltend machte, ein weiterer
Aufenthalt im Flüchtlingslager in Tunesien sei angesichts der prekären
Lage für den Beschwerdeführer – insbesondere in Berücksichtigung der
Beziehungsnähe zur Schweiz – nicht zumutbar,
dass der Beschwerde die gleiche, bereits mit Schreiben vom 29. Sep-
tember 2011 vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht (Bevoll-
mächtigung des Rechtsvertreters) in Kopie beilag, die der Beschwerde-
führer seinem Cousin per Fax zukommen liess,
dass der Rechtsvertreter mit Eingabe vom 21. Dezember 2011 das Origi-
nal der Vollmacht betreffend den Beschwerdeführer sowie eine Kostenno-
te einreichte,
dass er das Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 8. Februar 2012
um Auskunft bezüglich des Sachstandes der Beschwerde ersuchte, wor-
aufhin ihm mit Schreiben der zuständigen Instruktionsrichterin vom
10. Februar 2012 mitgeteilt wurde, das Verfahren sei pendent,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
D-6144/2011
Seite 5
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass über offensichtlich unbegründete oder offensichtlich begründete Be-
schwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden
wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend auf-
gezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften-
wechsel verzichtet wurde,
dass die Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und zumindest inso-
weit auch formgerecht ist, als sie Begehren, Begründung und Unterschrift
des angeblichen Vertreters enthält, weshalb diesbezüglich darauf einzu-
treten ist (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 52 VwVG),
dass sich vorliegend insbesondere Fragen bezüglich der Vertretungszu-
gänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegitimation stellen,
dass insbesondere im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48
Abs. 1 VwVG) zu klären ist, ob der Beschwerdeführer am Verfahren vor
der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist und somit ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben kann,
dass es nicht massgebend ist, ob das Asylgesuch entsprechend dem
Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen
Vertretung oder beim BFM direkt eingereicht wurde (vgl. die in Entschei-
dungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b publizierte und nach wie vor geltende Praxis),
weshalb diesbezüglich das vorliegende Asylgesuch zu Recht als Asylge-
such aus dem Ausland anhand genommen wurde,
dass das gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleiste-
D-6144/2011
Seite 6
te Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör auch im Verwaltungsverfahren und damit im Asylbeschwerdeverfah-
ren gilt (vgl. Art. 11 VwVG, Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), sofern – unter
Wahrung der Verhältnismässigkeit – nicht sachliche Gründe wie bei-
spielsweise das Erfordernis einer gesetzlich vorgeschriebenen oder in der
Natur der Sache liegenden persönlichen Mitwirkung der vertretenen Per-
son dagegen sprechen,
dass sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder
Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtli-
chen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen kann,
wobei die Behörde den Vertreter auffordern kann, sich durch schriftliche
Vollmacht auszuweisen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG),
dass die – wie vorliegend – gewillkürte Vertretung einer Partei durch ei-
nen frei bestimmten Dritten unter Vorbehalt des Erfordernisses des per-
sönlichen Handelns jederzeit möglich ist, wobei die Rechtsbeziehungen
zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen grundsätzlich
vom Privatrecht bestimmt werden (vgl. Art. 32 ff. des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 [OR, SR 220]),
dass gestützt auf diese Bestimmungen der Vertreter durch eine Bevoll-
mächtigung bestimmt wird und sich der Umfang der Vertretungsbefugnis
nach der erteilten Vollmacht richtet,
dass der Rechtsvertreter im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens
zwar eine unterschriebene Vertretungsvollmacht in Faxkopie bezüglich
des Beschwerdeführers und auf Beschwerdeebene das entsprechende
Originaldokument vorgelegt hat,
dass sich jedoch die grundsätzliche Frage stellt, ob das Stellen eines
Asylgesuchs vertretungszugänglich ist,
dass das Gericht feststellt, dass der Beschwerdeführer im bisherigen Ver-
fahren vor der ersten und zweiten Instanz nie persönlich aufgetreten ist,
sei dies beispielsweise als Verfasser eines eigenen Asylgesuchs, als Di-
rektbeteiligter an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer Weise,
dass unter den gegebenen Umständen Zweifel angebracht erscheinen,
ob der Beschwerdeführer überhaupt jemals als Asylgesuchsteller an die
schweizerischen Behörden herangetreten ist und – sollte er dies getan
D-6144/2011
Seite 7
haben – die schriftlich gestellten Verfolgungsgründe tatsächlich die seini-
gen sind,
dass zudem gestützt auf die langjährige Praxis die Einreichung eines
Asylgesuchs als sogenannt "relativ höchstpersönliches Recht" gilt
(vgl. EMARK 1996 Nr. 5), das eine Vertretung nur insofern zulässt, als für
eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen
Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 und 5),
dass ein höchstpersönliches Recht – sei es relativer oder absoluter Natur
– dessen Träger, auch wenn er unmündig, jedoch urteilsfähig ist, grund-
sätzlich verpflichtet, dieses selbständig beziehungsweise ohne Hilfe eines
allfälligen gesetzlichen Vertreters geltend zu machen,
dass diese Pflicht erst recht auf urteilsfähige Mündige zutrifft,
dass folglich die Einleitung eines Asylverfahrens aus dem Ausland prinzi-
piell einen persönlichen Antrag derselben voraussetzt (vgl. BVGE
E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 und dort zitierte weitere Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts), wobei im Fall des Fehlens eines solchen
beispielsweise durch eine Anhörung oder eine persönlich verfasste be-
ziehungsweise zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenka-
talog des BFM eine Heilung des Mangels erfolgen kann,
dass vorliegend der Beschwerdeführer weder im erstinstanzlichen Verfah-
ren noch auf Beschwerdeebene je in irgendeiner Weise persönlich in Er-
scheinung getreten oder vor einer schweizerischen Behörde im In- oder
Ausland aufgetreten ist, weshalb für das Bundesverwaltungsgericht ge-
stützt auf die bestehende Aktenlage nicht feststeht, ob er überhaupt ein
seiner Intention entsprechendes Asylgesuch stellen wollte und will,
dass das blosse Einreichen einer Vollmacht den Anforderungen an ein
persönliches in Erscheinung treten vorliegend nicht genügen kann,
dass folglich unklar geblieben ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt als
Gesuchsteller am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und da-
durch die Legitimationsvoraussetzungen (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur
Beschwerdeführung erfüllt,
dass deshalb die angefochtene Verfügung nicht hätte ergehen dürfen,
weshalb sie aufzuheben ist,
D-6144/2011
Seite 8
dass es dem BFM überlassen bleibt, über das weitere Vorgehen zu be-
finden beziehungsweise zu entscheiden, ob es das Asylverfahren unter
Behebung der festgestellten Mängel wieder aufnehmen und gegebenen-
falls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob es dem
Rechtsvertreter eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des
Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung senden
will,
dass auch die Nachreichung des Originals der Vollmacht auf Beschwer-
deebene den Mangel eines nicht höchstpersönlichen Auftretens des Be-
schwerdeführers im Zusammenhang mit seinem erstinstanzlichen Asyl-
gesuch nicht beheben kann, zumal auch darin kein Asylgesuch gestellt
wurde und im Übrigen sich die unleserliche Unterschrift nicht zweifelsfrei
dem Beschwerdeführer zuordnen lässt,
dass zusammenfassend festzustellen ist, dass das BFM die Höchstper-
sönlichkeit des Rechts, ein Asylgesuch einzureichen, verkennt und mithin
eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Prüfung der Ver-
fahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen,
dass die angefochtene Verfügung gestützt auf diese Erwägungen Bun-
desrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und
unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG), weshalb die angefochtene Verfü-
gung von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das BFM zur Wie-
deraufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylver-
fahrens zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens weder dem Beschwerdeführer
noch seinem Rechtsvertreter oder dem BFM Kosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos
wird,
dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses infolge des Direktentscheides gegenstandslos geworden ist,
dass vorliegend ungeachtet der Frage, ob durch die Beschwerdeführung
überhaupt notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden
sind, kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nach Art. 64
VwVG besteht, da kein Obsiegen vorliegt, auch wenn die beschwerdefüh-
rende Partei scheinbar mit ihrem Antrag betreffend Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung durchgedrungen ist,
D-6144/2011
Seite 9
dass nämlich die Kassation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes
wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise
durch den Beschwerdeinhalt motiviert ist, zumal die gestellten Anträge
auf Bewilligung der Einreise und Durchführung des Asylverfahrens infolge
der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht zur Beurteilung
gelangt sind.
(Dispositiv nächste Seite)
D-6144/2011
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an
das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erst-
instanzlichen Asylverfahrens.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Nina Hadorn
Versand: