B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-6176/2012/sps
U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Bruno Huber, Richter Yanick Felley,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren (…),
und deren Sohn
B._______, geboren (…)
Eritrea,
beide vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Dublin-Verfahren (Beschwerde gegen Wiedererwägungsent-
scheid);
Verfügung des BFM vom 27. November 2012 / N (…).
D-6176/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin verliess Eritrea eigenen Angaben gemäss im
Mai 2007 und gelangte im August 2008 nach Italien. Sie reiste am
20. Juni 2011 illegal in die Schweiz ein, wo sie gleichentags erstmals um
Asyl nachsuchte.
A.b Mit Verfügung vom 4. August 2011 trat das BFM gestützt auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf
das Asylgesuch nicht ein, und wies die Beschwerdeführerin nach Italien
weg.
A.c Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.d Das Zivilstandsamt C._______ (Kt. …) ersuchte das BFM am 21.
November 2011 im Hinblick auf die Einleitung eines Gesuchs um Vorbe-
reitung der Eheschliessung mit D._______ (N […]) um Einsichtnahme in
das Dossier der Beschwerdeführerin.
A.e Das BFM beantwortete das Gesuch mit Schreiben vom 6. Dezember
2011.
B.
B.a Die Beschwerdeführerin reiste eigenen Angaben gemäss am 23. Mai
2012 erneut illegal in die Schweiz ein und suchte gleichentags zum zwei-
ten Mal um Asyl nach.
B.b Bei der Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum Vallor-
be vom 30. Mai 2012 gab sie an, sie sei nach Einleitung des Ehevorberei-
tungsverfahrens im Oktober 2011 selbständig nach Italien zurückgekehrt
und habe bei einer Freundin in E._______ gelebt. Sie habe sich zwecks
Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens an die Schweizerische Bot-
schaft in Rom gewandt und sei in die Schweiz gekommen, um hier ihr
Kind zur Welt zu bringen. Sie habe ihren Verlobten im Juli 2011 in der
Schweiz kennengelernt und ihn jeweils am Wochenende in F._______ ge-
troffen. Während sie in Italien gelebt habe, habe sie mit ihm in telefoni-
schem Kontakt gestanden. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Frage
einer Rückkehr nach Italien gab die Beschwerdeführerin an, sie habe dort
keine Unterkunft gehabt und die italienischen Behörden hätten sich nicht
um sie gekümmert.
D-6176/2012
Seite 3
B.c Der Verlobte der Beschwerdeführerin bestätigte dem BFM mit
Schreiben vom 13. Juni 2012, dass er der Vater ihres Kindes sei und sie
heiraten wolle.
B.d Auf Nachfrage des BFM teilte die Schweizerische Botschaft in Rom
am 19. Juni 2012 mit, die Beschwerdeführerin habe dort persönlich vor-
gesprochen.
B.e Am 20. Juni 2012 kam der Sohn der Beschwerdeführerin, B._______,
zur Welt.
B.f Das BFM ersuchte die italienischen Behörden am 4. Juli 2012 ge-
stützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 343/2003 des Rates
vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu-
ständig ist (Dublin II-Verordnung), um die Rückübernahme der Be-
schwerdeführerin. Die italienischen Behörden liessen dieses Gesuch un-
beantwortet.
B.g Mit Verfügung vom 19. Juli 2012 trat das BFM gestützt auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG auf das zweite Asylgesuch nicht ein und wies die Be-
schwerdeführerin nach Italien weg.
B.h Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.i Gemäss einer Mitteilung des Zivilstandsamtes C._______ anerkannte
der Verlobte der Beschwerdeführerin am 5. September 2012 den ge-
meinsamen Sohn.
C.
Mit Eingabe an das BFM vom 25. Oktober 2012 liess die Beschwerdefüh-
rerin durch ihre Rechtsvertreterin ein Wiedererwägungsgesuch einrei-
chen. Sie beantragte die Feststellung, dass seit Erlass der ursprünglichen
Verfügung eine massgebliche Veränderung der Sachlage eingetreten sei
bzw. dass neue erhebliche Beweismittel vorgebracht würden. Die Verfü-
gung des BFM vom 19. Juli 2012 sei aufzuheben. Es sei festzustellen,
dass die Schweiz zur Behandlung des Asylgesuchs zuständig sei, und
dass sie die Flüchtlingseigenschaft erfülle; es sei ihr Asyl zu gewähren.
Sie sei von der Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien und auf die
Erhebung eines Gebührenvorschusses sei zu verzichten. Der Vollzug der
Wegweisung sei auszusetzen.
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Seite 4
D.
Das BFM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 27. No-
vember 2012 ab und stellte fest, die Verfügung vom 19. Juli 2012 sei
rechtskräftig und vollstreckbar. Es wurde eine Gebühr von Fr. 600.– erho-
ben. Das BFM hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf-
schiebende Wirkung zu.
E.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 2. Dezember 2012
liess die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung beantragen. Die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, sich für das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären und
dieses zu prüfen. Die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden seien anzu-
weisen, bis zum Entscheid von Vollzugshandlungen abzusehen. Es sei
ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die unterzeichnende
Anwältin sei ihr als unentgeltliche Anwältin beizuordnen. Von der Erhe-
bung eines Kostenvorschusses sei abzusehen. Der Eingabe lag eine
Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge zwischen der Be-
schwerdeführerin und ihrem Verlobten vom 31. Oktober 2012 bei.
F.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 setzte der Instruktionsrichter den
Wegweisungsvollzug per sofort aus.
G.
Der Instruktionsrichter bestätigte mit Zwischenverfügung vom 11. Dezem-
ber 2012 die Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung und hiess das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) gut. Auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses wurde demnach verzichtet. Fürsprecherin Laura Rossi wurde den
Beschwerdeführenden als amtliche Anwältin zur Seite gestellt. Die Akten
wurden zur Vernehmlassung an das BFM übermittelt.
H.
Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 17. Dezember 2012
die Abweisung der Beschwerde.
I.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2013 liess die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen festhalten.
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Seite 5
J.
Der Instruktionsrichter gewährte der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 13. Februar 2013 die Gelegenheit zur Einreichung einer Kostennote.
K.
Die Rechtsvertreterin übermittelte dem Gericht am 14. Februar 2013 ihre
Kostennote.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei-
se Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 so-
wie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht ge-
D-6176/2012
Seite 6
regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Be-
hörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre
und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungs-
mässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133
E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwä-
gungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt
seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der
mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise
verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an
nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist.
Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwä-
gung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft er-
wachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben
oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil ab-
geschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiederer-
wägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach
den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1 Das Wiedererwägungsgesuch vom 25. Oktober 2012 wurde damit
begründet, das BFM habe in der Verfügung vom 19. Juli 2012 geltend
gemacht, die familiäre Situation der Beschwerdeführenden und ihres Ver-
lobten bzw. Vaters stelle keine familiäre Gemeinschaft im Sinne der Dub-
lin II-VO dar. Am 5. September 2012 habe der Verlobte der Beschwerde-
führerin das gemeinsame Kind anerkannt, und am 21. November 2012
werde vor dem Zivilgericht G._______die Verhandlung betreffend Fest-
stellung der Identität und des Personenstandes der Beschwerdeführerin
stattfinden. Danach werde das Paar heiraten können. Die Vormund-
schaftsbehörde H._______ habe mit dem Paar einen Unterhaltsvertrag
ausgearbeitet, in dem das gemeinsame Sorgerecht geregelt sei. Der Ver-
lobte werde zudem ein Gesuch um Einschluss des Kindes in seine
Flüchtlingseigenschaft stellen. Da die Beschwerdeführerin nicht dem Kan-
ton I._______ zugewiesen worden sei, habe das Paar bis heute noch
nicht zusammenziehen können. Sie sei mit dem gemeinsamen Sohn so
oft wie möglich in F._______. Das Paar lebe in einer eheähnlichen Ge-
meinschaft und könne nur aufgrund behördlicher Entscheide nicht zu-
sammenziehen.
D-6176/2012
Seite 7
Art. 7 Dublin II-Verordnung halte fest, dass der Mitgliedstaat, in dem ein
Familienangehöriger lebe, der als Flüchtling anerkannt worden sei, unge-
achtet der Frage, ob die Familie bereits im Heimatstaat bestanden habe,
für die Prüfung des Asylantrags der anderen Angehörigen zuständig sei,
falls die betroffenen Personen dies wünschten. Die Beschwerdeführerin
und ihr Lebenspartner, der eine aktive Vaterrolle innehabe, hätten sich im
Sommer 2011 kennengelernt und seien eine Beziehung eingegangen.
Aufgrund der gesamten Umstände sei davon auszugehen, dass es sich
um eine dauerhafte Beziehung im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO
handle. Durch die neu begründete Familieneinheit liege eine wiedererwä-
gungsrechtlich relevante Veränderung des Sachverhalts vor, die einer
Neubeurteilung bedürfe. Es müsse festgestellt werden, dass die Be-
schwerdeführerin eine familienähnliche Beziehung mit einer Person führe,
die in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden sei. Die Schweiz sei
somit gestützt auf Art. 7 Dublin II-Verordnung zur Behandlung des Asyl-
gesuchs zuständig.
Die Beschwerdeführerin habe einen im Juni 2012 geborenen Sohn; sie
habe bei ihren bisherigen Aufenthalten in Italien keine staatliche Hilfe er-
halten. Es sei fraglich, ob sie bei einer Rückkehr die notwendige medizi-
nische Hilfe erhalten könne. Der Bericht der Schweizerischen Flücht-
lingshilfe (SFH) vom Mai 2011 halte fest, dass auch Verletzliche nicht
über längere Zeit in zur Verfügung gestellten Strukturen unterkommen
könnten; sie habe dies bereits erlebt und gesehen, dass sie als alleinste-
hende Frau schutzlos Gewalt ausgeliefert sei. Es bestünden erhebliche
Zweifel daran, dass Italien bezüglich der Unterbringung und Betreuung
von Flüchtlingen seinen Verpflichtungen nach internationalem Recht
nachkomme. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
habe festgehalten, dass der entsendende Staat verpflichtet sei, sich vor
der Überstellung über die zu erwartenden Lebensbedingungen der asyl-
suchenden Person im Empfängerland zu informieren. Das BFM sollte in
ihrem Fall demnach abklären, ob sie als alleinstehende Mutter mit einem
Baby in Italien die notwendige medizinische Behandlung, eine zumutbare
Unterkunft und ein vernünftiges Auskommen erhalte. Bei einer Rücküber-
stellung in untragbare Verhältnisse bestehe die Gefahr, dass Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt werde.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts könne sich eine Person auf
Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen, wenn deren Familienmitglied in der Schweiz
über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Der Lebenspartner der Be-
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Seite 8
schwerdeführerin sei in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden und
habe Asyl erhalten, womit er Anspruch auf Verlängerung seiner Aufent-
haltsbewilligung habe. Sein Sohn werde in den Flüchtlingsstatus einbe-
zogen und folglich ebenfalls als Flüchtling anerkannt werden. Gestützt auf
diese Aufenthaltsrechte könne sie sich direkt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK be-
rufen. Die EMRK stelle Primärrecht dar; Sekundärrecht wie die Dublin II-
Verordnung sei immer am Primärrecht zu messen. Die Vorinstanz sei
auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK anzuweisen, von ihrem Selbsteintritts-
recht Gebrauch zu machen. Auch Art. 10 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) müsse
vorliegend Rechnung getragen werden. Der gemeinsame Sohn der Be-
schwerdeführerin und ihres Lebenspartners habe das Bedürfnis von bei-
den Elternteilen betreut zu werden. Das Kind habe somit ein berechtigtes
Interesse am Verbleib seiner Mutter in der Schweiz. Die Schweiz sei als
Vertragsstaat der KRK verpflichtet, das Familienleben der Beschwerde-
führerin mit ihrem Kind und ihrem Lebenspartner zu ermöglichen. Auch
das Kindeswohl gebiete die Ausübung des Selbsteintrittsrechts des BFM.
Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-Verordnung könne jeder Mitgliedstaat einen
von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen, auch
wenn er nach den in der Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die
Prüfung zuständig sei. Beim Selbsteintrittsrecht handle es sich nicht um
eine reine Kann-Bestimmung; vielmehr bestehe bei klaren Verstössen
gegen übergeordnetes Recht ein einklagbarer Anspruch auf die Aus-
übung des Selbsteintrittsrechts.
Abschliessend sei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-2430/2012 vom 3. August 2012 zu verweisen, mit dem das BFM ange-
wiesen worden sei, das Asylverfahren eines jungen Vaters durchzuführen,
dessen Lebenspartnerin und Kindsmutter in der Schweiz als Flüchtling
anerkannt worden sei und Asyl erhalten habe.
4.2 Das BFM begründete seine Verfügung damit, dass Ziel der Dublin II-
Verordnung die Vermeidung von Mehrfachgesuchen und negativer Zu-
ständigkeitskonflikte sei. Das Verfahren zur Feststellung der Zuständig-
keit eines Mitgliedstaats werde eingeleitet, sobald erstmals ein Asylge-
such innerhalb des Dublin-Raums eingereicht werde. Zur Zuständigkeits-
prüfung würden die im Kapitel III Dublin II-Verordnung festgehaltenen
Regeln angewandt. Würden danach in weiteren Mitgliedstaaten Asylge-
suche eingereicht, sei Art. 16 Dublin II-Verordnung anwendbar und die
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Anrufung von Artikeln aus Kapitel III Dublin II-Verordnung sei nicht mehr
zulässig.
Die Beschwerdeführerin habe am 19. August 2008 in Italien ihr erstes
Asylgesuch eingereicht, und die dortigen Behörden seien offenbar zum
Schluss gelangt, dass Italien für die Durchführung des Asyl- und Wegwei-
sungsverfahrens zuständig sei. Die Zuständigkeit sei zum Zeitpunkt der
Einreichung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin in der Schweiz be-
reits geklärt gewesen. Kapitel III Dublin II-Verordnung – und damit auch
Art. 7 Dublin II-Verordnung – sei deshalb irrelevant für das weitere Dublin-
Verfahren. Auch Art. 15 Abs. 2 Dublin II-Verordnung sei nicht anwendbar,
da die Beziehung der Beschwerdeführerin und ihres Lebenspartners erst
in der Schweiz aufgenommen worden sei.
Die Beschwerdeführerin und ihr Partner hätten sich im Juli 2011 kennen-
gelernt und bis im September 2011 eine Wochenendbeziehung geführt.
Im Oktober 2011 sei sie nach Italien gereist und erst im Mai 2012 in die
Schweiz zurückgekehrt. Die Stabilität und die Intensität der Beziehung
werde durch die mehrmonatige Rückkehr nach Italien in Frage gestellt.
Die Beziehung könne nicht als schützenswert im Sinn von Art. 8 EMRK
gewertet werden und vermöge somit nichts an der Zuständigkeit Italiens
zu ändern. Das seit September 2011 laufende Ehevorbereitungsverfahren
könne auch aus dem Ausland fortgeführt werden. Die Geburt von
B._______ und die Vaterschaftsanerkennung durch ihren Lebenspartner
könnten die Überstellung nach Italien nicht als unzulässig erscheinen las-
sen. Auch Art. 3 Abs. 1 KRK führe in Anbetracht des sehr jungen Alters
des Kindes nicht zur Unzulässigkeit der Überstellung (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts E-6490/2011 vom 9. Februar 2012). Über das am
31. Oktober 2012 beim BFM eingegangene Gesuch um Einschluss des
Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters werde in Kürze befun-
den.
4.3 In der Beschwerde werden die im Wiedererwägungsgesuch gemach-
ten Ausführungen wiederholt und geltend gemacht, es müsse vorliegend
entgegen der Auffassung des BFM vom Vorliegen einer schützenswerten
Familiengemeinschaft ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin
und ihr Partner übten das Sorgerecht gemeinsam aus, und der Sorge-
rechtsvereinbarung sei zu entnehmen, dass sie einen gemeinsamen
Haushalt begründen möchten. Die Ehe habe bisher aufgrund rechtlicher
Schranken nicht geschlossen werden können. Die Beschwerdeführerin
könne sich somit ohne Weiteres auf Art. 8 EMRK berufen.
D-6176/2012
Seite 10
4.4 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung aus, die vor der Vormund-
schaftsbehörde von H._______ geschlossene Vereinbarung über die ge-
meinsame elterliche Sorge vermöge an den Ausführungen in der Verfü-
gung vom 27. November 2012 nichts zu ändern. Dies insbesondere des-
halb, weil sie im Wissen der voraussichtlichen Wegweisung der Be-
schwerdeführerin nach Italien geschlossen worden sei.
4.5 In der Stellungnahme wird entgegnet, die Ansicht der Vorinstanz, der
Abschluss der Sorgerechtsvereinbarung spiele keine Rolle, sei zurück-
zuweisen. Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge und der
in der Vereinbarung geäusserte Wunsch, einen gemeinsamen Haushalt
zu begründen, sobald dies rechtlich möglich sei, zeuge von einer geleb-
ten familienähnlichen Beziehung.
5.
5.1 Prozessgegenstand bei einem Wiedererwägungsgesuch hinsichtlich
eines gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gefällten Nichteintretensent-
scheides (Dublin-Verfahren) kann lediglich die Frage bilden, ob sich seit
Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine nachträglich veränderte
Sachlage respektive Gründe nach Art. 66 Abs. 2 VwVG im Hinblick auf
die staatsvertragliche Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaates (vorlie-
gend Italien) oder hinsichtlich der Völkerrechtskonformität einer Wegwei-
sung dorthin ergeben haben, oder ob seither humanitäre Gründe im Sin-
ne von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) eingetreten sind.
5.2 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfüh-
rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig
ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin lernte ihren Verlobten eigenen Angaben ge-
mäss im Juli 2011 in der Schweiz kennen. Während ihrer kurzen Be-
kanntschaft wurde der am 20. Juni 2012 geborene Sohn gezeugt. Bevor
sie die Schweiz verliess und nach Italien zurückkehrte, leitete das Paar
beim Zivilstandsamt C._______ ein Ehevorbereitungsverfahren ein. Die
Beschwerdeführerin stellte bei der Schweizerischen Botschaft in Rom am
4. April 2012 einen Visumsantrag, um für die Heirat in die Schweiz einrei-
sen zu können. Den Akten gemäss reichte sie dort die für eine Ehe-
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Seite 11
schliessung nötigen Dokumente ein. Einige Wochen vor der Geburt des
gemeinsamen Kindes reiste sie erneut in die Schweiz ein.
6.2 Der als anerkannter Flüchtling in der Schweiz lebende Vater von
B._______anerkannte seinen Sohn am 5. September 2012 und somit
nach dem Nichteintretensentscheid des BFM vom 19. Juli 2012. Des Wei-
teren schlossen die Eltern von B._______am 27. November 2012 eine
Sorgerechtsvereinbarung ab. Gemäss den Akten ist mit Bezug auf die
Beschwerdeführenden von einer nunmehr in einem gewissen Ausmass
stabilen und soweit möglich gelebten Partner- und Kind-Beziehung aus-
zugehen. Diese Umstände sind als wiedererwägungsrechtlich potenziell
relevante Sachverhaltselemente zu qualifizieren.
6.3 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich ei-
ne Person auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen,
wenn sie sich auf eine Beziehung zu einer Person mit gefestigtem An-
wesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der
Schweiz bezieht, wobei eine blosse Aufenthaltsbewilligung hierzu nur ge-
nügt, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht
(vgl. BGE 130 II 281, 135 I 143, jeweils mit weiteren Hinweisen). Der Ver-
lobte der Beschwerdeführerin und Vater von B._______wurde am
25. September 2009 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt, und es wur-
de ihm Asyl gewährt. Demnach verfügt er in der Schweiz über ein gefes-
tigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der Rechtsprechung.
6.4 Insoweit das BFM die Stabilität und Intensität der Beziehung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und ihrem Verlobten in Zweifel zieht, weil
diese selbständig nach Italien zurückkehrte und einige Monate dort lebte,
ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin durch den Entscheid der
Vorinstanz vom 4. August 2011 zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet
wurde. Sie hätte die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Be-
schwerdefrist verlassen müssen und ist dieser Verpflichtung – wenn auch
verspätet – nachgekommen. Aus dem mit Ausnahme der Nichteinhaltung
der Ausreisefrist pflichtgemässen Verhalten der Beschwerdeführerin et-
was schliessen zu wollen, das gegen das Vorhandensein des Willens zur
Führung einer Familiengemeinschaft spricht, erscheint unbillig. Ange-
sichts der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
während ihres Aufenthalts in Italien vorerst die für eine Eheschliessung
notwendigen Dokumente anfordern musste und sich hernach an die
Schweizerische Botschaft in Rom wandte, wo sie die Dokumente abgab
und um ein Einreisevisum für die Schweiz zwecks Eheschliessung er-
D-6176/2012
Seite 12
suchte. Da sie für den Aufenthalt während ihres zweiten Asylverfahrens
nicht dem Kanton zugeteilt wurde, in dem ihr Partner lebt, kann dem Paar
nicht vorgehalten werden, es wohne bisher nicht zusammen.
6.5 Den Akten des BFM ist zu entnehmen, dass gemäss Angaben des Zi-
vilstandsamts F._______ alles Nötige geregelt sei, das Voraussetzung für
eine Eheschliessung sei. Die Ehe könne auf Basis der vorhandenen Do-
kumente geschlossen werden. Da sich die Beschwerdeführerin im Fall
einer erzwungenen Trennung vom Lebenspartner durch den Vollzug der
Wegweisung nach Italien von dort aus aufgrund der mittlerweile doch
dauerhaften Beziehung mit mutmasslich guten Erfolgschancen um die
Bewilligung ihrer Wiedereinreise und derjenigen von B._______in die
Schweiz zwecks Vereinigung mit dem Partner respektive Vater bemühen
oder die Ehe in Italien geschlossen werden könnte, wäre eine erzwunge-
ne vorübergehende Trennung sachlich unnötig und unter humanitärem
Gesichtspunkt unangemessen (Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG, Art. 29a
Abs. 3 AsylV 1; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-5877/2012
vom 20. Februar 2013 und E-2430/2012 vom 3. August 2012).
6.6 Die Frage, ob eine Wegweisung der Beschwerdeführerin und ihres
Sohnes nach Italien nach dem oben Gesagten im heutigen Zeitpunkt ge-
gen Art. 8 EMRK verstossen würde, kann aufgrund der vorstehenden Er-
wägung offengelassen werden.
7.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und die Verfügun-
gen des BFM vom 27. November 2012 und 19. Juli 2012 sind aufzuhe-
ben. Das BFM ist anzuweisen, vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2
Dublin II-Verordnung Gebrauch zu machen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin
reichte am 14. Februar 2013 eine Kostennote über Fr. 2'318.– (Aufwand
D-6176/2012
Seite 13
von 7,5 Stunden à Fr. 240.–, Übersetzungen Fr. 300.–, Mehrwertsteuer
Fr. 168.– und Spesenpauschale von Fr. 50.–) ein. Da die Kostennote als
angemessen erscheint, ist das BFM anzuweisen, den Beschwerdefüh-
renden eine Parteientschädigung im genannten Betrag auszurichten.
8.3 Die vom BFM mit der angefochtenen Verfügung erhobene Gebühr in
der Höhe von Fr. 600.– ist zurückzuerstatten, falls der Betrag geleistet
wurde.
(Dispositiv nächste Seite)
D-6176/2012
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügungen des BFM vom 27. November 2012 und 19. Juli 2012
werden aufgehoben, und das Bundesamt wird angewiesen, das Asylver-
fahren der Beschwerdeführenden in der Schweiz durchzuführen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 2318.– zu entrichten und die mit Verfü-
gung vom 27. November 2012 erhobene Gebühr zurückzuerstatten, falls
der Betrag geleistet wurde.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Schürch Christoph Basler
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