Abtei lung IV
D-6290/2007/law/bah
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig, Richter Robert Galliker,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
A._______, geboren _______, Türkei,
vertreten durch Heinz Fehlmann, Fürsprecher, _______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom
21. August 2007 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6290/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine ethnische Kurdin alevitischen Glaubens
mit letztem Wohnsitz in A._______ (Provinz B._______), verliess die
Türkei eigenen Angaben zufolge am 16. August 2006 und gelangte am
20. August 2006 in die Schweiz, wo sie am 21. August 2006 um Asyl
nachsuchte. Am 4. September 2006 erhob das BFM im Empfangs- und
Transitzentrum Basel ihre Personalien und befragte sie summarisch
zum Reiseweg und zu den Gründen für das Verlassen der Heimat.
B.
Am 13. Oktober 2006 verheiratete sich die Beschwerdeführerin mit
dem in der Schweiz vorläufig aufgenommenen türkischen Staatsange-
hörigen B._______.
C.
Am 1. November 2006 wurde die Beschwerdeführerin von der zustän-
digen kantonalen Behörde zu ihren Asylgründen angehört und am 5.
Januar 2007 führte das BFM eine ergänzende Anhörung durch.
D.
Mit am folgenden Tag eröffneter Verfügung vom 21. August 2006 (recte
2007) stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flücht-
lingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig ver-
fügte es die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz
und ordnete deren Vollzug an.
E.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 17. August 2007
(Poststempel: 19. Dezember 2007) beantragte die Beschwerdeführe-
rin, die Verfügung des BFM sei aufzuheben und es sei ihr Asyl zu ge-
währen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und es sei die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung
unzulässig und unzumutbar sei, und es sei ihr die vorläufige Aufnahme
zu gewähren. Es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
F.
Mit Eingabe vom 20. September 2007 liess die Beschwerdeführerin
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durch ihren Rechtsvertreter beantragen, unter Aufhebung der Ziffern 3
bis 5 (des Dispositivs) der vorinstanzlichen Verfügung sei zufolge Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ihre vorläufige Aufnahme an-
zuordnen. Es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
der unterzeichnete Fürsprecher sei ihr als unentgeltlicher Rechtsver-
treter zu bestellen. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel bei (vgl.
deren Aufzählung auf S. 7 der Beschwerde). Verfahrensrechtlich wurde
eine Parteibefragung und eventuell die Einholung eines Strafregister-
auszugs beantragt.
G.
Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts wies den
Rechtsvertreter mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2007 darauf
hin, dass angesichts der vorliegenden Konstellation - umgehende ge-
genteilige Äusserung vorbehalten - die von der Beschwerdeführerin in
eigenem Namen gestellten Anträge auf Asylgewährung und Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz durch seine Eingabe als konkludent
zurückgezogen betrachtet würden. Da die Anordnung der Wegweisung
die Regelfolge der Abweisung eines Asylgesuchs bilde und die vorläu-
fige Aufnahme eine Ersatzmassnahme darstelle, deren Inkrafttreten
die rechtskräftige Anordnung der Wegweisung bedinge, sei davon aus-
zugehen, dass die Beschwerde sich einzig gegen die Ziffern 4 und 5
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung richte. Des weiteren wur-
de das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge-
mäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gutgeheissen
und jenes um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 65 Abs. 2 VwVG abgewiesen.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Oktober 2007 wurde dem BFM Gele-
genheit zur Einreichung einer Vernehmlassung gewährt.
I.
Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23. Oktober 2007
die Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin vom Bundesver-
waltungsgericht am 24. Oktober 2007 zur Kenntnis gebracht.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bun-
desamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Be-
reich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwer-
deführerin ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung
vom 21. August 2007 sind in Rechtskraft erwachsen, da sich die vom
Rechtsvertreter eingereichte Beschwerde nur gegen den angeordne-
ten Vollzug der Wegweisung richtet und dieser sich zu den Feststellun-
gen des Instruktionsrichters (vgl. vorstehend G.) nicht gegenteilig ge-
äussert hat.
4.
4.1 Das BFM führte zur Begründung seines Entscheides unter ande-
rem aus, obwohl dem Grundsatz der Einheit der Familie eine weiterge-
hende Bedeutung als Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) zukäme, könne gemäss Rechtsprechung der Schweizerischen
Asylrekurskommission in begründeten Fällen davon abgewichen wer-
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den (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 31; 1995 Nr. 24 und BGE 119 Ib
91 ff.). Ein Abweichen sei dann zulässig, wenn es sich um eine kurz-
zeitige Trennung der Ehegatten handle und sich diese im Heimatland
wieder vereinigen könnten (vgl. EMARK 1993 Nr. 19) oder wenn sie
das ordentliche Verfahren um Familiennachzug abzuwarten hätten.
Vorliegend hätten sich die Ehegatten erst in der Schweiz kennenge-
lernt, weshalb der Beschwerdeführerin eine Rückkehr zuzumuten sei.
Es sei der Beschwerdeführerin freigestellt, von ihrem Heimatland aus
ein Verfahren um Familiennachzug einzuleiten, dessen Beurteilung in
der Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde liege. Zudem er-
gäben sich keine individuellen Gründe, die gegen die Zumutbarkeit der
Rückkehr in die Türkei sprächen.
4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das BFM sei in seinem
Entscheid zu Unrecht vom Grundsatz der Einheit der Familie gemäss
Art. 44 Abs. 1 AsylG abgewichen. Der Ehemann der Beschwerdeführe-
rin weile seit dem 25. Juli 1988 in der Schweiz, im August 1995 sei ihm
die vorläufige Aufnahme gewährt worden. Gemäss der angeführten
Rechtsprechung könne von diesem Grundsatz abgewichen werden,
wenn das einzubeziehende Familienmitglied die Voraussetzungen von
Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) erfülle, eine
Familienzusammenführung ohne weiteres im Ausland möglich sei so-
wie in eigentlichen Missbrauchsfällen. Die zeitliche Reihenfolge, in der
die Familienmitglieder in die Schweiz gelangt seien, und insbesondere
die Frage, ob die Familie bereits vor der Flucht bestanden habe, sei
als unerheblich bezeichnet worden.
Die Vorinstanz habe zu Recht keine Umstände gemäss Art. 14a Abs. 6
ANAG geltend gemacht und ein Missbrauch liege selbstredend nicht
vor. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das BFM ohne nähere Prüfung
und Begründung sowie entgegen dem erwähnten ARK-Entscheid aus
dem Umstand, dass sich die Ehegatten erst in der Schweiz kennenge-
lernt hätten, auf die Zumutbarkeit der Rückkehr schliesse. Dagegen
spreche, dass sich die Beschwerdeführerin intensiver ärztlicher Be-
handlung unterziehen müsse. Eine Behandlung in der Türkei wäre aus
medizinischer Sicht möglich, behandelt werde dort aber nur, wer die
Kosten vorschiessen könne. Nachdem sie praktisch mittellos sei und
das Einkommen des Ehemannes unter dem Existenzminimum liege,
würde ihr medizinische Hilfe versagt bleiben. Auf die Unterstützung ih-
rer in der Türkei lebenden Angehörigen könne sie nicht zählen, da sie
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nach Anschauung in ihrem Kulturkreis in die Familie ihres Ehemannes
"übergetreten" sei.
Ihr Ehemann sei im Alter von drei Jahren in die Schweiz gereist und
lebe seit 19 Jahren hier. Er sei seit über vier Jahren beim gleichen
Arbeitgeber tätig und in der Schweiz integriert. Seine Türkisch- und
Kurdischkenntnisse seien rudimentär und eine Integration in der Türkei
wäre für ihn problematisch. Vorliegend bedeute dies, dass seine
langjährige Anwesenheit in der Schweiz bei nicht zu beanstandendem
Verhalten und erfolgter Integration zu einem Härtefall beziehungsweise
zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen könne. Eine
Familienvereinigung in der Türkei erscheine nicht möglich.
5.
5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). In personeller Hinsicht um-
fasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjähri-
gen Kinder, wobei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft le-
bende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist (EMARK 1995 Nr.
24 E. 7 S. 227). Art. 44 Abs. 1 AsylG kommt in diesem Zusammenhang
eine Tragweite zu, die über die aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechts-
ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hinausgeht, in-
dem die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel
auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen Familienangehörigen führt
(vgl. hierzu EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c.ee S. 258; 1995 Nr. 24 E. 9 S.
229, die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fas-
sung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren
[AS 1990 938], welcher inhaltlich indessen Art. 44 Abs. 1 AsylG ent-
spricht, beziehen). Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht zu
berücksichtigen ist die Einheit der Familie insbesondere etwa dann,
wenn dasjenige Familienmitglied, dessen Einbezug in die vorläufige
Aufnahme eines anderen Familienmitglieds zur Diskussion steht, die
Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt, oder in Miss-
brauchsfällen (vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 11c S. 233).
5.2 Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz gefährdet oder
in schwerwiegender Weise verletzt hat. Somit steht Art. 14a Abs. 6
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ANAG ihrem Einbezug in die vorläufige Aufnahme ihres Ehemannes
nicht entgegen.
5.3 In der Beschwerde wird sodann zu Recht darauf hingewiesen,
dass auch der Asylbewerber, der sich in der Schweiz mit einer vorläu-
fig aufgenommenen Person verheiratet, in die vorläufige Aufnahme
des Ehepartners einzubeziehen ist. Es ist somit unerheblich, ob die
Familie bereits vor der Flucht beziehungsweise der Ausreise bestan-
den hat oder erst in der Schweiz gegründet wurde (vgl. EMARK 1995
Nr. 24 E. 11b S. 231 f.). Die Begründung des BFM, die Ehegatten hät-
ten sich erst in der Schweiz kennengelernt, weshalb der Beschwerde-
führerin eine Rückkehr zuzumuten sei, ist somit offensichtlich nicht
haltbar.
5.4 Den Akten ist zudem nicht zu entnehmen, dass die Beschwerde-
führerin und ihr Ehemann die in der Schweiz eingegangene Ehe nicht
lebten, sodass keine Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhal-
ten auszumachen sind.
5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich der angeordnete
Vollzug der Wegweisung in Anwendung des Grundsatzes der Einheit
der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG als unzulässig erweist, da
aufgrund der Aktenlage keine Gründe ersichtlich sind, die eine Aus-
nahme vom Grundsatz rechtfertigen würden.
6.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfü-
gung des Bundesamtes vom 21. August 2007 soweit die Ziffern 4 und
5 des Dispositivs der Verfügung betreffend aufzuheben und das BFM
ist anzuweisen, den Aufenthalt der Beschwerdeführerin nach den ge-
setzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl.
Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 4 ANAG; EMARK 1995 Nr. 24
E. S. 231).
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Angesichts des Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs.
1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Da der Rechtsvertreter keine Kostennote einreichte und
sich der Aufwand aufgrund der Aktenlage einschätzen lässt, wird die
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zu entrichtende Parteientschädigung von Amtes wegen festgesetzt.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet aufgrund der vorliegenden
Akten einen Pauschale von Fr. 800.--, inklusive Spesen und
Mehrwertsteuer (vgl. Art. 8 ff. VGKE), als angemessen. Das
Bundesamt ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als
Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des Bundesamtes
vom 21. August 2007 werden aufgehoben.
3.
Das Bundesamt wird angewiesen, die Beschwerdeführerin vorläufig
aufzunehmen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das Bundesamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 800.--
auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Vertreter der Beschwerdeführerin (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit de-
ren Akten (Kopie; Ref.-Nr. N _______)
- (kantonale Behörde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand:
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